企業破產管理人制度運行的困境與出路

李夏菲 梁炳蘭 楊少淇 郭仁杰

摘要：管理人是破產程序的重要推動者，其能力和素質直接影響了破產審判工作的質量。現行管理人制度規定過于原則性，導致實踐中出現標準不一、適用邊界不明等問題，許多具體制度亟待完善。廣西的破產管理人制度在發展建設過程中呈現出鮮明的地方特色，利用實證研究的方法對廣西的破產管理人制度展開調研，圍繞破產管理人的選任制度、報酬制度和監督管理制度三方面的運行現狀及制度困境，可嘗試從以下幾個方面進行改進：（一）選任制度應注重選任方式的改進和選任程序的優化;（二）報酬制度方面，法院應尊重債權人會議通過的管理人報酬方案，暢通管理人與擔保權人的協商機制，以及采取臨時交叉補貼措施等;（三）監督管理制度的完善應從改進管理人資格評價機制和管理人工作評價監督機制兩方面開展。

關鍵詞：破產管理人;選任;報酬;監督管理

中圖分類號：D922.291.92?文獻標識碼：A?文章編號：2095-6916（2021）08-0014-06

自改革開放以來，中國高度重視營商環境建設，逐步健全完善市場主體退出制度。近年來，中央經濟工作會議反復強調要對產能過剩行業實行關停并轉，清理“僵尸企業”。《全國法院破產審判工作會議紀要》指出，管理人是破產程序的重要推動者，其能力和素質直接影響了破產審判工作的質量。但是，現行管理人制度是在實踐經驗不足的情況下，通過借鑒國外立法經驗制定而成，難免存在一定的水土不服等問題。為分析目前廣西地區破產管理人的制度困境及解決路徑，我們將研究重點聚焦于破產管理人的選任、報酬和監督管理這三大關鍵問題。

一、破產管理人的選任制度

（一）廣西破產管理人選任方式現狀及存在問題

廣西區內法院選任管理人的方式不一，包括隨機搖號、競爭選任、直接指定等多種不同的破產管理人選任方式，我們通過實地走訪各地區的管理人團隊，初步了解到各選任方式實踐效果如下：

1.隨機搖號。人民法院按照管理人名冊所列名單，采取搖號的方式隨機指定破產管理人。其程序公開透明，隨機性強，是相對公平的選任方式。該方式的弊端在于無法使案件難度與管理人能力相匹配、不利于提高管理人的積極性、容易滋生權力尋租與腐敗。

2.競爭選任。法院邀請編入管理人名冊的社會中介機構參與競爭，擇優選擇管理人，在一定程度上具有“招投標”的性質。一般情況下先由法院受理破產案件，并發出遴選破產管理人的公告。管理人提交申請書至法院后，法院對申請書進行評分和篩選，確定最終的管理人。競爭選任是廣西多數法院傾向采用的選任方式，在實踐中仍暴露出了不少弊端。其一，實踐中存在管理人方案水準高，但實際執行能力與方案不匹配的問題。其二，由于法院將管理人的報價及報酬作為考量因素，管理人競相壓價，極易導致惡性競爭。其三，競爭選任無法避免腐敗問題。破產管理人可能通過各種方式“操縱”評價，最終演變成“名為競爭，實為指定”。

3.直接指定。由法院直接從破產管理人名冊中指定破產案件的管理人。直接指定法的優勢主要體現在兩個方面：第一，法院根據案件特點指定管理人，具有針對性;第二，法院通常對直接指定的管理人熟悉度、信任度都較高，法院和管理人的工作配合往往更為暢通，有利于提高處理案件的效率。該模式的缺陷也十分明顯：法院的權力過大;程序不公開;法官對選任結果的主觀性影響大等。

4.競爭與搖號相結合。柳州市創新實施該種選任方式。法院對管理人的方案進行篩選后，被篩選出的管理人需到現場對其方案作出報告。法院對報告進行評分，最終從評分最高的幾個管理人中搖號選出該案件的管理人。其與競爭選任的不同之處在于最終確定管理人時以搖號確定，而非最高者競得。該種方式兼顧了公平與能力，富有創新性，但程序較為復雜與繁瑣，對于簡易案件的管理人選任無異于“殺雞用牛刀”，易造成人力與時間的浪費。在一些體量小、利潤低的案件中還可能出現無人愿意擔任管理人的現象。

5.債務人直接推選。管理人由債務人直接選出，并提交法院確認。債務人推薦的管理人，往往是其悉知的。債務人與管理人之間的高信任度和高認可度，使債務人與管理人之間能夠配合融洽，使案件得以順利推進。在司法實踐中，債務人直接推選并非采用直接指定的方式，而往往通過其他破產管理人“陪標”的方式來完成。債務人直接推選模式的優勢集中體現在“效率”，然而，該種方式卻不一定對債權人公平。

