論非法經營罪中堵截構成要件的適用
——以假婚姻之名變相買賣“京牌指標”行為為例

廖 明， 王彬全

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

一、問題的提出

近日引發輿論熱議的假婚姻之名變相買賣“京牌指標”行為因其“法律通謀”手段完全具備私法領域的合法權利外觀，但實質上構成了對相關行政規范的違反且僭越了政府分配公共資源之職能，因而以其行政違法性與法益侵害性進入公法規制的視野。經媒體報道可知，目前涉案人員已被檢察機關以買賣國家機關公文罪依法提起公訴。

根據國務院《國家行政機關公文處理辦法》給出的定義：行政機關的公文，是行政機關在行政管理過程中形成的具有法定效力和規范體式的文書，是依法行政和進行公務活動的重要工具。同時，根據2003年最高人民檢察院法律政策研究室《關于偽造、變造、買賣政府設立的臨時性機構的公文、證件、印章行為如何適用法律問題的答復》，政府設立的臨時性機構的公文尚且屬于國家機關公文，“‘京牌指標’書”亦概莫能外。然而，這并不意味著對假婚姻之名變相買賣“京牌指標”之“法律通謀”行為以買賣國家機關公文罪論處是一種合理進路。至少在罪刑法定原則與法益保護理論的視閾下，實踐中該訴諸刑事司法的處理手段仍須回應構成要件該當性及違法性判斷等層面的諸多質疑。

隨著我國市場經濟的不斷發展，面對市場經濟活動模式與內容的不斷變化，刑法典為了維護自身的穩定性與嚴肅性，往往采用概括立法的方式規制發生于市場經濟領域中的犯罪，非法經營罪的立法流變可謂適例。雖然在規范文本和司法適用中出現了各式各樣的問題，其空白罪狀、兜底條款和罪量要素等影響了罪與非罪的認定、此罪與彼罪的劃分，具有一定的模糊性，但在現實的經濟、社會生活中發揮著重要的堵截犯罪之機能，可有效維護市場經濟秩序及其相關法秩序，保護相對應的超個人法益，補充其他刑法規范的不足。前述假婚姻之名變相買賣“京牌指標”行為對政府管理秩序、市場經濟秩序等超個人法益的多維侵犯，得堪證成以非法經營罪規制該行為的可行性與合理性。但依此對該行為進行犯罪化處理，仍須從非法經營罪中堵截構成要件的適用層面進行把握。

二、非法經營罪中的堵截構成要件

我國《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”據此，對非法經營罪可以定義為：違反國家規定從事經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重，具有可罰性的非法經營行為。其中“違反國家規定”“擾亂市場秩序”“情節嚴重”“非法經營”等表述均具有堵截構成要件的特征。堵截構成要件來自德語“Auffangtatbestand”，本意有總括、匯聚性構成要件之義，應為具有概括性特征而能夠容納較廣泛外延的含義，從而成為有助于彌補刑法漏洞的構成要件，發揮補充機能。在我國刑法中，該要件是“刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件”，包括“或者其他”型[1]。就堵截構成要件的規范邏輯而言，非法經營罪適用中的重點、難點集中于空白罪狀、兜底條款和罪量要素等因素，其在本質上具有同一性，共同暴露出非法經營罪適用中的明確性問題，但這并不意味著對罪刑法定原則的必然違反。實際上，在堵截構成要件基礎上對非法經營罪的具體適用進行把握，以立法原意為參照細化其行為類型，即可在一定程度上避免罪名適用的過度泛化，同時充分發揮該刑法規范堵截犯罪之機能。下文以假婚姻之名變相買賣“京牌指標”行為為例，簡要考察非法經營罪中堵截構成要件的適用。

