民事訴前證據收集及制度建構

摘? ? ? 要：民事訴前證據收集制度作為當事人主義訴訟模式下支持糾紛雙方證據收集活動的關鍵制度，對于解決我國民事訴訟模式轉型過程中出現的訴訟遲延、案件積壓、證據偏在等問題具有重要的現實意義。因此，應結合我國的立法與司法實踐現狀，加快完成民事訴前證據收集制度的本土建構。具體思路是將訴中的書證提出命令制度與民事證據調查令制度向訴前延伸并加以改造，明確其具體的適用條件、范圍及法律后果。

關? 鍵? 詞：民事訴前證據收集;訴前證據保全;訴前證據調查令

中圖分類號：D925.13? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2021）06-0073-12

收稿日期：2020-11-07

作者簡介：馮祝恒，天津師范大學法學院訴訟法學專業碩士研究生，研究方向為民事訴訟法學。

基金項目：本文系天津市研究生科研創新項目“民法典背景下民事證據收集制度的協調與完善”的階段性成果，項目編號：2020YJSS198。

2020年5月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋[2019]19號）（以下簡稱新《民事證據規定》）取代了2001年《民事證據規定》，成為民事證據規范的升級版。[1]新《民事證據規定》從三個方面對我國民事訴訟證據收集制度進行了完善：一是明確了當事人申請法院收集證據的要求，人民法院收集書證、物證、視聽資料、電子數據的要求以及人民法院收集證據的科學性要求。二是明確了證據保全的申請方式、擔保方式和數額、保全方法、損害賠償責任以及法院對訴前保全證據的移交程序。三是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）的基礎上，對“書證提出命令”的申請條件、審查程序、客體范圍以及不遵守命令的后果作出完善。《新民事證據規定》的出臺使我國民事訴訟證據收集制度邁上了新的臺階。但遺憾的是，此次司法解釋對民事訴訟證據收集制度的完善主要集中于訴中證據收集領域，對訴前證據收集并未予以過多關注。截至目前，我國相關立法及司法解釋所作的與訴前證據收集有關的制度安排仍停留在訴前證據保全之上。訴前證據保全由《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第81條第2款所增設，根據這一條款，因情況緊急、證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請保全證據。此次新《民事證據規定》第29條雖然對訴前保全證據的移交程序作了進一步的規定，但并未對訴前證據保全的功能作進一步擴張，其功能處于單一、狹窄的境地，僅能發揮消極的保全、固定證據和防止證據在將來訴訟中難以利用的功能。就實質而言，我國目前出臺的相關立法及司法解釋并未建構起民事訴前證據收集制度，民事訴前證據收集及其制度建構一直處于被忽視的狀態。

一、民事訴前證據收集之內涵

我國相關立法及司法解釋對于民事訴前證據收集的忽視存在多方面的原因。其中，最主要的原因在于我國立法和司法實踐對“民事訴訟證據收集”范疇的片面理解，認為“民事訴訟證據收集”僅涉及訴中的證據收集，不包括訴前的證據收集。實則不然，“民事訴訟證據收集”包含“訴前證據收集”和“訴中證據收集”兩個方面，各有其功能和價值。民事訴前證據收集是整個民事訴訟證據收集體系中不可或缺的一部分。從我國司法實踐的現狀觀之，民事訴前證據收集主要包括三種類型，即當事人自行性訴前證據收集、社會性訴前證據收集以及國家性訴前證據收集。[2]當事人自行性訴前證據收集是指當事人在民事活動過程中自覺留存證據和收集證據的行為，是當事人證據意識、糾紛解決意識和法律意識的體現;社會性訴前證據收集是有關組織和社會機構根據法律的規定和授權，受當事人或法院的委托在訴前收集證據的行為，主要形式包括當事人委托律師和法律服務工作者收集證據、申請律師見證、委托公證機構公證等;國家性訴前證據收集是指依靠國家強制力在訴前收集證據的行為，目前在我國立法上與其相關的體現形式僅有訴前證據保全。在這三種類型中，當事人自行性訴前證據收集由于完全依靠當事人的自覺開展，缺乏相應的制度保障，難以期待其能產生穩定的功效;社會性訴前證據收集由于不能以國家的強制力作為后盾，在制度設置上缺少否定性法律后果，也存在著先天的劣勢和局限。所以，對這兩種訴前證據收集類型的研究，對于構建我國的民事訴前證據收集制度意義不大。而國家性訴前證據收集是以國家強制力作為后盾的、具有制度保障的一種訴前證據收集類型，其能夠有效克服上述兩種類型的弊端，對于我國民事訴前證據收集制度的建構具有重要意義。因此，筆者以國家性訴前證據收集作為研究的內容，將民事訴前證據收集定義為，在民事糾紛發生后當事人提起訴訟前所實施的，具有國家強制力和制度保障的證據收集行為。

