論現代生物技術風險的刑法規制

沈振甫

摘? ? 要：作為一種應用廣泛的科學技術，現代生物技術的最大特質在于其不確定性，這種不確定性具有導致巨大且不可逆后果的風險，甚至是全球災難性風險。為了有效地規制現代生物技術風險，應當將“預防原則”合理地引入刑事立法并將其轉換為一種立法理念與策略。在通過刑法對生物技術風險進行規制時，還應注重運用體系性策略和銜接性策略。未來，應進一步嚴密刑事法網，在立法模式上采取附屬刑法的形式，在立法技術上增設單位作為犯罪主體，以完善刑法對生物技術風險的規制。

關鍵詞：生物技術;刑法規制;預防原則;不確定性

中圖分類號：D 914? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號： 2096-9783（2021）03-0065-09

引? ?言

2019年12月30日，社會廣泛關注的“基因編輯嬰兒”案在深圳市南山區人民法院一審公開宣判。賀建奎、張仁禮、覃金洲等3名被告人因共同非法實施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖活動，被人民法院以非法行醫罪追究刑事責任。至此，一場輿論風波得以平息，但該案所引發的問題仍值得深思。隨著現代生物技術的不斷發展，作為社會最后一道“防線”的刑法，應如何應對不斷出現的現代生物技術風險，以維護生物安全？特別是《刑法修正案（十一）》第38條將人類遺傳資源納入刑法保護，第39條則將違法實施人類基因編輯的行為規定為犯罪行為;此次刑法修訂反映出了怎樣的治理策略？能否有效應對現代生物技術風險？這些問題均亟待研究。

一、“基因編輯嬰兒”案的困境

（一）刑法評價上的認識偏差

“基因編輯嬰兒”一案的判決書尚未上網，無法查證法院認定賀建奎等被告人構成非法行醫罪的具體理由。根據相關報道，法院定罪的主要理由是：“三名被告人未取得醫生執業資格，追名逐利，故意違反國家有關科研和醫療管理規定，逾越科研和醫學倫理道德底線，貿然將基因編輯技術應用于人類輔助生殖醫療，擾亂醫療管理秩序，情節嚴重，其行為已構成非法行醫罪?！盵1]對于法院的這一判決，理論界存在著不同的看法。一種觀點認為，將本案被告人的行為認定為非法行醫罪是正確的，法院的判決并沒有違反罪刑法定原則，理由是：賀建奎等被告人以生殖為目的實施的人類胚胎基因編輯行為，在本質上是一種生殖醫療活動，符合非法行醫罪所規定的主體要件、行為要件和結果要件 [2]。另一種觀點則認為，賀建奎等被告人的行為不構成非法行醫罪，理由是賀建奎等被告人編輯人類胚胎基因的目的是為了強化嬰兒的基因，制造出天生免疫HIV病毒的人類，是一種純粹的實驗行為，不屬于醫療行為;另外，編輯胚胎基因給嬰兒造成的不確定風險不屬于非法行醫罪的情節嚴重情形[3]?？梢姡谭ㄔ谠u價由現代生物技術所引發的犯罪行為時，呈現出事實與規范不完全對應的緊張關系。

（二）現代生物技術風險的刑法規制面臨挑戰

“基因編輯嬰兒”案所揭示的核心問題是，刑法在應對現代生物技術風險時應當如何解決規范不足的問題，從而有效地維護生物安全？“基因編輯嬰兒”案的社會危害性不僅體現為被告人未取得醫生執業資格而開展生殖醫療活動，更體現為非法利用現代生物技術所引發的系統性風險。顯然，后者的危害性更大，刑法應對起來更為困難。倘若“基因編輯嬰兒”案的三名被告人是具有醫生執業資格的醫生，那么，就無法以非法行醫罪追究被告人的刑事責任。如此，在沒有造成具體實害后果的情況下，刑法就難以對非法利用現代生物技術所引發的風險進行有效地管控。刑法規范與事實的緊張關系會隨著社會生活的不斷發展而持續存在，尤其是在新技術不斷催生新的社會現象與事實時，這種緊張關系越發不可調和。雖然犧牲罪刑法定原則“削足適履”的做法可以在一定程度上對風險進行管控，但法律預測功能的下降勢必會阻礙科技的進步與發展[4]。因此，不管是從堅持依法治國的基本原則出發，還是從保障科技進步的角度來看，通過刑事立法應對新技術風險都是極為必要的，《刑法修正案（十一）》第38條和第39條的適時出臺也說明了這一點。面對新技術風險的挑戰，刑法應根據現代生物技術的特征作出有針對性的反應。