三、以非法經營罪規制變相買賣“京牌指標”行為的法理考察

從行政法的生成機理來看，行政法假定公民需求之無限性與社會資源之稀缺性之間是一對恒久矛盾，公民通過私人選擇來追求自身利益最大化，勢必會出現“人人為敵”的公共安全問題和嚴重“內耗”的交易費用問題，私人選擇失靈催生公共行政以提供公共物品。是以，行政法以“法未禁止即可為”與“無法律則無行政”“法未授權即不可為”等原則為指引，依靠依法行政來助成公民尋求自身利益的最大化[2]。然行政手段失靈勢必導致制度系統的崩潰，公共政策無法消解的供需矛盾隨之進一步銳化，亟需政府對此迅速作出適當反應。以假婚姻之名變相買賣“京牌指標”的“法律通謀”行為為例，在行政監管失靈的情形下，對該行為的社會治理似乎已進入刑法規制的軌道，但如何確定以非法經營罪論處是訴諸刑事司法的最佳選擇呢？對此，仍須以堵截構成要件為基礎進行法理層面的考察。

(一)擬懸置的法益保護：“法律通謀”何以為罪

如果要對一個行為科處刑罰，那么首當其沖的問題便是證成該行為的犯罪本質。與故意殺人、強奸等自然犯不同的是，本文討論的假婚姻之名變相買賣“京牌指標”的“法律通謀”行為并非具有明顯倫理違反性的自體惡，而應從違反法律禁止性規定的禁止惡角度去理解，從而可能具備法定犯或曰行政犯的基本特征[3]。然如前文所述，表面上僅違反公共政策的行為是否構成犯罪，這涉及從行政違法性到刑事違法性的判斷問題，需要借助刑法理論厘清其犯罪本質，進而完成其是否構成犯罪以及構成何種犯罪的司法判斷。

為了更好地理解假婚姻之名變相買賣“京牌指標”之“法律通謀”行為何以構罪，引入如圖1與圖2所示的行為模型進行對比分析。就婚姻民事法律行為的單位化分析而言，二者在本質上并無區別，只是掣肘于我國法律不支持同性婚姻而呈現出不同的外化樣態。當異性組合間追求“京牌指標”的移轉時，中介方需提供有關“京牌指標”的信息服務，除此之外與一般的婚姻中介并無異同；而當同性組合間追求“京牌指標”的移轉時，除必要的信息服務外，還須藉由中介方提供異性人力作為結婚對象以便在我國法律框架下完成整個移轉流程。隨著社會發展的日新月異，婚姻中介在我國早已成為合法的市場化組織，在解決婚配需求的領域大展拳腳。得益于我國趨于開放式的婚姻法律規范，婚姻保護原則僅在消極層面提出如下“底線要求”：夫妻財產法應當提供適當經濟激勵，讓婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙。縱然夫妻是“經濟理性人”，追求個人經濟利益的最大化，但至少不會因為夫妻財產法之規則而避免從事有利于夫妻雙方以及其他家庭成員的經濟活動或非經濟活動，即有利于婚姻和家庭之活動。雖然幸福婚姻的秘訣從來不是法律規定或者金錢激勵，但法律至少應當“不讓金錢給婚姻添亂”[4]。因而人們對婚戀市場中將諸如“房產”“車輛”甚或“學歷”等事物進行“明碼標價”的做法業已司空見慣，為“京牌指標”而結婚或以此為“籌碼”介紹婚姻的現象亦不會面臨太多微詞，遑論對其進行公法層面的制裁。即便是后續因感情破裂等因素離婚，爾后再婚并轉讓“京牌指標”的，掣肘于夫妻共同財產制等夫妻財產法規范，也很難將其認定為變相買賣“京牌指標”。由此觀之，輿論中千夫所指的“假結婚”行為其實并不是問題關鍵之所在，其至多是有違公序良俗，我國法律也不可能因此對公民結婚或離婚的權利作出數量層面的限制。但歷史的經驗證明，這種直覺上有違公眾認同，影響“體感治安”的行為，不僅會違反規范的有效性，亦可能對法益造成侵害[5]。從新聞報道中不難窺見其端倪，作為違法典型的婚姻行為中介，其結、離婚次數明顯不符合圖1所示一次“京牌指標”變相買賣對應兩次結、離婚行為之規律，而是遠高出理論比例。結合歷史原因形成的一人持有多指標、搖號政策下超低的中標率以及買家需求的惟一性等因素進行考量，中介方的行為本質上實乃囤積“京牌指標”，其意圖實現對指標資源的規模化控制，從而形成“京牌指標”的二級市場，以取代政府，進而實現對指標資源的二次分配。囿于當下“京牌指標”獲取途徑極為有限且政府并未認識到指標本身作為行政特許的“商品價值”，中介方在定價與議價過程中占據主導地位，上下游買賣群體在交易過程中的權利極其有限。加之行為本身并不完全合法，上下游買賣群體在各自為營的情況下無疑會因為對事跡敗露的忌憚心理而表現為對中介方要求的聽之任之。

