UGC平臺適用避風港原則的問題與應對

摘要：《民法典》的頒布雖對“避風港原則”有所完善，但司法實踐中新興的UGC平臺著作權侵權案件在適用“避風港原則”時仍存在主觀過錯認定標準混亂、平臺獲利與侵權責任不對等、主動審查義務被迫承擔、打擊重復侵權措施不足等問題。以王昕案為例，可知相關立法標準不明、免責事由效力缺失等是造成“避風港原則”陷入困境的原因，建立統一完整的避風港體系，要求平臺承擔合理限度的過濾義務并細化通知規則內部要件，是“避風港原則”走出困境的路徑選擇。

關鍵詞：避風港原則;UGC;著作權侵權;民法典

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）11-0044-03

近年來，UGC①平臺著作權侵權糾紛數量逐年攀升。“避風港原則”（Safe Harbor）是UGC平臺相關侵權案件中廣泛使用的免責依據。我國2006年正式引入“避風港原則”，其相關規定散見于《民法典》《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）以及《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權規定》）等法律法規之中。“避風港原則”在我國適用過程中面臨準入門檻不清晰、責任義務不合理等困境，這些問題受到學界廣泛關注，并在“王昕訴嗶哩嗶哩網站著作權侵權案”（以下簡稱“王昕案”）中得到充分體現。故本文選取此案例進行分析，探討我國當前UGC平臺“避風港原則”適用的困境及原因，并提出解決對策，以期促進相關制度的完善。

一、“避風港原則”適用存在的問題

“王昕案”中，原告發現嗶哩嗶哩網站上某用戶上傳的視頻大量剽竊其翻譯的作品且錯誤署名，故訴至法院。一審法院以“著作權直接侵權”為依據判決被告敗訴，而二審法院則認為被告作為網絡存儲空間服務商，盡到了通知—刪除義務，符合“避風港原則”規定的免責條件②。該案中原被告雙方爭議焦點在于“避風港原則”適用的主觀要件、免責事由、通知規則等問題的認定上，集中凸顯了民法典背景下UGC平臺適用“避風港原則”存在的問題。

（一）主觀過錯認定標準不明

在上述該案中，二審法院適用《信息網絡傳播權規定》第八條和《條例》第二十二條，而未以《侵權責任法》為依據認定被告主觀過錯狀態。其原因在于《條例》第二十二條以“不知道也沒有合理的理由應當知道”表述“避風港原則”免責的主觀要件，《信息網絡傳播權規定》第八條第三款以“明知或者應知”作為認定幫助侵權的主觀要件并在第十二條列舉了兩種信息存儲空間服務提供者的“應知”情況。而《侵權責任法》中“知道”一詞表述模糊，故而在理解上一直存在較大分歧：最高院釋義書認為“知道”并不包括“應當知道”[1]，而全國人大法工委出具的解讀將“知道”解釋為“明知”和“應知”兩種主觀狀態，即“要求網絡服務提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權責任”[2]，《民法典》第一千一百九十七條采用“知道或者應當知道”的表述，現行立法文本表述不一，主觀過錯認定仍未形成統一標準，導致司法實踐中法律適用困難。

（二）“未直接獲利”免責規定不合理

由于法律體系和歸責原則的不同，我國僅將DMCA（Digital Millennium Copyright Ac，數字千年版權法案）中“替代侵權責任”③要件中“是否直接獲利”這一項吸收進《條例》和《信息網絡傳播權規定》，《條例》將網絡服務提供者未從服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益列為“充分但非必要”[3]的免責事由之一，《信息網絡傳播權規定》第十一條以“直接獲得經濟利益”要求平臺負有較高的注意義務。UGC平臺往往通過流量變現方式獲利，故而幾乎不可能滿足直接獲利的條件，這種間接獲利的運營模式增加了權利人爭取維權賠償的難度，從而使賠償責任的認定結果與平臺應承擔的過錯責任有所偏差。

（三）“通知規則”內部要件未細化

在該案中，被告雖履行了“通知—刪除”義務，但是在答辯中并不認可原告對涉案翻譯享有的著作權，由此可得平臺在判斷著作權侵權相關的“合格通知”上存在一定的自主裁量空間，權利人收集、提交證據時缺少切實可依的清單或指引。UGC平臺會為避免爭訴、提高效率而普遍采用刪除、屏蔽鏈接的應對措施，而忽視對通知合格性的篩選和必要措施的合理選擇。我國當前立法對“構成侵權的初步證據”具體內涵尚未明確，故而在首次判斷“初步證據”合規性的義務由平臺承擔時，會因缺乏明確的標準而給平臺帶來風險。而立法上對“必要措施”的適用情形和通知效力劃分的缺失，也會導致平臺處理侵權通知的手段簡單粗暴，與權利人維權訴求大相徑庭。