二、現代生物技術的特質及其風險

（一）現代生物技術的特質

從遠古時代起，人類就在一定程度上掌握了生物技術，但現代意義上的生物技術出現于20世紀70年代中期，具體包括：遺傳工程、細胞工程、微生物工程和酶工程[5]。其中基因工程是現代生物技術的核心內容，基因工程又稱基因拼接技術或DNA重組技術，是在分子水平對基因進行操作的復雜技術。借助基因拼接技術，人類對生物的研究由“觀察性—驗證性”研究發展為“干涉性—創造性”研究[6]?；蚬こ痰闹饕硎菓萌斯し椒▽⑸锏倪z傳物質分離處理，在體外進行切割、拼接和重組;再將重組后的基因導入宿主細胞或個體，從而改變其遺傳特性[7]。基因工程可以使原核生物與真核生物之間、動物與植物之間、甚至人類和其他生物之間的遺傳信息進行重組和轉移。隨著技術工具的不斷升級與進步，以基因工程為核心的現代生物技術對生物及生命的研究已經由細胞水平提升到分子水平。作為一種高新技術，現在生物技術為人類解決人口、資源、能源、食物等危機帶來了曙光，是21世紀高新技術的核心。

1.現代生物技術應用范圍廣，發展迅速

現代生物技術的應用前景十分廣闊，可以被廣泛地運用到食品、化工、農業、畜牧業、林業、醫藥、環境保護、能源、材料等諸多領域。根據國家發展改革委發布的《十三五生物產業發展規劃》，生物產業是我國戰略性新興產業的主攻方向，加快推動生物產業成為國民經濟的支柱產業是我國經濟戰略轉型、結構調整的重要舉措。“十二五”以來，我國生物產業復合增長率達到15%以上，2015年產業規模超過3.5萬億元，到2020年產業規模計劃達到8萬～10萬億元，生物產業增加值占GDP的比重計劃超過4%?！妒迳锂a業發展規劃》為我國生物產業的發展設定了總體性目標，并就生物技術在醫藥產業、農業產業、工業產業、能源產業、環境保護等關鍵領域的應用做出了具體規劃。在國家生物產業發展戰略的推動下，生物技術“日新月異”，在許多領域和產業迅猛發展，越來越深刻地影響著我國的經濟發展和國民生活。

2.現代生物技術具有不確定性與危險性

隨著生物技術的發展，人類改造和利用生物體的能力在不斷增強，與此同時，人類社會中的不確定因素和危險因素也在增多。“目前，現代生物科技的研究范圍不僅向宏觀（如人基因組計劃，HGP）和微觀（如對單個基因的研究）兩極迅速延伸，而且向諸多領域擴張和滲透，除了在農業、醫藥領域中的應用之外，現代生物科技還與環境、材料新興領域相結合并發揮作用。其研究對象涵蓋DNA分子—細胞—組織—個體生命乃至整個自然界，呈現出多樣與統一、微觀與宏觀、靜態與動態的統一性和復雜性。”[8]以人類目前的認知水平，尚難以對現代生物科學作出全面的認識與理解;許多有關生物科學的研究僅僅是對生物更深層次認識的開始，因此，生物科學仍有許多未知領域，且未知領域要遠大于已知領域，盲目地運用生物技術具有極大的不確定性與危險性。轉基因食品是否存在安全性問題？人為操縱和改變人類基因將帶來哪些風險與后果？基因修飾合成的新類型微生物從實驗室泄露或者被人為釋放，將給人類社會或生態環境帶來怎樣的影響與后果？這些問題均無法根據目前的科學知識作出解答，當然，這些問題只不過是現代生物技術不確定性與危險性的冰山一角。

3.現代生物技術對人類社會影響深遠

在給人類生產、生活方式帶來巨大改變的同時，現代生物技術也有可能使人類社會陷入災難。“生物科技物質若發生事故，其所存在的危險性，將會引發無可恢復的程序，逐步擴散與繁殖，爆發不確定的損害?！盵9]“基因編輯嬰兒”案的警示是：除了給胎兒自身造成不確定、不可控的風險外，人類基因改造臨床試驗還有可能使經人工修飾的基因進入人類基因池，通過生殖進行代際遺傳和擴散，對人類整體造成不可逆轉的風險和傷害。此外，生物技術的不當運用有可能造成全球災難性生物風險（Global Catastrophic Biological Risks），這種風險可能導致超出社會組織和國家以及國際政府集體控制能力的突發災難，如果不加以控制，全球災難性生物風險（GCBRs）將導致巨大的痛苦和生命的喪失，并對國家政府、國際關系、全球經濟、社會穩定或全球安全造成持續的破壞[10]?，F代生物技術風險可能導致全球性或世界性的負面影響，造成嚴重且不可逆的傷害與破壞，對全球經濟、國際關系、國內政治帶來深刻影響。