二、民事訴前證據收集之必要性

發現真實是民事證據制度的根本目的，這一目的達成的前提是存在足量的事實和證據。根據民事訴訟辯論原則和證明責任基本原理，案件的事實和證據須由當事人提出，而提出某一事實和證據的前提是當事人必須知曉該事實和證據的存在。當事人欲使法院相信其所陳述的事實就必須通過其掌握的關于該事實的一切信息，努力證明其所描繪的一切，因此，證明程序發揮作用的關鍵性前提是當事人必須有獲得信息和證據的渠道。[3]英國法學家布萊克斯通曾言：“經驗已經充分表明在我們的訴訟中100個案件源自于事實爭議，而只有1個源自于法律上的爭論。”[4]因而，為及時促進案件事實發現、案件爭議的解決，必須盡早、盡快且全面地收集證據。

（一）價值追求：實體公正與訴訟效率

目的是全部法律的制造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。[5]就民事證據法而言，其目的包括兩個層次：第一層次是發現真實，也即追求實體公正，這是民事證據法的根本目的;第二層次是提高訴訟效率等非根本目的、次要目的。[6]民事訴前證據收集作為民事訴訟證明活動的前提階段、關鍵階段①，自然應當同民事證據法在目的論上保持一致。相應的，在民事證據法目的論指導下的民事訴前證據收集立法與實踐也必然以追求實體公正和訴訟效率作為自己的價值目標。訴前證據收集是當事人在起訴前，為了盡早地掌握訴訟中證明自己主張所必需的證據及信息而向證據持有人或申請法院向證據持有人收集證據的行為。訴前證據收集可以將原先集中于訴中的證據收集延伸至訴前，這實質是拓展了證據收集的時間和空間范圍，使當事人能夠在證據收集過程中集中更多的精力，以更有利于民事訴訟證據全面、細致地收集。對民事糾紛而言，從糾紛發生到訴訟開啟再到開庭審理必然有一段時間間隔，在這段時間里，某些證據由于自然或人為原因，可能會滅失或在開庭時難以取得。為了避免出現這類情況給當事人舉證和法院審理帶來困難，保障當事人合法權益，訴前固定、保全、收集證據就有其必要性。[7]而訴前固定、保全、收集證據之目的就在于為訴訟服務，推動法院能夠及時地查明案件事實、認定事實真相，進而達到實體公正的目標。不僅如此，訴前證據收集在追求實體公正價值的同時，也能夠兼顧訴訟效率。公正在法律中的第二個含義是指效率，[8]訴前證據收集的有效利用能夠使當事人在起訴之時的訴狀記載更加明確，起訴之后的爭點及證據整理程序更加充實，從而能夠在追求實體公正的同時進一步縮短起訴后的審理時間，提高訴訟效率。訴訟效率是訴訟總成本計算中的重點考量因素，美國法律經濟學家理查德·A·波斯納曾言，準確性更高的事實探知，增加了對不法行為的威懾力，進而相應減少了訴訟案件的數量，提高了訴訟效率，并因此導致了法律程序總成本的降低，[9]而訴前證據收集對于“準確性更高的事實探知”而言是重要的程序環節。