（二）廣西破產管理人選任制度改進路徑

公平與效率是破產程序追求的兩大價值。廣西區內現有的選任方式存在的諸多問題，應當從以下方面予以改進。

1.選任方式的改進

（1）設置案件識別機制。法院應對案件的難易程度進行劃分，可分為簡單、普通和疑難三類。對于簡單案件，可采取隨機搖號方式。簡易案件一般不會出現管理人能力不足的問題，還可能因其體量小，管理人缺乏辦案積極性，出現無人接手的情況。隨機搖號解決了簡單案件的分配問題。對于普通和疑難案件，可以采用競爭與搖號相結合的選任模式，選任程序的復雜度與案件的實際需要相匹配，能夠兼顧效率與公平。

（2）完善債務人推選制度。調研發現，由債務人推薦的管理人最終擔任案件的破產管理，是所有選任方式中效果最好、案件推進最為順暢的一種方式。為解決債權人與債務人之間可能產生的利益沖突問題，應使債務人和債權人在破產程序啟動前交流討論，強化債權人的知情權和異議權。讓預定的代表熟悉業務，并讓債務人挑選其認為有最有能力進行重組的破產代表[1]。在適當情況下，債權人可以撤換由債務人指定的破產代表。

2.選任程序的優化

無論采取何種選任方式，都需要保證程序公正、公開。如果采取了合適的選任方式，但沒有相關制度對選任程序加以規定，仍然無法保證結果的公平、公正。

有必要采取以下措施優化選任程序。

（1）成立評審委員會。一方面，法院應成立評審委員會，分組設置委員會成員，各自行使不同職權。對管理人的申報材料、主觀態度、管理成效、履行情況等多方面內容進行評判，確保評審出的中介機構能夠滿足個案所需，有利于解決管理人方案與實際履行情況存在差異的問題[2]。另一方面，評審委員會應當確定固定的評審標準，以最大程度地減少主觀因素，實現評分準確、客觀。

（2）完善監督體系。評審結束后，應當將評分表、得分統計表等材料一并歸入破產案件的卷宗備案，為事后二次監督留下事實依據，確保全流程公開公正[2]。從內部和外部兩方面加強監督。在內部監督上，通過制度方式管人管事，引入監察室全面負責廉政監督，實現紀檢監察全流程監控[2]。在外部監督上，將用于評審工作的書面材料入卷備查。

（3）豐富公告方式。建議升級公告平臺，在全國企業破產重整案件信息網、人民法院網、人民法院報等全國性媒體平臺刊登公告，面向全社會，公開選任管理人。此外，還可以通過微博、微信多種媒體發布公告，拓寬公告渠道，擴大影響力。

二、破產管理人的報酬制度

（一）管理人報酬的數額

我們通過實地調研發現，管理人的報酬普遍存在數額過低的現象，而該現象是在多種因素共同影響下產生的。

1.實踐現狀及存在問題

（1）“肥案”打折扣，“瘦案”無報酬

調研結果顯示，在受訪管理人做過的破產項目中，30%的破產案件在管理人參與競聘時即要求其按邀請函對報酬作出一定幅度減免的承諾;法院要求管理人放棄部分報酬用于清償債權或考慮到清償率較低而要求或建議管理人主動降低報酬的情況發生率分別為20%和10%。在30%的破產案件中，法院在最終核準管理人報酬時按照最高人民法院規定的上限予以核準;而在較多情況下（40%），法院會在最高人民法院規定的上限基礎上予以一定折扣核準，但不存在予以大幅度折扣的情況。

按照最高人民法院《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》（以下簡稱《規定》）第二條第一款確定的管理人報酬標準，管理人報酬最高不超過12%，即便算上30%的高院上浮空間，16%也是管理人報酬的天花板[3]。加之在大多數情況下，管理人要被動地降低報酬，法院在管理人報酬方面有較大的裁量權，管理人實際收取的報酬要遠低于債權人會議審議通過的報酬數額。

有產可破的“肥案”報酬尚且要打折扣，無產可破的“瘦案”中，破產管理人所得報酬更是少之又少。廣西經濟體量不大，案件無產可破問題普遍存在。調研結果顯示（圖5），破產企業賬上基本無資金的情況占62.8%，只有在32.57%的情況下賬上有少量資金，一般要經法院允許才能動用。