（二）刑法視角下的現代生物技術風險

風險不是現代社會特有的，人類一直受自然災害的威脅。與自然災害不同的是，人類對現代生物技術風險的產生具有直接作用;現代生物技術風險的基本特征是：它們是由人類造成的，圍繞它們的是科學的不確定性，它們可能產生不可逆轉的影響[11]。以不同的標準可以對現代生物技術風險進行多種分類，既可以按照風險的嚴重程度進行分類，也可以按照風險發生的領域進行分類，還可以按照引起風險的生物技術類別進行分類。從風險發生的領域來看，現代生物技術可能引發的風險主要包括：公共健康風險、動物疫情風險、植物疫情風險、生態系統破壞風險、經濟風險、倫理風險。刑法對生物技術風險的關注有其自身的特殊性，這體現在：（1）刑法并不關注所有生物技術風險，刑法只關注社會危害性嚴重的風險，這是由刑法在社會防衛體系中的地位決定的，作為防衛社會的“最后手段”，刑法只有在其他部門法無法有效保護某種社會關系時才介入;（2）刑法規范具有類型化的特征，刑法典具有類型化的結構體系，這決定了刑法對生物技術風險的關注主要是從自身類型化的特點與體系結構出發;（3）現代生物技術風險較為廣泛，影響范圍和危害后果不盡相同，在應對此類風險時，刑法應當根據風險的類別和特點有所區別[12]。具體來看，從刑法的視角出發，現代生物技術的風險大致可以分為以下幾類。

1.個人風險

個人風險，是現代生物技術對特定個人造成侵害的風險。醫療行業是現代生物技術應用的一個重要領域，靶向藥物、基因檢測、生物治療、人造器官、輔助生殖等都是醫療技術發展的新方向，在醫療活動中運用這些新技術可能會給患者帶來傷害。例如，借助異種器官移植技術可以在不同的物種之間實現器官或組織的移植，以緩解人體移植器官嚴重短缺的現狀。但這種生物醫療技術存在跨物種病毒感染的風險，以及引起人體免疫系統排異反應的風險，這些風險可能導致患者傷亡。個人風險是一種給特定個人造成確定或不確定傷害的風險，通常發生在生物技術的實驗和應用中，由技術本身的原因或者人為操作不當導致。

2.社會風險

社會風險，是現代生物技術對社會中不特定對象造成侵害的風險。目前，合成生物技術是現代生物技術的一個重要發展方向，借助這一技術，人類可以對細菌、病毒及其他生物體進行基因操縱，不僅可以重新制造出病原體或使滅絕的病原體生物復活，還可以修改病毒或細菌的基因組，制造出毒性更強的病原體[13]，這些病原體一旦泄露或被人為釋放，有可能造成大規模的人或動植物感染，給社會公眾造成生命、健康、財產的巨大損失，并引發連鎖反應，進而影響整個人類社會的穩定與發展。以“蘭州布病”事件為例，2019年7月24日至8月20日，蘭州生物藥廠在獸用布魯氏菌疫苗生產過程中，使用了過期消毒劑，致使廢氣排放時滅菌不徹底，攜帶含菌發酵液的廢氣形成含菌氣溶膠，被刮向藥廠下風向的蘭州獸研所和附近小區，截至目前，已經造成了上萬人感染[14]。可見，現代生物技術的不當使用或惡意利用，都有可能給社會造成嚴重的后果。