（二）功能定位：預防訴訟與促進訴訟

與訴中證據收集相比，訴前證據收集的首要功能是預防訴訟和減免訴訟。[10]20世紀60年代以來，訴訟數量暴增、訴訟遲延、司法資源短缺、一般公眾難以利用司法接近正義等問題引發了世界性的司法危機。英美法系和大陸法系國家為應對此次危機進行了多方面的改革。其中，重點且普遍采用的改革手段是建構訴前證據收集制度和證據開示程序，以此擴充當事人的證據收集手段，預防和減免訴訟。而我國當前所面臨的司法問題雖同20世紀60年代各國（地區）所面臨的“危機”在背景和原因等方面存在差異，但在問題的表象上存在許多的相似之處。隨著我國經濟社會的發展，民事案件數量在急劇增長，案件類型也日趨多樣化和復雜化。這一方面造成了法院超負荷運轉、案件積壓、訴訟遲延，另一方面也導致了訴訟成本的增加，使得一般公眾使用司法和接近正義的難度加大。面對這種困境，借鑒各國（地區）所采取的改革手段，建構起我國的民事訴前證據收集制度，不失為一種預防訴訟和減免訴訟的良策。通過訴前的證據收集，能夠使欲起訴的一方當事人在掌握相對充實的證據資料后對對方當事人的實力作出合理預測，并在權衡之后作出提起訴訟、放棄訴訟或達成和解的決定，從而能夠減少部分案件進入訴訟的可能性，緩解訴訟壓力。即使當事人未能達成和解，也因當事人在訴前盡早收集了明顯屬于訴訟所必需的資料，而有助于促進訴訟中爭點的整理以及證據調查的充實化與迅速化，[11]達到促進訴訟的目的。促進訴訟同預防訴訟、減免訴訟相較而言，是訴前證據收集更為實際、更為可靠的功能。從整個民事訴訟程序系統來看，訴前證據收集程序以及一般意義上的證據收集程序之地位無論怎樣提升都屬于民事訴訟程序的子程序范疇，是為民事審判程序做準備的。因此，訴前證據收集的本質就是為訴訟做準備，其直接的目的和功能只能是準備訴訟、促進訴訟。

（三）現實需要：現代型訴訟與證據偏在

法律作為一種社會現象，不是憑空捏造的，而是社會需求的產物，是社會經濟關系的集中反映或記載，法律規范不能與客觀現實相脫節，其必須建立在客觀的社會現實基礎上并為社會現實服務。離開了法律的現實需求，閉門造法或憑想象的社會經濟條件立法，勢必會造成法律與社會現實相脫節，使法律成為“紙上談兵”。[12]就民事訴前證據收集制度而言，其作為一項法律制度，是否有建構之必要性也應當取決于社會現實需要。而在社會現實需要中，最能彰顯民事訴前證據收集制度建構必要性的是現代型訴訟的出現以及由其引發的證據偏在問題。現代型訴訟一詞產生于日本，主要是指消費者訴訟、環境侵權訴訟、公害訴訟、勞動爭議訴訟等訴訟類型，[13]現代型訴訟是工業文明的副產品，其并非專屬于西方，也存在于我國社會之中。在現代型訴訟中，由于當事人主體具有不可逆轉性或非對等性，從而引起了證據資料或事實信息偏在于一方當事人分布的問題，尤其是關鍵性證據往往掌握在不負主觀證明責任的對方當事人手中，這就產生了“證據偏在”情形之下，負有主觀證明責任的當事人舉證困難的局面①。有學者認為，產品責任糾紛、醫療過失糾紛等類似案件與一般買賣、租賃、借貸等契約型案件有所不同，其證據經常偏在于他造，受害人若未能在訴訟之前接近證據則難以憑借有關資料判斷是否應當提起訴訟，即使提起訴訟，也可能無法或難以特定其聲明。[14]因此，為了應對現代型訴訟所帶來的證據偏在、當事人地位懸殊以及信息不對稱等問題，應對傳統的民事訴訟流程加以調整，突破起訴在先而證據收集在后的傳統邏輯，將證據收集置于起訴之前。如此，便能夠給予將要提起訴訟的一方當事人在起訴前近距離接觸相關證據資料的機會，有利于當事人在收集到一定的證據資料、明確案件的相關事實、洞悉案件的全貌之后，再促成和解或在此基礎上提出訴訟請求，實現案件審理的集中化。

三、國外民事訴前證據收集之經驗

我國理論與實務界對民事訴前證據收集制度的關注相對較少，但建構和完善民事訴前證據收集制度已經成為英美法系和大陸法系國家民事訴訟法修改的重點內容之一。筆者將以英美法系中的英國、美國和大陸法系中的德國、日本的相關制度為考察對象，分析、總結國外民事訴前證據收集之經驗。