圖1 上中下游三方假婚姻之名變相買賣京牌的行為模型

圖2 以“京牌指標”為中心的介紹婚姻行為模型

綜上所述，假婚姻之名變相買賣“京牌指標”的“法律通謀”行為的構罪本質并不在于當事人婚姻行為與婚姻目的相背離，而在于中介方通過此類手段控制了一定規模的指標資源，形成了“京牌指標”的非法二級市場，并以其市場主導地位兼信息不對稱之優勢或將對上下游買賣群體的個人法益造成危害。長遠來看，對該行為若不加以規制，勢必會影響到政府對“京牌指標”資源的合理分配，也沖擊了那些通過合法途徑獲取“京牌指標”的公民對公平正義的合理訴求，具備對超個人法益的侵害性。故只有中介方假婚姻之名囤積“京牌指標”的行為才因其法益侵害性而應當科處刑罰。當然，若圖2所示的“京牌指標”受讓方通過多次結離婚方式實現主導“京牌指標”分配的，其本身已具備中介性質，亦應對其科處刑罰。

(二)爭議下的已然處理：“買賣國家機關公文罪”

在前文已對有關“法律通謀”行為之法益侵害性進行明晰化的前提下，將問題導入應罰性的邏輯維度進行判斷。不少“法律人士”煞有介事地援引1998年《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》及2009年《最高人民法院研究室〈關于偽造、變造、買賣民用機動車號牌行為能否以偽造、變造、買賣國家機關證件罪定罪處罰問題的請示〉的答復》之相關規定，就“京牌”亦或“‘京牌指標’書”是否為國家機關公文一事各執一詞，并以此制造輿論，抨擊政府的社會治理能力。然而，在北京搖號政策的框架下，“京牌”作為普通許可的許可憑證，僅關乎道路安全管理，而與公共資源無涉；“京牌指標”理論上作為行政特許，成為申領“京牌”的限制條件，具有稀缺公共資源之屬性，而“‘京牌指標’書”因從屬于“京牌指標”得作為特許憑證。故涉案人員實質上是假婚姻之名完成“京牌指標”的移轉，其行為整體上可謂之變相買賣，“‘京牌指標’書”理論上作為特許憑證以其外化形式體現了“京牌指標”的移轉過程。故該“法律通謀”之手段并不直接指向“京牌”，以“京牌”是否為國家機關公文展開爭論并由此論及“‘京牌指標’書”注定因邏輯始點選取的失敗而誤入歧途。如前文所述，北京市小客車指標調控管理辦公室作為北京市交通委員會的內設機構，其背書并出具的“‘京牌指標’書”應屬國家機關公文。是以，當前輿論環境下有關以買賣國家機關公文罪進行刑事規制的主要爭論業已厘清，但這并不意味著對假婚姻之名變相買賣“京牌指標”之“法律通謀”行為就應當以該罪論處。至少在罪刑法定原則與法益保護理論的視閾下，現實生活中該訴諸刑事司法的處理手段仍須回應如下質疑。