3.生態風險

生態風險，是現代生物技術可能造成生態系統破壞的風險。“簡單地說，生態風險就是生態系統及其組分所承受的風險。它指在一定區域內，具有不確定性的事故或災害對生態系統及其組分可能產生的不利作用，包括生態系統結構和功能的損害，從而危及生態系統的安全和健康?！盵15]生態系統是一定空間內生物與環境的統一整體，生態系統中的不同生物之間、生物與環境之間存在著密切聯系，生態環境中的任何環境要素或生物要素的改變，都有可能引發系統性風險，對生態系統造成不可逆的破壞。例如，“轉基因植物具有較強的野外適合度，因而可能對生物多樣性和生態平衡造成影響?！盵16]人類對生態系統的認知極為有限，“一些科學家估計，多達80%的土壤微生物尚未在實驗室中培養，可能多達90%的微生物甚至沒有名字。在那些被命名的微生物中，我們不太了解它們與其他微生物的關系?！盵17]在無法對生態系統有足夠認知的情況下，生物技術的運用可能會對生態系統造成不可逆的不利影響。此外，生物技術的惡意使用也有可能直接造成生態系統的破壞。操縱和設計病原體的能力并不局限于那些影響人類的病原體;隨著對植物和動物基因組認識的不斷加深，人們有可能更精確地定位它們的弱點 [10]。如果被改造過的植物或動物病原體泄露或被惡意傳播，則有可能導致生態系統的嚴重損害，進而危及人類的生存和發展。

三、現代生物技術風險的刑法規制策略

由于基因工程技術的運用，現代生物技術的最大特質在于其不確定性，這種不確定性可能引發嚴重的、系統的、不可逆的危害后果，引發全球性災難，從而嚴重影響人類社會的發展。隨著生物科技的擴張，新生技術及對其更有力的干預方法必然引起人們強烈和廣泛的關注。為了有效應對現代生物技術引發的風險，保障生物安全，我國開啟了一系列的立法工作，《生物醫學新技術臨床應用管理條例》（征求意見稿）于2019年2月發布;《中華人民共和國生物安全法》于2020年10月17日通過，自2021年4月15日起施行;剛通過的《刑法修正案（十一）》專門增設了兩個有關生物技術的犯罪?？梢姡鳛閷ι锇踩年P切與反應，有關生物技術的法規正密集出臺。刑法具有保障法的地位，在應對現代生物技術風險時，既要兼顧自身的特殊性，又要兼顧與其他部門法的協調性，具體來看，刑法在應對生物技術風險時應采取以下策略。

（一）規制預防性策略

規制預防性策略，是“預防原則”在刑法的貫徹，即針對由現代生物技術所可能引起的重大風險，即使沒有科學上的確定性，為了避免風險發生的可能性，刑法也應采取預防措施。具體的有關“預防原則”的提議是在20世紀80年代國家和國際對環境政策的討論中產生的;1987年，第二次保護北海國際會議的宣言是第一個頒布“預防原則”的重要國際文件，它被稱為“預防性行動”的原則，具體表述為：“為了保護北海免受最危險物質可能造成的破壞性影響，有必要采取預防措施，這可能需要在絕對明確的科學證據確定因果關系之前就采取行動控制這些物質的投入?！盵18]“預防原則”在隨后的國際條約和會議中多次被重申與定義。在生物安全領域，1992年的《生物多樣性公約》和2000年的《卡塔赫納生物安全議定書》均對“預防原則”進行了表述和貫徹，其中1992年《生物多樣性公約》第8條規定：“制定或采取辦法以酌情管制、管理或控制由生物技術改變的活生物體在使用和釋放時可能產生的危險，即可能對環境產生不利影響，從而影響到生物多樣性的保護和持久使用，也要考慮到對人類健康的危險。”[19]不同表述的“預防原則”有強弱之分，弱版本的“預防原則”是指“不應推遲采取具有成本效益的措施，以保護存在嚴重或不可逆轉損害風險的健康或環境，即使沒有完全的科學確定性”;強版本的“預防原則”則對風險沒有要求（重大或非重要風險，確定或不確定風險），也不需要進行成本效益分析[11]。