（一）證據收集形式與手段多元化

為充分保障當事人訴前證據收集之權利以適應現代糾紛復雜多樣之特性，英美法系和大陸法系國家的訴前證據收集形式與手段也相應呈現出多元化的特征。在英國，訴前證據收集手段主要包括三種，即訴前證據開示、臨時性救濟命令以及訴前議定書。訴前證據開示是指在起訴前當事人一方應對方當事人的要求，向其披露與案件相關的事實和文件①。臨時性救濟命令又稱為“中期救濟”，是指法院開庭前所發布的命令，內容涉及證據保全、財產勘驗、證據開示、搜查令、行為限制等。訴前議定書是指通過法律明確規定糾紛當事人在正式進入訴訟程序前應如何妥當地交涉、化解糾紛的實務規則，指引糾紛當事人合理地作出訴前行為②。美國的訴前證據收集主要由當事人在訴前采用筆錄證言的方式進行。筆錄證言是欲起訴的一方當事人在開庭審理前以口頭或書面形式向對方當事人、與案件相關的證人收集證言的活動。筆錄證言實際是美國證據開示方法中的一種③，其與英國的筆錄證言制度的不同之處在于當事人既可以在訴中提起也可以在訴前采用。在德國，當事人進行訴前證據收集的主要形式和手段是程序法上的獨立證據調查程序和實體法上的資訊請求權。德國于1990年12月頒布了旨在對民事訴訟進行改革的《司法簡化法》，對民事訴訟中原有的證據保全制度進行了徹底的改造，擴充了證據保全的制度機能，形成了獨立的證據調查程序。該程序包括兩種證據調查方式：為保全證據而進行的證據調查，這種調查既可在訴前進行也可在訴中進行;為滿足當事人要求闡明特定事實關系而為的證據調查，這種證據調查只發生在訴前，又被稱為“訴前書面鑒定程序”。[15]德國實體法上的資訊請求權是指根據實體法的明文規定或有關誠實信用原則的規定，一方當事人為準備訴訟或收集證據，可以請求他方當事人提供與其相關的證據和信息的權利①。日本于2003年修改《日本民事訴訟法》時新設了訴前證據收集制度，包括三個子制度：提訴預告通知制度、提訴前之當事人照會制度以及提訴前證據收集處分制度。提訴預告通知制度是指在起訴前準備提起訴訟的一方對糾紛的相對方以提訴預告書的形式予以通知的一種制度。這一制度的目的在于擴充訴前證據收集手段，“以提訴預告通知制度的導入作為一個前提，在一定條件下，通知者和被通知者可以相互要求照會、可以申請證據收集處分”。[16]提訴前之當事人照會制度是《日本民事訴訟法》將訴中的當事人照會制度向訴前所作的擴充及延伸，使當事人在訴前也可以通過照會的形式向對方了解與案件相關的信息，以促進主張和立證的充實性與迅速性②。提訴前證據收集處分制度是當事人在訴前根據法律規定申請法院以發布命令的方式獲取證據的一種證據收集方法，該方法必須建立在提訴預告通知的提出與答復的基礎上。

（二）適用條件較為嚴格

訴前證據收集由于發生在起訴之前，相比訴中的證據收集而言，具有更大的濫用可能性，也更容易侵害到對方的利益，所以，英美法系和大陸法系國家的訴前證據收集制度均規定了嚴格的適用條件。以英國訴前證據開示制度為例，1999年《英國民事訴訟規則》第31.16條從積極條件和消極條件兩個方面對其適用條件作出限定。就積極條件而言，當事人啟動訴前證據開示必須滿足四個條件：申請人必須是即將提起訴訟的原告一方當事人;被申請人必須是即將提起的訴訟的被告;要求申請人必須在申請書中列明擬要提起訴訟的性質，表明起訴的意圖和正當理由;通過此次證據開示應當有可能達到合理處理將來的訴訟、通過非訟方式解決糾紛或降低訴訟成本的目標。除上述四項積極條件外，訴前的證據開示還要求具備消極條件，即法院要對開示的證據是否屬于證據開示的例外規則進行審查。經審查，如若法院認為開示相關證據將會損害公共利益則不允許申請人啟動訴前證據開示程序。[17]以德國、日本為代表的大陸法系國家在訴前證據收集制度的適用條件方面規定了更為嚴苛的要求。以德國的獨立證據調查程序為例，其適用條件根據調查方式的不同分別對應不同規定。如果當事人是通過傳統的證據保全程序進行訴前的證據保全則必須經對方當事人同意或證據處于危險狀態、可能滅失或日后難以取得。如果當事人是通過訴前書面鑒定程序收集證據則必須滿足三個條件：⑴申請人對所申請的鑒定必須具有法律利益，也即“此種確定有助于避免訴訟的進行”①;⑵只限于申請確定相關人員的人身狀態或相關物體的價值、確定身體是否受傷或物體是否受損及丟失、確定為排除人身傷害或物的損害及缺失所支出的費用三項內容;⑶申請人原則上只能申請鑒定一次且只能申請鑒定人出具書面鑒定。[18]