二、適用“避風港原則”出現問題的原因

（一）主觀要件標準立法表述不一

我國相關法律規定引入“避風港原則”，在一般侵權規則和紅旗規則之間舉棋不定，對“知道”一詞前后表述不一，尚未形成統一標準。《民法典》頒布后先前其他法律文件中相關規定并未及時同步更新，同時，“應當知道”屬于主觀過錯的法律推定，須按要件規定嚴格把握[4]。《信息網絡傳播權規定》列出了“知道或者應當知道”應綜合考慮的六點因素，在上述的基礎上要求考量平臺是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應，這與《民法典》將“通知—轉通知”程序作為“規定動作”的設定存在矛盾。“避風港原則”本質上屬于“過錯責任”原則的實踐，“主觀過錯”狀態是司法審判中的裁判重點，其認定標準不統一給司法實踐帶來諸多困難。

（二）“未直接獲利”免責事由約束力不足

UGC平臺有別于傳統的傳播媒介，其盈利模式與傳統網絡服務提供商存在差異。以該案中的嗶哩嗶哩視頻網站為例，其主要盈利模式為通過用戶上傳內容獲得高點擊率和流量，并以直播、廣告等方式將流量和信息變現，換言之，UGC平臺通過“用戶生成內容”直接獲利的幾率微乎其微。相較于DMCA將“在服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接經濟利益”作為“替代侵權責任”構成要件的反面描述列入“避風港原則”的準入門檻④，我國將這一要件剔除于準入門檻之外，僅僅賦予“參與直接獲利”平臺較高的注意義務，且在滿足“未直接獲利”的條件下并不必然對平臺免責。同時在我國民事責任領域并不存在任何與“直接獲利”相對應的歸責條件⑤，導致“未直接獲利”條件對于平臺無實際約束力。

（三）“通知規則”可操作性不強

《條例》第二十二條較為清晰地表達了“通知—刪除”義務，《民法典》則在《侵權責任法》基礎上新增了“轉通知義務”和“反通知義務”，并擴大了網絡服務提供者“必要措施”的范圍，有別于傳統將必要措施等同于刪除和斷開鏈接⑥，提出了必要措施需考量的因素、構成侵權的初步證據和服務類型，以及上述以外可存在其他的必要措施。問題在于如何針對這些因素和措施進行體系化的考量。區別于《條例》中類似的“反通知”規則，網絡服務提供者收到服務對象對其未侵犯他人權利的書面說明后應立即恢復刪除內容，《民法典》給予了網絡服務提供者“合理期限”以等待權利人投訴或者提起訴訟，逾時則應當及時終止所采取的措施。然而“合理期限”如何確定、哪些具體因素應當加以考量、義務履行程度如何認定等問題在當前相關立法中都未加以明確，故而在實踐中“通知—刪除”義務的規定缺乏可操作性，主要依賴于法官的自由裁量，容易造成裁判結果差異過大，損害司法權威。

三、完善“避風港原則”的建議

（一）健全“避風港”制度體系

《民法典》的頒布使得我國的“避風港原則”更加完善，但是仍然沒有為平臺建立“安全”的避風港。平臺即使在“避風港”的限制下謹慎發展，但是仍有“翻船”的風險。因此，應當建立完整合理、順應時代發展需求的“避風港”，及時對相關法律法規和相關司法解釋等進行修、改、廢、刪，使相關法律文件形成完整統一的體系，并在立法中明確準入門檻與歸責條件，平衡權利人、平臺和用戶之間的權責分配，打破目前平臺缺乏打擊侵權積極性、平臺與用戶維權的對抗性，以嚴密的法律體系、完善的法治保障促進UGC平臺的發展。

（二）完善“通知刪除規則”

應當突破單一、滯后的平臺“通知刪除規則”的局限性，適當賦予平臺審查義務。明確平臺“合理程度”的“過濾義務”，既能回應權利人利益維護的合理關切，又能夠規制平臺放縱牟利的可能情形。歐盟2019年通過的《單一數字市場版權指令》（以下簡稱《指令》）明確要求了版權過濾義務⑦以打擊故意放縱、變相鼓勵侵權的平臺行為。《指令》避免了對技術措施的法定要求，但是創設性地設置了持續的事前預防義務，給予我國要求平臺承擔適當過濾義務的啟示。2020年2月，美國DMCA現代化議題聽證會上也率先提出將“通知刪除規則”向“通知屏蔽規則”⑧升級的改革路徑，要求平臺針對“重復侵權”采取技術措施[5]。既然在完全免除審查義務的前提下，避風港并不安全，那不如用適當的過濾義務為平臺建造界限分明、壁壘堅固的“避風港”。同時，鑒于不同平臺的數據和技術能力、傳播規模和速度的差異，應當在原先的注意義務的基礎上，根據侵權頻率、程度等因素與審查成本等因素的綜合考量，制定與UGC平臺商業模式和技術屬性相匹配的區別化審查義務。