“預防原則”是為了決策目的而對不確定證據進行評估，它不僅針對已知的危險，還針對有充分證據證明的潛在風險，這種風險是由科學支撐的風險，而非缺乏科學支持的假設或恐懼[18]?！邦A防原則”要求針對具有科學依據的未知風險采取預防行動。為了鼓勵對農業生物技術和動物生物技術在某些方面作出限制，作為一種解決辦法，一些國家提出了“預防原則”，以回應一種法律現實，其基本理念是：由于沒有人能夠預測未來以及科學技術不受限制地發展所帶來的新風險，應通過法律補救來規避這些風險[20]。由于生物技術所引發的風險具有不確定性，并有可能引發全球性災難，在存在嚴重損害的可能性時，謹慎的行為是采取預防措施。隨著社會風險的加劇，“預防”思想在我國刑法中也有所體現。近些年來，有學者提出了預防刑法的概念，“所謂預防刑法，系相對于建立在啟蒙思想之上的傳統古典刑法而言，它不再嚴格強調以既成的法益侵害結果作為追究刑事責任的基礎，而是著眼于未來，基于對安全的關注，著重于防范潛在的法益侵害危險，從而實現有效的社會控制?！盵21]“預防刑法”追求對法益侵害的事先預防，目的是為了增強刑法對重大超個人法益保護的有效性，通過例外地處罰在前行為時段發生的作為前行為和原因行為的間接危險犯，額外地提供超前保護[22]。雖然，基于風險在科學上的不確定性而采取的“預防原則”與“預防刑法”原理存在差異，但“預防刑法”可以為“預防原則”在刑法中的適用掃清一些思想障礙并提供一定的立法經驗。申言之，針對現代生物技術風險，如果這種風險（社會風險和生態風險）可能侵害的是重大的超個人法益，即使這種風險在科學上具有不確定性，但由于其嚴重的危害性與不可逆性，也應對這種風險進行刑法規制。

（二）規制體系性策略

規制體系性策略，是指刑法在應對生物技術風險時，應當以系統性和整體性的視角進行規制。一方面，針對不同類型的風險，應根據該風險所指向的法益或侵害的社會關系，在與之對應的罪責體系中作出相應的反應，并注重其協調性。另一方面，刑法應當對現代生物技術可能引發風險的各個環節進行全面、系統的評估，并在此基礎上合理、有效地防控風險?，F代生物技術風險即包括操作不當所引發的風險，也包括惡意使用所造成的風險，還包括由于技術不確定性所導致的負面影響。刑法應當將所有風險進行全方位的評估，結合刑法的特點及時進行規制。針對不同的法益或社會關系，我國刑法分則劃分出了10個章節，并按一定的順序進行排列。當通過刑事立法應對現代生物技術風險時，應當按照風險的類型將新規范納入到具體的章節體系中，并使之與其所在的體系保持協調。如前所述，現代生物技術風險可以被分為：個人風險、社會風險、生態風險;對于引發個人風險（主要是人身傷害風險）的危害行為，應將其納入到“侵犯公民人身權利、民主權利罪”章節中，若同時侵害醫療秩序或其他社會秩序的，也可以納入到“妨害社會管理秩序罪”章節中。生物技術風險防控是維護生物安全的一個重要方面，其前提是對生物技術及其安全的認知。2020年2月14日，習近平總書記在中央全面深化改革委員會第十二次會議上強調：“要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系，系統規劃國家生物安全風險防控和治理體系建設，全面提高國家生物安全治理能力?！边@意味著生物安全已經上升到國家安全的高度。作為一項非傳統安全，加之科學不確定性因素的影響，傳統刑法對生物安全的重視不夠全面，隨著生物安全上升為國家安全，應當在總體國家安全觀層面考慮對生物技術風險的刑法規制。對于生物技術所引發的社會風險，涉及公共安全的，可以將其納入“危害國家安全罪”或“危害公共安全罪”章節考慮。

（三）規制銜接性策略

“法律中的諸多法條，其彼此并非只是單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產生一個規整?！盵23]規制上的銜接關系，是指一種實體法意義上的銜接關系，即刑法與非刑事法律（行政法）對某種行為規定了輕重不同的處罰，因行為的危害程度不同而呈現出遞進關系。不管承認行政違法與刑事違法之間存在“質的差異”與否，二者處罰的行為類型都存在事實上的競合關系。規制銜接性策略，是指當運用刑法對生物技術風險進行規制時，應當根據行為的社會危害性程度作出處罰上安排，對于社會危害性較輕的危害行為可以通過行政處罰加以處罰，對于社會危害性較重的危害行為則應通過刑罰進行處罰。例如，《刑法修正案（十一）》《生物安全法》都對非法采集我國人類遺傳資源的行為規定了處罰，刑法只對情節嚴重的行為加以處罰。由于法律規范設立的目的和評價重點不同，各個部門法之間具有相對獨立性，但由于立法技術的局限性，不同部門之間的法律需要保持一定的協調性才能達到良好的法律適用效果。一個系統化運行良好的規制體系既離不開各部門法的獨立性，也離不開它們之間的協調性。過度強調刑法的獨立性或與其他法律之間協調性，或導致刑法過度干涉，或導致刑法應當介入時而沒有介入，都違反了法律秩序的整體評價計劃。“預防原則”要求對生物技術的不確定風險采取審慎的態度并采取預防措施，刑法雖然可以也應當介入并采取行為，但刑法絕非唯一的規制手段。作為最嚴厲的制裁手段，刑罰的成本最為昂貴，因此，刑法具有補充性，只有在其他規制（行政處罰）不充分的情況下，才發動刑法。規制銜接性策略是在法秩序的整體評價計劃的指導下，對現代生物技術風險進行規制的一種策略性安排，這種安排既要劃分出刑罰與行政處罰的清晰界限，避免法律適用上的界限不清;又要確保刑罰與行政處罰之間銜接緊密，避免處罰上的遺漏。