1.將買賣解釋為變相變賣是否屬于類推解釋

學界通說認為，買賣國家機關公文罪侵犯的法益為國家機關公文的公共信用，只要行為人故意實施了買賣國家機關公文之行為，即可成立該罪[6]。一般而言，買賣屬合同行為，其標的物要么為特定物，要么為種類物，并不包含“京牌指標”這種具身份關系的行政特許。涉案人員的行為本質上是“京牌指標”的有償過戶移轉，體現了其與交易方之間提供對價的關系，將行為整體謂之變相買賣尚可，以“買賣”貫之難免有違其基本文義。但囿于條文中僅規定了偽造、變造、買賣等手段行為，如將買賣解釋為包含《實施細則》第31條中的變相買賣，難免有類推解釋之虞，造成對罪刑法定原則的突破。

2.治安管理處罰法與刑法的競合問題

我國《治安管理處罰法》第52條有關買賣國家機關公文行為的規定同《刑法》第280條的罪狀表述基本相同，二者均在行為人實施買賣國家機關公文行為后對其進行制裁，由此生發出治安管理處罰法與刑法的競合問題。從法律效力位階的角度來看，《刑法》乃基本法律，而《治安管理處罰法》為普通法律，《刑法》具有較之后者更高的效力位階，理應優先適用。然有學者認為，由刑法保障法的地位和刑事司法程序啟動的價值追求所決定，只有堅守補充行政法對于行政管理秩序恢復之不足的立場和原則，司法程序的啟動和刑事責任的實現才能具有法秩序上的正當性，因而行政犯罪程序的運行，應當行政優先，而非刑事先理。只有在因行政處罰時效的經過，導致行政處罰權歸于消滅等特殊例外情形下，才可采刑事先理對行政優先的一般程序原則適用進行有益救濟與補充[7]。該觀點充分彰顯了刑法的謙抑性原則，看似不無道理。然問題的關鍵在于，只有行政法領域的一般違法與刑法領域的犯罪之間存在罪量要素時，才能運用可罰的違法性理論對違法行為是否構罪進行判斷[8]。在行為犯的場合并不關心行為本身實質上是否侵害了某種法益，更勿論其法益侵害性達到了何種程度，因而不存在罪量要素可堪生存的空間。因此，意圖通過罪刑法定原則抑或法益保護理論來判斷買賣國家機關公文的行為是否構罪的努力是徒勞的。在不對現行立法進行批判的立場下，只能借助公法視野中的比例原則來使刑事司法的謙抑性得以彰顯。

3.以買賣國家機關公文罪定性背離了法益理論的判斷

如前所述，中介方假婚姻之名囤積“京牌指標”的行為宏觀上損害了政府管理、分配公共資源的職能，亦沖擊了搖號政策下公民合法獲取“京牌指標”的公平正義，表現為對超個人法益的侵害；微觀上以其“京牌指標”二級市場之主導地位及信息不對稱之優勢，產生傾軋上下游個人法益之風險，故只有中介方的行為具備刑法意義上的法益侵害性，才值得科處刑罰。但若以買賣國家機關公文罪對涉案人員進行定性，涉罪行為所指向的“‘京牌指標’書”經行政機關背書，具備正當的法律效力，并不因獲取手段的不法而毀損該國家機關公文的公共信用。同時，根據我國《刑法》第25條所確定的共同犯罪理論，上下游買賣群體與中介方構成該罪的共同犯罪。由此，中介方犯罪行為的法益侵害性并未得到充分彰顯，同時還擴大了刑事司法的打擊范圍，實質上背離了罪刑均衡原則之要求。若援引前述憲法比例原則進行補充，則還可能違背刑法謙抑性之要求。或許有論者認為上下游買賣群體的行為亦損害了政府管理、分配公共資源的職能，同樣應當科處刑罰。然對比圖1與圖2的行為模型不難得知，上下游買賣群體的行為通常僅能實現單個“京牌指標”在買賣雙方之間的移轉，從宏觀上講并不損害政府將有限公共資源分配給不特定公民群體的行政職能。當買賣群體中的特定人追求實現“京牌指標”移轉之累積時，其實質上已經異化成為了中介性主體，亦應對其科處刑罰。

(三)可期待的未然進路：“非法經營罪”