在受訪管理人團隊中，管理人獲取年度報酬在20萬元以下的情況高達42.1%，在21萬—50萬元這一區間的情況占5.26%，而同時在44.44%的情況下，破產團隊為支付團隊律師費用的成本在21萬—30萬元的區間。年度報酬區在111萬—300萬元和301萬—500萬元的，分別占比21.05%和26.32%。需要說明的是，廣西破產案件的承辦呈現出向一級管理人高度集中的現象，經驗豐富的管理人團隊不僅承辦了本市大多數破產案件，還存在跨市承辦破產案件的情況。因此，受訪管理人的年度成本與報酬呈現出較大差距，一些數額區間甚至出現了斷層。但綜合管理人團隊的年度成本與年度報酬數據，仍然凸顯了破產管理人的報酬過低問題普遍存在。

（2）擔保財產比重大，獲酬低

債務人企業在破產前通常會通過各種擔保途徑融資自救，管理人面臨的往往是債務人企業可處分財產所剩無幾的情況①。如圖5所示，受訪破產管理人經辦的破產案件中，債務人企業財產大多已抵押的情況高達67.45%，且65.13%的情況下，債務人企業未抵押的財產一般處分價值不高，難以處置。根據最高法《規定》第二條第二款，擔保權人優先受償擔保物價值，不計入前款規定的財產價值總額。管理人只能依據《規定》的第十三條，在對擔保物的維護、變現、交付等管理工作付出合理勞動的情況下，向擔保權人收取不超過分段計酬10%的報酬。因此，管理人在債務人企業設置了大量抵押財產的情況下，能夠獲取到的報酬非常低。

2.解決路徑分析

首先，在實踐層面，法院應當充分尊重債權人會議通過的管理人報酬方案，而不宜主動干預。從《規定》第五條第二款來看，采取公開競爭方式選任管理人時，對于競聘時確定的報價方案除債權人會議異議成立外，一般不予調整;第七條規定，除有違反法律法規或損害他人合法權益的情形外，人民法院應當按照管理人與債權人會議協商的結果調整管理人報酬方案。若要推動破產管理的市場化運作，尊重管理人報酬的市場化確定方式至關重要。與此利益切身相關的債權人既已同意的報酬數額，法院沒有理由主動更改。實踐中法院對管理人報酬施加干預或直接打折扣等做法，也對管理人接管破產案件及其履職積極性極其不利。在立法層面上，應當賦予管理人對報酬的異議權與上訴權。現行立法僅賦予債權人會議對管理人報酬的異議權，而管理人卻無任何能夠維護自身權益的程序性權利。若雙方無法對報酬達成一致，債權人異議成立，管理人再無任何救濟途徑。

其次，對于管理人就擔保財產收取報酬極低的問題，應當在保障管理人整體報酬的基礎上，暢通管理人與擔保權人的協商機制②。在多數債務人企業設置了大量抵押財產的破產案件中，普通債權人清償率極低，而管理人為其維護、變現、交付等工作付諸心血的擔保財產不計入計酬基數，其中收益最大的無疑是擔保債權人。而管理人報酬確定的市場化及就擔保財產收取報酬的提高，關鍵也在于擔保債權人。鑒于立法規定了雙方協商不成的情況下，管理人只能以極低的比例獲得報酬，能否獲得較高的報酬，全仰仗擔保權人是否主動讓步，管理人自然沒有籌碼與擔保權人協商。立法上應允許法院在雙方協商不成的情況下，以一個較現行規定更高的基點及在較大的范圍內確定管理人該部分的報酬，方能使雙方處在平等條件下進行市場化談判磋商，調動管理人對擔保財產工作的積極性，保護管理人的合法權益。

最后，對于無產可破案件中管理人的報酬保障問題，應當在加快落實破產基金建立的同時，采取臨時交叉補貼措施。為避免司法腐敗、權力尋租，法院不宜以直接指定管理人的方式主動進行案件的“肥瘦搭配”。廣西的通行做法是，“肥案”以競爭方式選任，“瘦案”則由法院依職權指定管理人。法院可以根據個案情況，從有產可破的案件中代為提取一定比例的管理人報酬，以補貼至無產可破案件的管理人報酬中去。

但是，人為地進行個案操作，容易出現收取與補貼標準不明、權力尋租等問題，僅能作為臨時的補救措施使用。若要使得管理人報酬交叉補貼機制常態化、體制化，建立破產基金勢在必行。目前南寧、柳州等13個市縣級破產案件專項資金已經建立，但據受訪管理人表示，該專項資金實踐中存在撥付標準不明確、實際申請困難等問題。我們應當借鑒其他地區的破產基金實踐，采取政府專項撥款、管理人按比例捐贈、對破產案件報酬削峰填谷式調節等方式使資金來源多樣化，加快落實破產基金的建立與使用。

