以“今日油條”事件為例分析商標近似與混淆概念

◆摘? 要：商標是指區別商品或者服務來源的標識。我國司法實踐間接地采納了混淆標準。但《商標法》第三十條通過賦予“近似”以“混淆”的新含義將混淆歸于商標近似的做法，造成了“因為混淆，所以近似”的因果倒置的結果，同時也誤導了公眾對于商標侵權標準的理解，為商標權范圍的不當擴大提供可乘之機。

◆關鍵詞：商標法;商標侵權;商標混淆;商標近似

一家名為“今日油條”的河南網紅早餐店因“蹭熱度”在網絡上走紅。該早餐店由于店面裝修、標識、海報等酷似互聯網新聞咨詢提供商“今日頭條”公司的注冊商標而被“今日頭條”的母公司北京字節跳動科技有限公司（以下簡稱“字節跳動”）認為 “今日油條”構成商標侵權。此事件以“今日油條”早餐店主動向字節跳動賠禮道歉、自覺改變標識告終。此案引發了作者關于商標侵權判定標準的思考。字節跳動此番針對自身商標權的保護行為是否合理、是否有商標權不適當擴大之虞？

1“今日油條”與“今日頭條”是否構成近似？

作者認為，“今日油條”與“今日頭條”商標在文字構成、外觀等方面的差異是相當明顯的。而且，即便“今日油條”與“今日頭條”構成近似商標，二者的共存也不致造成相關公眾的混淆與誤認，所以不應判定為商標侵權。但瀏覽網絡評價，輿論一邊倒地對早餐店的行為表示譴責。早餐店是否有“傍名牌”的誅心之論暫不討論。作者在瀏覽中發現，少有人對早餐店究竟是否為字節跳動的關聯公司產生任何懷疑，皆理所當然地認為兩商標歸屬于不同的主體，并在此前提下認為早餐店構成對“今日頭條”商標權的侵犯。換句話說，在消費者明顯可以區分商品或服務提供者完全來源不同的前提下，仍然一口咬定早餐店侵犯今日頭條的在先商標權，這顯然是不合理的。

作者認為，這種不合理現象的出現源于我國《商標法》第三十條關于商標侵權認定標準的規定誤導了公眾，使公眾將侵權標準簡單地歸為外觀上的、物理性質的近似，即“像與不像”。但在法律實踐中，通過最高法的司法解釋以及《商標審查及審理標準》已經對《商標法》第三十條“近似”的概念進行限縮解釋，在商標行政與司法中間接采納了“混淆說”作為侵權判斷的標準。因此，有必要理清包括“近似”、“混淆”等相關概念。

2商標“近似”概念的分析

有學者認為，“商標近似不是指商標標志的近似，而是指混淆性近似。我國《商標法》上關于商標近似的判定，系采用此種標準，即混淆性近似。”所謂混淆性近似，系指商標是否近似，考察的重點在于兩涉案商標的共存是否存在容易導致相關公眾混淆的可能。

于此，“近似”這一概念便出現了兩種不同的含義：（一）一般意義上的近似。即商標在外觀，包括但不限于文字、圖形、讀音、色彩等物理的、客觀的屬性近似，即外在的近似;（二）商標司法實踐中的近似。指涉案商標共存可能導致相關公眾混淆的近似，即可以直接判定侵權的近似。一般公眾所理解的近似是為第一種解釋，即“像與不像”;而司法實踐中所采用的是第二種解釋，即“是否混淆”。

3我國《商標法》第三十條所帶來的問題

一般來說，法律概念只有符合社會公眾的通常認知，才是立法、司法的理想狀態。將混淆強加于商標近似概念當中當然可以對《商標法》第三十條中的“近似”概念進行限縮解釋，為我國采用“混淆說”作為侵權判定標準提供出路。但也帶來以下兩個問題。

首先，由于強行賦予“近似”以脫離公眾通常認知的新含義，造成了公眾對于“近似”的理解與法律理論及司法實踐中對“近似”的理解之間的偏差，可能造成公眾對于某些特定案件產生錯誤的判斷，而這種誤判在一些特定案件中將極有可能妨礙公正的實現，如“今日油條”案。雖然“今日油條”的存在并無可能使消費者產生來源混淆，但早餐店迫于輿論壓力主動改變了自身標識。此案件所帶來的示范效應經由新聞媒體巨頭的宣傳，將導致市場競爭的后來者們惴惴不安，擔心一不留神便侵犯了他人的權利。字節跳動此舉實際上繞過了法律，利用公眾對“近似”概念理解的誤解，借助其自身的輿論宣傳攻勢，在事實上達到了擴大其商標權保護范圍的效果。今后可能很難再有后來者敢于冒此風險使用帶有“今日”字樣的商標。作者認為，此種行為是不利于市場公平競爭的。

其次，我國商標法實踐中雖然將混淆標準納入商標侵權判斷標準當中，以求與美國、歐盟接軌。但在未改動《商標法》第三十條前提下，僅以最高院司法解釋的方式采納混淆標準，實際上只是一種間接的采納。這一點在商標案件的實務中表現的尤為明顯。一般來說，商標局在審理商標侵權案件時，通常會采用此句式作為陳詞總結：“商標甲與商標乙的共存易導致相關公眾的混淆與誤認。因此，商標甲構成近似商標，應予駁回注冊申請或宣告無效。”這種結論實際上顛倒了商標近似與混淆的邏輯關系。混淆可能性才是判定商標侵權的唯一標準，商標近似、商品或服務類似只是影響混淆可能性成立的因素之一。正確的邏輯關系應是“近似為因、混淆為果”。但按照通常的判決裁定書的句式邏輯卻是“混淆為因，近似為果”。

4結語

因要解決以上兩點問題有必要對商標近似、混淆的概念進行區分。還“近似”以本意，褪去附加在近似原意上多余的含義。最重要的是，要將商標近似的判定標準歸入混淆的侵權判斷體系當中，完全采納混淆判斷體系。而不是把混淆概念嫁接到商標近似判斷體系中去。

參考文獻

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[5]參見澎湃新聞：https：//m.thepaper.cn/wap/resource/v3/jsp/newsDetail_forward_9729371.

作者簡介

王翔宇（1994.03—），男，漢族，天津人，天津大學，法律碩士在讀研究生，研究方向：知識產權法。