大法官霍姆斯對法律人的勸誡言猶在耳：“你們作為法律家的事業是要明察你們面前的特殊事實與整體結構之間的關系。”[9]在現有決定無法回應合理質疑的情形下，亟需回歸事物本質從現有規范框架中尋求更加適當的處理方式。于形式維度而言，假婚姻之名變相買賣“京牌指標”之“法律通謀”行為旨在非法交易具備行政許可性質的“京牌指標”及其許可憑證，因而進入非法經營罪的規制射程；于實質維度而言，中介方通過囤積“京牌指標”形成二級市場主導地位的行為僭越了政府管理、分配稀缺公共資源的職權，抵牾了守法公民在獲取“京牌指標”過程中所追求的公平正義，侵犯了上下游買賣群體的財產甚至人身權利。以法益理論的指導機能為參照，其對政府管理秩序、市場經濟秩序等超個人法益的多維侵犯，得堪證成以非法經營罪規制該行為的可能性與合理性，亦可明確罪與罰之界限，為上下游買賣群體提供非犯罪化的理論支撐。然而，囿于行政領域的制度缺位，這種值得期待的合理進路仍須結合非法經營罪堵截犯罪之機能進行考察。

1.中介方囤積“京牌指標”的行為是否違反國家規定

規定于我國《刑法》第225條的非法經營罪作為典型的行政犯，其當然以行為對第一性行政法規范之違背為前置要件，且特指對“國家規定”的違反。以體系解釋觀之，《刑法》第96條業已厘清“違反國家規定”之外延。而前述值得科處刑罰的中介方之犯罪行為僅直接構成對《〈北京市小客車數量調控暫行規定〉實施細則》之違反，其作為地方規范性文件顯然不在此處“國家規定”之列，文義解釋對此已告無能為力。理論上的入罪進路只能從法律、地方性政府規章及地方規范性文件的內在關系入手。對中介方假婚姻之名囤積“京牌指標”之“法律通謀”行為的行政違法性規范評價散見于《行政許可法》《治安管理處罰法》《北京市小客車數量調控暫行規定》以及《〈北京市小客車數量調控暫行規定〉實施細則》四個規范，其中第一、二項為法律，第三項為地方性政府規章，第四項為地方規范性文件。其中，《北京市小客車數量調控暫行規定》經由《行政許可法》授權，使得“京牌指標”理論上具備行政特許的法律屬性，而《〈北京市小客車數量調控暫行規定〉實施細則》依據《北京市小客車數量調控暫行規定》規定了變相買賣“‘京牌指標’(書)”的行政制裁措施，《治安管理處罰法》則依據《行政許可法》規定了買賣國家機關頒發之許可憑證的行政處罰措施。所以，作為地方規范性文件的《〈北京市小客車數量調控暫行規定〉實施細則》是經《北京市小客車數量調控暫行規定》授權的具體規定，而作為地方性政府規章的后者又可視為經《行政許可法》授權的具體規定。對此，有學者認為這樣的規章屬于“二次授權”的規章，如果上述“國家規定”設有授權下位階的規章等確立非法經營行為的具體種類的條款，則應當認為這些規章也可以成為判斷非法經營的依據[10]。當然，不少學者從立法實然或應然的不同角度展開論述，認為對“國家規定”應做限制性解釋，僅限于禁止性規范的范圍，從而有利于司法統一，控制非法經營罪的打擊面，避免刑法對經濟活動干預過多所帶來的的負面影響[11]。更有甚者，或認為應當將“國家規定”局限于“法律”層面，因為只有全國人大及其常委會通過的法律才能成為規定犯罪的合法性文件，才能成為定罪處刑的合法依據，如此方能體現罪刑法定原則的精神實質。