（三）適用范圍立足實際

由于以英國、美國為代表的英美法系國家一直遵循判例法的傳統，其訴前證據收集制度的適用范圍表現的相對寬泛，適用的案件類型也由具體的判例發展而來且幾乎不受限制。以英國的訴前證據收集制度為例，對于臨時性救濟命令，從理論上而言，有多少種類型的案件、多少個典型的判例就存在多少種臨時性救濟命令。訴前證據開示制度雖然最初只適用于人身傷害案件和非法致死案件，但隨著1999年《英國民事訴訟規則》的出臺，其適用范圍已經擴張至所有類型的案件。而訴前議定書的內容也隨著司法實踐的發展不斷豐富，英國共通過了九種訴由的訴前議定書，分別是人身傷害、疾病和病痛、醫療過失、房屋破損、建筑和工程糾紛、誹謗、司法審查、專業人員過失和基于抵押或購買自住房欠款的占有權糾紛。[19]以德國、日本為代表的大陸法系國家，由于訴前證據收集制度需要由法律明文規定，其適用范圍同英美法系國家相比表現的更具明確性，但相對狹窄。以日本的訴前證據收集制度為例，《日本民事訴訟法》對提訴前之當事人照會制度的適用作出了限定，明確規定以下三種事項當事人不得在訴前照會中提起，分別是提訴后之當事人照會制度中明確規定的限制事項②;關于對方當事人或第三人的私生活秘密事項;關于對方當事人或第三人營業秘密的事項。[20]另外，根據日本法的明文規定，提訴前證據收集處分制度也只適用于文書送交命令、委托調查、委托聽取專家意見以及要求執行官對某些現實情況進行勘驗或調查四種情形。

（四）法律后果明確且具體

訴前證據收集的必然結果是在訴前確定案件事實，進而影響訴中法官對于案件事實的認定，并最終影響案件的審理結果。所以，為防止當事人藉由惡意或疏怠而濫用訴前證據收集權，促使當事人“經由誠實及謹慎地程序進行以減輕法官于法之發現”，[21]英美法系和大陸法系國家對當事人的訴前證據收集行為規定了明確且具體的法律后果。以英國和德國的訴前證據收集制度為例，在英國訴前證據開示程序中，如若當事人無正當理由而拒絕對方當事人的開示請求則當事人對自行拒絕開示的內容非經法院同意不得在后續的訴訟程序中加以引用。若當事人在法院發出證據開示命令后拒不開示證據則法院可在訴訟系屬時撤回其全部（部分）案情陳述或駁回當事人的訴訟請求，并可以根據情節輕重裁定其藐視法庭，處以罰金或拘留。而在英國訴前議定書制度中，如若當事人不遵守相關規定，使本可以避免的訴訟沒有得以避免則法院可在案件進入訴訟程序后對當事人進行事后懲罰，以訴訟費用和利息作為主要懲罰手段。德國的獨立證據調查程序主要包括兩種法律后果：一是為了保障對方當事人的程序與實體權利、平衡雙方當事人的利益，明確規定在雙方當事人于證據調查期日均到場參與的情況下，所取得的結果同法院進行的證據調查結果具有同等效力①;二是倘若在獨立證據調查程序結束后，申請人未向法院提起訴訟，法院應當命令申請人在指定期間內提起訴訟，若申請人在指定期間內依舊不起訴，法院可根據《德國民事訴訟法》第494條之一②的規定，在不經言詞辯論的情況下作出要求申請人負擔對方當事人費用的裁定。

四、我國民事訴前證據收集制度之建構

與私法領域相比，程序法的意義和效果更加依賴于外部環境——尤其是直接依賴于所在國家司法制度運行的背景。[22]基于此，我國民事訴前證據收集制度的建構應當從我國立法與司法實踐出發，并在現有證據收集規定的基礎上開展具體的制度設計。否則，脫離我國的民事司法制度之背景，貿然地移植域外制度，將會造成“受移植環境中訴訟體制、具體制度、原則以及法觀念意識等綜合地對被移植制度發生排斥作用”[23]的嚴重后果。