（三）細化“通知”程序要件

應當根據侵害權利的不同，以立法或司法解釋完善通知證據的要件。在區分通知合格性的前提下，也應當指出在用戶發送不合格通知條件下，通知的效力以及平臺應當或可以采取的合理動作。對“合理期限”的判斷可以圍繞侵權類型、平臺規模、服務類型、錯誤通知的影響等因素展開，但是也應就普遍時長區間達成行業共識或案例指導。開放平臺內的通知端口，在各個環節和證據都可保留追溯的前提下盡量避免發展到本案中“發送律師函”的通知形式，盡可能達成權利人與平臺的合作關系，在平臺內解決侵權糾紛。在此基礎上可以理解《民法典》對“合理期限”具體時長的舍棄是建立在對具體情況的包容性上，但是仍應當明確，平臺對個別侵權通知“合理期限”惡意延長或縮短時，其行為對平臺是否符合履行“通知規則”的影響程度。

四、結語

“王昕案”展示了著作權權利人與UGC平臺之間就平臺承擔用戶侵權責任的矛盾，反映了UGC平臺和創作者、使用者對應用“避風港原則”的現實關切和利益訴求。在我國法律原則解釋和使用、產業市場的發展反應等背景下，應當通過修訂法律、補充司法解釋和法律適用方法，適當借鑒國際相關立法，建立完整準確、與時俱進、符合國情的“避風港原則”法律體系，積極回應社會和行業對完善著作權網絡侵權制度的需求。“避風港原則”針對平臺責任義務不應拘泥于DMCA的原始創造，而應就權利類型和社會背景的差異。在《民法典》基礎上區分平臺類型，要求平臺擔負合理的過濾義務，給予平臺規范可行的“避風指南”，形成平臺、權利人與用戶合作共贏、互榮共生的健康環境。

注釋：

①UGC（User-Generated-Content）指的是一種依靠用戶自制、發布和傳播內容的生產模式。UGC通過有別于傳統的商業化、單面向的內容生產方式和傳播結構，以交互式的創作和傳播模式迅速占領網絡傳播市場，“UGC平臺”也因此成為當下主流的信息網絡互動傳播媒介。

②河北省高級人民法院（2020）冀知民終225號民事判決書。

③“替代侵權責任”作為間接侵權責任中的其中之一，要件包括間接侵權人有權利和能力控制侵權行為和間接侵權人從侵權行為中獲利。要求只要平臺有控制版權侵權的現實能力，并從版權侵權事實中獲得直接受益，就需要承擔相應的版權侵權替代責任。

④See Melville B.Nimmer，David Nimmer.3 NIMMER ON COPYRIGHT §12.04[A][1]，at 12-68（1991）.

⑤《民法典》第一千一百九十一條規定用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。此為我國民法領域涉及“替代責任”的相關條款，但是并未直接使用“替代責任”的表述，且學界對其界定存在爭議。

⑥See 17 USC § 512（c）（1）（C）.

⑦See Directive on Copyright in the Digital Singles Market 17（4）（b）.

⑧“通知屏蔽規則”的核心內容是不要求平臺對版權侵權內容履行在先審查義務，但要求平臺在受到侵權通知后，提高相應的注意義務，不僅履行對特定侵權內容的移除義務，還應當采取過濾技術檢測并阻止同一件版權作品被再次上傳。

參考文獻：

[1] 最高人民法院侵權責任法研究小組.《中華人民共和國侵權責任法》條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2010：265-266.

[2] 王勝明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京：法律出版社，2010：185.

[3] 王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力[J].法學，2010（6）.

[4] 吳漢東.論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J].中國法學，2011（2）.

[5] 朱開鑫.從“通知移除規則”到“通知屏蔽規則”——《數字千年版權法》“避風港制度”現代化路徑分析[J].電子知識產權，2020（5）.

作者簡介：金楚涵（2000—），女，漢族，浙江臺州人，單位為浙江工業大學法學院，研究方向為民商法、知識產權法。

（責任編輯：朱希良）