四、刑法應對現代生物技術風險的不足與完善

（一）刑法應對現代生物技術風險的不足

1.現代生物技術風險的刑法規制具有不完整性

如前所述，“基因編輯嬰兒”案揭開了刑法應對現代生物技術風險的窘境。“基因編輯嬰兒”行為的危害性表現為違法實施醫學臨床試驗所引發的不確定性風險，而非醫療管理秩序的破壞，因此，將其認定為非法行醫罪是一種“削足適履”的做法。根據2003年頒布的《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》，以研究為目的對人體胚胎實施基因編輯和修飾的，體外培養期限自受精或者核移植開始不得超過14天。顯然，“基因編輯嬰兒”案違反了相關技術規范，但是在缺乏有效監管和明確法律責任的情況下，難以形成有效的規制，這也是“基因編輯嬰兒”案被定性為非法行醫罪的客觀原因。《刑法修正案（十一）》第39條明確規定：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”此次立法為非法人體基因編輯試驗的刑法規制提供了直接的法律依據，貫徹了“預防原則”，反映了刑法應對生物技術風險的政策取向。但違法實施的生物技術實驗并不局限于有關人類基因的編輯或克隆實驗，僅將此類生物技術實驗納入刑法規制難免“捉襟見肘”。違法開展生物技術實驗的情況主要包括：（1）違法開展國家禁止實施的生物技術實驗;（2）未經審批開展需要行政主管部門審批通過才能實施的生物技術實驗;（3）通過提供虛假材料獲得行政主管部門審批而開展的生物技術實驗;（4）經行政主管部門審批通過但在實施過程中存在不合規行為的生物技術實驗。對于上述違規開展的生物技術實驗，我國近期發布的《生物安全法》和《生物醫學新技術臨床應用管理條例》（草案）均設置了相應的規制。但僅憑行政處罰難以形成有效的規制，這也是《刑法修正案（十一）》第39條出臺的原因，但該條規定的處罰范圍僅限于一兩類生物技術實驗，對于可能實施的大量有害的生物技術實驗與應用來說，這種刑法規制是不完整的。尤其是隨著現代生物技術的發展，不斷出現的新技術可能引發更嚴重的風險與社會危機，以目前的立法規定來看，難以形成有效的刑法規制。

2.現代生物技術風險的刑法規制與刑法分則體系存在不相容性

在我國刑法體系中，生物安全沒有被作為一項專門的法益予以保護，生物技術風險的刑法規制并不集中，而是分散在刑法的各個章節中。此次刑法修訂，新增的兩個罪名被設置在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中的第五節“危害公共衛生罪”中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返?8條規定：“違反國家有關規定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！彪m然非法采集人類遺傳資源或非法將其轉移出境的行為侵害了我國的公共衛生管理秩序，但對公共衛生管理秩序的侵害尚不足以構成犯罪，該行為構成犯罪的主要原因是其對我國生物安全構成了潛在威脅。生物安全已經上升為國家安全，非法采集我國遺傳資源信息或非法將其轉移出境的行為實質上是一種危害國家安全的行為。隨著生物技術的不斷發展，人們越來越擔心針對具有共同遺傳歷史的群體開發生物武器的可能性[10]。如果某一人類種族的遺傳資源被非法利用并開發生物武器，則有可能對其造成致命威脅，因此，對于非法采集人類遺傳資源或將非法轉移出境的行為而言，其社會危害性主要體現為對生物安全的潛在威脅，而非對公共衛生管理秩序的妨害。將《刑法修正案（十一）》第38、39條設置的兩個新罪名置于“危害公共衛生罪”章節中，與刑法分則的罪名體系并不相容。