（一）基本原則：從我國當前立法與司法實踐出發

民事訴前證據收集制度雖是一種技術性很強的訴訟制度，但其與一國的訴訟模式、訴訟文化以及訴訟觀念之間有著十分密切的關系。若不顧及特定的訴訟模式、文化、觀念的制約和限制，對訴前證據收集制度進行貿然的變革則無法達到預期目標，產生不良效果。[24]通過對英美法系和大陸法系國家訴前證據收集方式及特點的介紹可以看出，各國均是在其已確立的民事訴訟證據收集制度的基礎上建構了契合本國立法和司法實踐的民事訴前證據收集制度。為充分發揮訴前證據收集制度之機能，保障當事人的訴前證據收集權利，各國設置了有利于司法實踐操作的多元化訴前證據收集形式與手段，并為防止訴前證據收集制度的濫用而規定了嚴苛的適用條件和明確、具體的法律后果。同時，在訴前證據收集制度的適用范圍上，各國立足于本國的法律文化傳統，根據判例法和制定法的不同特性，規定了寬窄各異的適用范圍。資鑒國外的訴前證據收集制度建構之經驗，我國民事訴前證據收集制度的建構也應立足于我國的立法與司法實踐。隨意地將任何法律制度從其歷史社會環境中抽離出來，并試圖將其移植到我國這種與其完全不同的歷史社會環境之中都是基本性的錯誤。[25]

（二）基本思路：原有證據收集制度的訴前延伸與改造

我國民事訴前證據收集制度的建構，應當資鑒國外經驗，從我國當前既存的民事訴訟證據收集制度出發，將訴中的證據收集制度作出合理的訴前延伸與改造，以使其具備訴前證據收集之功能。同時，不能忽視司法實踐中已經運行多年，雖未得到立法確認但運行狀況良好的訴前證據收集方式。目前，我國民事訴訟中以當事人為中心的強制型證據收集制度主要有法律明文規定的書證提出命令制度以及雖未得到立法確認但已試行多年的民事證據調查令制度。[26]此前，學界對于我國民事訴前證據收集制度之建構的關注點多集中在訴前證據保全機能的擴張上，試圖仿照德國的獨立證據調查程序，賦予訴前證據保全以開示證據、收集證據的新機能。[27]對于此種建構方式，筆者不敢茍同。根據美國學者米爾伊安·R·達瑪什卡所言，規范司法管理的各項規則往往是相互關聯的，它們之間存在相互影響和相互支持的關系，因此，在借鑒一項外國規范之前，改革者首先應當認真思考這項規范與本國的整個規則系統之間形成良性互動的可能性。[28]在我國民事訴訟證據立法中，“保全”二字一直被認為只具有“固定、保存”的含義而不具有“收集、開示”的內涵，若貿然地在訴前證據保全中擴張“保全”之含義則會造成訴前與訴中“保全”含義的不一致。而即便將我國整個證據保全制度的保全機能加以擴張，也將存在與其他制度的保全機能相沖突的問題。因為我國民事訴訟中的證據保全與財產保全等在“保全”內涵上具有一致性，若只擴張證據保全的“保全”內涵則必定會造成立法的混亂和司法實踐運用中的分歧。盡管有學者呼吁借鑒德國的獨立證據調查程序以擴張我國訴前證據保全之機能，但司法實踐一直沒有回音，立法上也未有擴張的動向。筆者認為，應當繼續保持訴前證據保全原有的固定證據、保存證據之功能，而將訴前證據收集功能委任于制度誕生之初就被賦予證據收集功能的書證提出命令和民事證據調查令。具體思路是將訴中的書證提出命令向訴前延伸形成訴前書證提出命令制度，而司法實踐中運用于訴前的民事證據調查令相應改造為訴前證據調查令制度①，二者相互配合，從而建構起我國多元化的民事訴前證據收集制度。

（三）具體設計：嚴格且明確的適用條件、范圍及法律后果

對于我國民事訴前證據收集制度的具體設計，首先必須嚴格地把握其適用條件。域外的經驗表明，如果訴前證據收集制度的適用條件設置的過于寬松，勢必會導致拖延訴訟、抬高訴訟成本、強迫弱勢一方當事人和解以及制度濫用的不良后果②。所以，我國訴前證據收集制度的適用條件應在充分權衡申請人利益與被申請人利益、當事人利益與法院利益、當事人私益與社會公益的基礎上從嚴把握。對此，筆者認為，宜將我國訴前證據收集制度的適用條件從嚴設定為“明顯有利于預防訴訟、促進訴訟和提高訴訟效率”。反之，若需要收集的證據不能明顯達到預防訴訟、促進訴訟和提高訴訟效率的效果，那么將難以發揮訴前證據收集制度之功能。這種證據完全可以等到訴訟提起后，利用訴中的證據收集制度予以收集，不必急于訴前收集。