然而，“違反國家規定”在本質上就是空白罪狀，需要參照其他法律法規的規定，其參見范圍相應也要符合空白罪狀的規則。就“實質層面而言，空白罪狀具體犯罪構成要件的確定完全或部分地是由相關法規或制度來承擔的，因此，即使被參照的相關法規或制度不是‘定罪量刑的直接依據’，在事實上也決定著司法機關的具體定罪活動”[12]。由此觀之，刑法作為保障法并非單獨存在，而應在統一法秩序的意義上起作用，其相應的前提性法律制度、法律規定也就必須由其他法律規范來確定。如果進行過于嚴格的限定，則不僅與《刑法》第96條的規定不符，也與空白罪狀的法律適用邏輯不自恰。上述理論所作的各種限定，不僅勉為其難，會損壞非法經營罪的兜底功能，而且在空白罪狀的法理上也難以自圓其說。從規范違反的法律來看，在空白罪狀中所參照的法律法規是定罪的前提性規范知識，應包括禁止性規范和命令性規范，如果僅限于禁止性規范，則不僅于法無據，且于理不合。可以說，非法經營罪的空白罪狀并非使其陷于“口袋罪”的淵藪，而有其獨特的法治意蘊，能夠維護該罪明確性及刑法機能，喪失理性的過多限制反而會使其意義消耗殆盡。是以，可以認定中介方囤積“京牌指標”的行為符合作為構成要件要素的“違反國家規定”，從而盡可能地發揮非法經營罪中堵截構成要件的規范功能，維護罪刑法定原則。

2.中介方囤積“京牌指標”之行為所侵犯的客體是否為“市場”

非法經營罪作為類罪名“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之下小類罪名“擾亂市場秩序”中的個罪名，其侵犯客體的表述必然離不開“市場”“市場經濟”“市場秩序”等基本概念的具體化認識。一般認為，市場即商品交換的場所，各類市場在相互聯系、相互作用過程中形成有機的市場體系。市場本身是不斷變化的，市場秩序因而隨著經濟自身發展的情況和國家對市場經營秩序的特定許可管理而發生變化，因而非法經營行為對市場秩序的危害具有相對性和動態性[13]。我國學者認為，在經濟領域中的“經營”，主要指市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動[14]。由此觀之，非法經營罪中的“經營”必須結合“市場”來理解，其應該是以盈利為目的的市場行為。如前文所述，中介方假婚姻之名囤積“京牌指標”之行為可助其形成指標資源的二次市場，并利用信息不對稱及監管缺位等優勢取得高度自主的定價權與議價權。那么這里的“‘京牌指標’二級市場”能否作為非法經營罪中的“市場”來進行理解與適用呢？對此，有學者從反對解釋的角度指出，非法經營罪之成立必須以合法經營市場之存在為前提[15]，例如賣淫這類內容非法、不得注冊進行的活動，不應將其認定為經營活動[16]。支持入罪者為回應此類質疑，囿于搖號政策采無償分配，或可選擇將帶“京牌指標”的北京小客車司法拍賣解釋為非法經營罪得以成立的合法經營市場。美國經濟學家麥卡菲認為：“拍賣是一種市場狀態，此市場狀態在市場參入者標價基礎上具有決定資源配置和資源價格的明確規則。”[17]司法拍賣雖僅發生于民事訴訟強制執行程序中，且以清償債權人債權為目的而與一般拍賣方式相區別，但仍不能否認其具有拍賣的本質屬性，即其形成了一種市場。解釋論者通常會傾向于結合當下“京牌指標”一標難求的嚴峻現實，從真意保留角度對參與北京小客車帶指標司法拍賣各方主體的意思表示進行實質解讀，即競買人的目的指向“京牌指標”而非車輛本身，而作為拍賣人或委托人的法院對此亦心知肚明，從而論證將司法拍賣解釋為“京牌指標”的合法經營市場是可行的。

3.中介方囤積“京牌指標”之行為屬于何種行為類型的“非法經營”