（二）墊資問題和報酬收取周期長的問題

1.實踐現狀及存在問題

（1）墊付資金比例大

調研結果顯示，管理人墊付資金的情況普遍存在，且涉及范圍較廣。除訴訟費用外，各類名目的開支墊付情況發生率均在50%以上。其中，應歸入管理人執行職務費用的郵寄費和文印費墊付情況為90%;而差旅費墊付在受訪管理人團隊中則達到了100%。債務人財產的保管、維護費主要包括財產的登記、保管、倉儲、維修保養、清理、保險、營業稅費等，其墊付情況為50%。其他管理費用包括但不限于債務人財產的變價費用、分配費用和管理人租用辦公場地、購置辦公用品、通信及相關會議費用等辦公費用，其墊付發生率也達到了60%。名目繁多且數額龐大的墊付費用導致管理人團隊在破產項目前期、甚至全程都需要投入較大的資金，一些規模較小的管理人團隊根本無力負擔這樣的工作成本。

（2）報酬收取周期長

管理人團隊需要墊付高比例費用的同時，收到報酬的周期也較長。60%的受訪管理人團隊表示，其進場至收取報酬③的平均時間間隔為1—2年;20%的管理人表示平均收取時間間隔長達2—3年。60%的破產案件在結案時才能收取報酬，而破產案件結案時間通常要1年或數年;20%的情況下，法院以債權人問題尚未處理完全等理由未及時予以核準。甚至存在個別破產案件的管理人接管破產案件以來，長達5年沒有拿到報酬的極端情況。

2.解決路徑分析

對于管理人需要承擔大量墊資的問題，在加快落實破產基金建立的同時，法院應出面協調、積極動員債務人或債權人、債務人股東等利害關系人墊付相關費用[4]。破產管理人在接管破產案件后，不但要付出大量人力、物力，在我區破產實踐中，還需投入大量財力，加之收取報酬時間間隔長，對管理人而言難顯公平。同時還直接限制了小規模管理人團隊接管案件的可能，極大地打擊了管理人從事破產業務的積極性。破產案件的申請人作為主動提起破產程序的主體，為了推動破產程序的順利進行，有動機為此墊付費用。其中破產企業債權人的利益更是與破產程序順利進行與否緊密聯系，有更大的利益驅動力為此墊付資金。

對于管理人報酬收取周期長的問題。立法層面上，可以借鑒美國破產法的破產管理人中間補償制度。破產管理人工作最長不超過120天即可得到一次補貼，此津貼作為破產費用從債務人財產中支出，為其工作的順利進行提供了物質保障[5]。實踐中，一方面，管理人應正確處理與法院之間的關系，就報酬給付問題進行積極溝通，而不應有過多顧忌，被動等待。另一方面，法院應當尊重債權人會議通過的報酬方案，按時給付，或對破產案件的審理周期作出合理預判，對于管理人分階段給付報酬的方案合理采納。

三、破產管理人監督

（一）立法現狀及存在問題

《中華人民共和國企業破產法》 （以下簡稱《破產法》）及《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》在立法上對管理人的監督作出了規定，包括對管理人的資格評估、管理人的忠實勤勉義務、以法院為主，債權人會議、債權人委員會等為輔的多元化監督機制。

無論是管理人準入資格評價還是監督主體、監督方式等方面的規定，都存在過于寬泛和原則化的問題，缺乏具體的實施標準，實踐中需要各地法院制定詳細的標準及監督措施。

（二）廣西破產管理人監督機制現狀

廣西高院在依據《破產法》及司法解釋相關規定的基礎上因地制宜，頒布了《廣西壯族自治區高級人民法院關于編制企業破產案件管理人名冊的公告》，明確管理人的申報、評審、考核程序，制定管理人評分標準;且于2018年廣西高院發布《關于企業破產案件管理人工作評價辦法》（以下簡稱《工作評價辦法》）等文件，將管理人工作的評價標準明確化、具體化。

1.管理人資格評價機制現狀

《廣西管理人名冊》對破產管理人的辦案經驗、職業能力等方面設定標準，并編制了新的破產管理人名冊。管理人反映該文件的部分評價標準存在問題：（1）破產清算事務所評分標準中規定每擁有1名專職律師可加分，但法律規定專職律師必須在律所任職④，破產清算事務所管理人根本無法達到該條標準。（2）評分標準中規定經營場所的面積所占分值不合理。經營場所面積與管理人的工作能力沒有直接聯系，設置該標準對規模小的律師事務所、會計師事務所并不公平。實踐中出現了管理人為了加分，將本不需要擴大的場所進行擴大的現象，導致資源浪費。