對于民事訴前證據收集制度的適用范圍，應從主體范圍和客體范圍兩個方面加以規定。由于訴前書證提出命令制度與訴前證據調查令制度均是由訴中的證據收集制度發展、延伸而來，所以，為避免訴前與訴中的證據收集制度在適用范圍上出現分歧，應當實現兩個階段適用范圍的統一。《民訴法解釋》與《新民事證據規定》已經明確了書證提出命令制度適用的主體范圍和客體范圍。主體范圍是訴訟中的雙方當事人，包括訴訟中的原告、被告，也包括有獨立請求權第三人以及無獨立請求權第三人中的被告型第三人，但不包括案外人。[29]客體范圍包括適用情形和適用證據種類，適用情形主要包括：⑴控制書證的當事人在訴訟中曾經引用過的書證;⑵為對方當事人的利益制作的書證;⑶對方當事人依照法律規定有權查閱、獲取的書證;⑷賬簿、記賬原始憑證;⑸人民法院認為應當提交書證的其他情形。上述五種情形除第一種不可適用于訴前之外，其余四種均可適用。適用的證據種類包括書證、視聽資料、電子數據①。民事證據調查令制度雖無立法的明文規定，但已在司法實踐中試行多年。目前，全國范圍內已有21家省（自治區、直轄市）高級人民法院出臺了專門針對民事證據調查令制度的規范性文件。各高級人民法院雖然在民事證據調查令制度的適用階段、適用主體、適用證據種類以及責罰措施等方面規定的不統一，但也存在一定的共性。一般均認為民事證據調查令制度的適用主體應當僅限于申請人和案外人，不包括對方當事人。另外，民事證據調查令制度的適用情形沒有明確的限制，一般由審查調查令的法官根據具體情形自由裁量。而其適用的證據種類一般集中在書證、視聽資料和電子數據三類，對于證人證言等其它證據形式則不予適用②。

民事訴前證據收集制度作為一項完整的制度設置，必須設定相應的法律后果。如若僅賦予當事人訴前收集證據之權利，卻不給予其相應的法律保障則訴前證據收集制度將形同虛設，難以發揮預期的制度功能，實現制度建構的目標。根據國外的制度經驗，訴前證據收集制度的法律后果主要包括費用制裁、不利推定、罰款、拘留以及追究刑事責任五個方面。資鑒國外之經驗，我國訴前證據收集制度的法律后果可以將這五種制裁措施由輕到重分層次作出規定：第一層次是費用制裁，主要適用于一般的不配合訴前證據收集的行為，適用范圍較為廣泛;第二層次是對案件事實作不利推定，對此可以借鑒新《民事證據規定》第95條以及《民訴法解釋》第112條的規定，在對方當事人無正當理由拒不提交證據時，人民法院可以認定申請人一方的主張成立或申請人一方所主張的書證內容為真實;第三層次是罰款、拘留，對此可以參照《民事訴訟法》第111條和《民訴法解釋》第113條、第189條的規定，對偽造、毀滅證據，故意阻礙當事人收集證據的行為人處以罰款和拘留;對于在第三層次基礎上情節更為嚴重的，可適用第四層次的追究刑事責任的制裁。

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（責任編輯：苗政軍）

Evidence Collection before Civil Litigation and System Construction

Feng Zhuheng

Abstract：As the key system to support the evidence collection activities of both parties in the litigant litigation mode，he system of evidence collection before civil litigation is of great practical significance to solve the problems of litigation delay，case backlog and evidence bias in the process of transformation of civil litigation mode in China.Therefore，the local construction of evidence collection system before civil litigation should be speeded up in combination with the current situation of legislation and judicial practice in China.The specific idea is to extend and transform the system of documentary evidence and civil evidence investigation order to the pre litigation，and to clarify its specific application conditions，scope and legal consequences.

Key words：evidence collection before civil action;preservation of evidence before litigation;the order system of pre litigation evidence investigation