非法經營是泛化的行為類型，是擾亂市場秩序的最低要求，表現為經營類犯罪內涵的最大公約數[18]。非法經營是本罪的實行行為，必須體現出明確的類型性特征。根據《刑法》第225條之規定，非法經營行為包括四種行為類型，即非法經營特殊物品、買賣特殊文件、非法經營特定業務、以非法方式從事經營活動。就中介方囤積“京牌指標”之行為而言，“京牌指標”因其行政專屬性無法作為經營業務的對象，故該行為顯然不屬于非法經營特定業務的行為類型。此外，囿于行政權在“京牌指標”內涵界定問題上的失聲，致使作為行為要件要素的“行政許可”無法成就，超出“進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件”的范疇，故該行為亦不能構成買賣特殊文件。而第四種行為類型是指以非法方式從事經營活動，在我國司法解釋中規定了兩種，即以傳銷或變相傳銷的方式從事經營行為、在災害期間哄抬物價、牟取暴利行為，其顯著特征是經營方式非法。雖然該行為類型在《刑法》第225條及相關司法解釋中得以細化，但仍失之抽象、籠統，尤其在發揮堵截構成要件機能時難以防止刑事司法的盲目擴張，難以遏制“口袋罪”的肆意擴大，故在司法解釋未對中介方囤積“京牌指標”之行為進行明示之前，難以將其歸入此兜底條款的規制范疇。

由此觀之，僅剩對該條第1項規定的非法經營特殊物品行為之考察，其表現為“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。從基層社會的角度來看，當下可以合法獲取“京牌指標”的方式只有搖號、司法拍賣、通過繼承或婚姻關系過戶四種，大多數情況下“京牌指標”無法隨汽車一并流轉，購車人仍需通過上述四種合法方式獲取指標，然后前往車輛管理行政機關登記并上新牌。在此之外，包含“背戶買斷”“車牌租賃”等在內的所有意欲通過購買指標使用權的方式，除要承擔合同本身帶來的民事風險外，亦難以逃脫民事審判與行政管制的制裁。

故以“京牌指標”的司法拍賣方式作為參照，其確屬限制買賣的物品，表征于行政機關對其進行專門的控制與分配。是以，中介方囤積“京牌指標”之行為應屬《刑法》第225條所規定的第一種行為類型，即“未經許可經營其他限制買賣的物品”。

四、結語

本文通過“解剖麻雀”的方式，對假婚姻之名變相買賣“京牌指標”之“法律通謀”行為進行較為詳盡的分析。對于“已然之罪”的處理，當然無法訴諸積極刑法觀下的刑事立法，否則有違刑法不溯及既往之原則。故只能轉向刑法解釋，嘗試在現行規范框架下對其進行合理的刑事規制。而非法經營罪保留著適時應變的能力，具有一定的“開放性”[19]，也就必然因此得以發揮其應有的刑法機能。與曾經的投機倒把罪一樣，該罪也是社會經濟重要轉型時期的立法產物，負有保護社會主義經濟秩序的使命，但其又不能威脅刑事法治，以免“造成執行的隨意性”[20]。因此，如何最大限度地發揮非法經營罪的刑罰機能，也就成為理論界與實務界揮之不去的難題。

非法經營罪在實踐中顯得十分復雜，在行為類型難以統一的條件下，實質的危害性并非至關重要，反而更像是“貼標簽”，而從程序上保證其正當性正成為現實的需要。如福柯所言，“標簽的最終產物是一種集體表象的最終產物”，“在這種方式中，每個偶然性都被掩蓋了”，“社會的寬恕和國家的智慧的一面，即集體表象的積極一面就被肯定了”[21]。其問題是，由什么來掌握、評價“集體表象”呢？對于非法經營罪的適用，必須要求其發揮刑法在社會層面的功能。對該罪規范文本及其法律適用的種種問題，也就不能拘泥于現象學的分析，而應從功能分析維度予以把握，明確刑法目的，選擇合適的對策，進行闡釋性的解讀，以獲取最大功效。馬克斯·韋伯指出，闡釋性解釋比觀察性的解釋更為有效，對于解釋的對象“只能從功能方面把握它，然后根據其發展過程的規則對它加以確定”[22]。在解釋論上，非法經營罪具有不少可議之處，包括兜底性規定、形式化的法律適用及其若干問題，都應服務于該罪的刑法保護，因而在難題的解決、規范意蘊的發現等亦應以此為圭臬。