3.現代生物技術風險規制的“行刑銜接”缺乏協調性

現代生物技術風險的規制需要多個部門法共同參與，作為保障法的刑法絕非當然之選。隨著生物安全被納入國家安全體系，生物安全的法律規制也在同步完善，尤其是2020年通過的《生物安全法》為生物技術風險的規制提供了全面的法律依據。當行政法規與刑法共同參與生物技術風險的治理時，應注重二者銜接上的協調性。根據《生物安全法》第79條之規定，非法采集、保藏我國人類遺傳資源或非法利用我國人類遺傳資源開展國際科學研究合作的，其處罰為：“責令停止違法行為，沒收違法所得和違法采集、保藏的人類遺傳資源，并處五十萬元以上五百萬元以下的罰款，違法所得在一百萬元以上的，并處違法所得五倍以上十倍以下的罰款;情節嚴重的，對法定代表人、主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分，五年內禁止從事相應活動”。根據《生物安全法》第80條之規定，境外組織、個人及其設立或者實際控制的機構在我國境內采集、保藏我國人類遺傳資源，或者向境外提供我國人類遺傳資源的，其處罰為“停止違法行為，沒收違法所得和違法采集、保藏的人類遺傳資源，并處一百萬元以上一千萬元以下的罰款;違法所得在一百萬元以上的，并處違法所得十倍以上二十倍以下的罰款”。對比《生物安全法》和《刑法修正案（十一）》，可以發現二者在銜接上存在不協調的情況：首先，行政法規區分了不同的行為主體，并在此基礎上規定了違法行為的類型及其法律后果，而刑法則無這種區分。其次，在處罰的表述中，行政法和刑法均使用了“情節嚴重的”的表述，應如何界定二者處罰的范圍？對此界定不清勢必會引起法律適用上的混亂。最后，對于我國境內機構向境外提供我國人類遺傳資源的行為，若非為了開展國際科學研究合作，《生物安全法》第79條和第80條均難以加以處罰;這導致處罰上的間隙，無法與刑法有效銜接。

（二）刑法應對現代生物技術風險的完善

1.全面評估現代生物技術風險，進一步嚴密刑事法網

生物安全已經上升為國家安全，此次刑法修訂反映出我國對生物安全的重視。新增的兩個罪名，一個是對我國人類遺傳資源的保護，另一個是對非法從事人類克隆和人類基因編輯實驗的處罰。從處罰范圍上來看，僅此兩個罪名難以有效地應對生物技術風險。傳統刑法更傾向于處罰實害犯，對危險犯的處罰也多為具體的危險犯，而對抽象的危險犯的處罰相對較少。對于現代生物技術風險而言，往往不需要其發展為具體的危害后果，甚至這種風險在科學上并不具有確定性，也要根據“預防原則”提前采取預防措施。這種刑法立法模式與傳統刑法存在著質的區別，傳統刑法規制的風險往往是確定的風險，即使是抽象的危險犯，也要求根據一般的社會生活經驗認為行為具有發生侵害結果的危險[24]。而現代生物技術風險則可能具有不確定性，即以當下的科學認知水平，無法確證其中的風險。例如，人類基因編輯將會產生何種危害后果無法通過社會經驗和科學知識合理地預見，這種不確定性來自于人類認知的有限性。因此，對刑法而言，現代生物技術風險是一種新的挑戰，為了應對這種挑戰，不僅需要轉變刑事立法理念，還需要采取實際的行動，及時對生物技術風險作出立法回應。此次刑法修訂反映了這種立法旨趣，是一次立法理念的進步，但現代生物技術風險的刑法規制仍具有不完整性，未來應當對現代生物技術風險和刑法系統作出更為全面和深入地評估與分析，進一步嚴密風險規制的法網。

2.調整立法策略，適當地采取附屬刑法的立法模式

如前所述，作為一種保護法益，生物安全難以在目前的刑法體系中找到合適的位置，因此，危害生物安全犯罪的設置與刑法分則體系存在不相容的情況。在刑法體系無法做出較大調整的情況下，可以將生物技術風險的刑法規制作為附屬刑法置于行政法規中，這樣既可以避免其與刑法分則體系無法相容，也可以在一定程度上避免其與行政法規銜接不暢。例如，針對非法采集或向境外提供我國人類遺傳資源的刑事處罰，可以附屬地規定在《生物安全法》中，以確保行政處罰與刑罰之間界限分明且銜接緊密。此外，將生物安全的法律規制集中于一部法律中，更能有效地發揮規制的效果和作用，從而更好地維護生物安全。我國自1997年刑法頒布實施以來，立法機關一直追求大一統的刑法典，嚴格意義上的附屬刑法已不復存在。對于這種單一法典化的刑法立法模式，有學者指出，這種立法模式對外導致行刑銜接的不暢，對內導致法典體系的完整性受到沖擊，條文銜接性與刑罰均衡性出現沖突與矛盾[25]。在立法形式上選擇附屬刑法可以彌補單一刑法典的不足，不僅可以促進刑法典的穩定，還可以銜接刑法和各個部門法，為刑法參與社會治理提供可持續性保證[26]。作為社會治理的有效手段，刑法參與生物技術風險的治理具有現實基礎，在立法模式上，不應當僅局限于單一刑法典的固化模式，也應當適時啟用附屬刑法這種立法方式。

3.改進立法技術，將單位作為刑法規制的對象

隨著社會的不斷發展，社會組織已經成為參與社會生活的重要角色，發揮著越來越重要的作用。作為一種客觀存在的現象，單位犯罪早已得到我國刑事立法的肯定。在生物技術領域，單位完全可以成為危害生物安全的行為主體。例如，非法采集我國人類遺傳資源或將其轉移出境的行為，完全可以由公司或科研機構實施。國務院科學技術部曾于2018年在其官方網站上公開6份行政處罰決定書，對6家公司或機構作出行政處罰，處罰原因均為違規采集、收集、買賣、出口、出境我國人類遺傳資源。其中，蘇州藥明康德公司未經許可將5 165份人類遺傳資源（人血清）作為犬血漿違規出境[27]。雖然采集人類遺傳資源或將其出境的行為只能人為實施，但實施違法行為的意思表示則可能由公司或科研機構作出。單位危害生物安全的現象是客觀存在的，《刑法修正案（十一）》第38、39條并沒有將單位規定為犯罪主體，因此，對于單位實施的危害生物安全的犯罪只能處罰個人，而不能處罰單位。從有利于保護生物安全的角度來看，單位也應當成為相關犯罪的主體，納入刑法規制的范圍。理由如下：首先，犯罪標簽具有其他制裁所沒有的象征意義、實際意義和表達意義，刑事懲罰在某種程度上表達了道德譴責，這是其他制裁所不能表達的[28]。即使通過行政法可以處罰單位，也不必然否定通過刑法處罰單位的必要性。其次，從犯罪預防角度來看，對單位進行處罰可以增加單位犯罪的違法成本，不僅有助于預防單位再次實施犯罪行為，也有助于督促單位內部形成監督與約束，防止員工實施危害行為。最后，組織或機構對其成員的行為具有意志支配與影響，成員往往服從于組織的意思決定。因此，從處罰角度來看，如果只處罰實施具體行為的個人而不處罰單位，則有失公平。

結? ?語

科技的高速發展加速了社會的進步，但其中的風險不容忽視，如果對科技中蘊含的風險視而不見，任由其發展，科技最終必將反噬人類。作為社會治理的重要手段，刑法理應對新類型的風險及時作出反應。隨著生物安全上升為國家安全，刑法對生物安全的保護力度應予加強。目前，我國刑法理論對生物科技領域的犯罪研究較為薄弱，相關立法仍需進一步完善。此次刑法修改揭開了生物安全刑法保護的新篇章，也必然促進學界對“生物刑法”的關注和研究，為了增強我國抵御生物風險的能力，仍需進一步強化相關理論研究和立法完善。

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The Criminal Regulation of Modern Biotechnology Risk

—Comment on Article 38 and 39 of Criminal Law Amendment （ 11 ）

Shen Zhenfu

（School of Criminal Justice， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract：As a widely used science and technology， the greatest characteristic of modern biotechnology lies in its uncertainty， which has the risk of causing huge and irreversible consequences， or even the global catastrophic risks. In order to regulate the risks of modern biotechnology effectively， the "precautionary principle" should be introduced into criminal legislation and transformed into a legislative idea and strategy. In addition， systematic strategies and cohesive strategies should also be emphasized in the regulation of biotechnology risks. In the future， we should further tighten the criminal law net， adopt the form of accessory criminal law， add units as the criminal subject in the legislative technology， and improve the regulation of the criminal law on the risk of biotechnology.

Key words： biotechnology; criminal regulation; preventive principle; uncertainty