2.管理人工作評價監督機制現狀

《破產法》規定了法院、債權人會議、債權人委員會等主體有權對管理人進行監督，但缺少管理人工作評價規定等具體的外部監管措施。在《工作評價辦法》制定實施前，對管理人工作的評價監督僅依賴于《破產法》中對管理人失職責任的事后追究來實現，包括撤換管理人、要求管理人賠償來進行責任追究。

《工作評價辦法》出臺后，進一步完善了管理人的監督機制。該文件規定由法院擔任管理人工作評價的主體，法院對管理人的工作進行個案評價和年度評價。由于工作評價的結果直接影響管理人的資格和評價級別，廣西因地制宜實施的工作評價辦法，一定程度上與管理人名冊的動態監督制度相對接。同時，工作評價結果也是判斷管理人是否盡到忠實勤勉義務的標準。但該工作辦法施行時間為2018年7月30日，且為兩年一評，截至本團隊進行實地調研時，仍未有管理人接受過一次完整的年度評價考核，該工作評價具體落實的情況及實施效果還有待檢驗。

（三）管理人監督機制存在的問題及改進建議

1.管理人資格評價機制

（1）存在的問題

雖然廣西高院按照規定對管理人名冊進行更新，但此次更新僅是增加入冊機構的數量，對管理人級別進行升級，并未淘汰任一中介機構。評審程序和考核項目未做變動，對于不能直接反映管理人經驗與能力的分值的比重并未降低，如經營場所面積、職業年限等。隨著破產工作的開展未能對管理人的辦案經驗、職業能力提出更高的要求。

（2）改進建議

第一，調整考核項目比重，突出考核重點。隨著破產工作的深入開展及破產工作經驗的積累，應對考核的重點進行調整，更注重對管理人工作質量和工作效率的考核。評分標準中應增加業務經驗所占的分值比重，減少不能直接體現管理人工作能力等考核項目的比重[6]，如經營場所面積等。

第二，建立管理人名冊動態管理機制，實現入冊與退冊的動態結合。依據廣西新發布的管理人名冊，目前只有管理人入冊而沒有退冊，極易使得部分管理人消極懈怠。因此，應嚴格實施退出機制，將退出機制具體化、明確化。

對于管理人資格評價的監督，應隨著破產工作的開展，完善適合管理人職業規范和評價考核的機制，實現管理人動態的管理，督促老牌機構構建穩定辦案團隊，并帶動新入冊管理人組建管理人團隊。

2.管理人工作評價監督機制

（1）存在的問題

當前我國管理人評價工作主體是人民法院，其他主體沒有資格參與評價工作，評價主體過于單一，且法院的屬性不適宜作為評價主體。首先，法院在破產工作中承擔審理者和監督者的角色，若法院權力過大，容易造成權力尋租;其次，評價工作具有復雜性，評價主體需具備相應的經濟知識，擁有足夠的人力與時間，而法院承擔著繁重的審判工作，對管理人評價的工作難免力不從心;最后，管理人在執行破產事務的過程中與法院有諸多的聯系，如若最終評價主體為法院，管理人開展工作只需極盡配合法院，讓法官滿意，容易導致管理人喪失獨立性[7]，不利于破產管理人隊伍的建設。

（2）改進建議

構建以法院、司法行政機關、行業自治組織為主的多元化評價監督機制，司法行政機關在管理人工作評價中應作為主要職能機關，法院、破產管理人協會的監督評價作為重要補充。

司法行政機關在起步階段可能存在其專業能力不足，難以適應破產案件的復雜性。法院因其自身的角色定位，若將其作為單一的工作評價主體可能存在權力尋租問題。行業自治組織即破產管理人協會處于“新生”階段，相較于律師協會而言其權力影響度不高，難以獨立承擔管理人履職評價的職責。因此，選擇任何單一的評價主體都不利于推動破產工作的開展。構建法院、司法行政機構、破產管理人協會多元化工作評價監督體系是當前階段有利于督促破產管理人履行忠實勤勉義務的措施。

在多元化評價監督體系中，法院應回歸中立裁判的本位，對管理人工作進行總體監管，抓大放小，具體的評價的實施由司法行政機構、破產管理人協會負責。而隨著破產管理人協會的成熟壯大，司法行政機構應漸漸退出，由管理人協會承擔評價的職責，這樣才更符合市場經濟的發展要求，最大化地發揮管理人的獨立性，更有利于管理人隊伍的建設。

注 釋：

①參見浙江省高級人民法院聯合課題組《關于完善破產管理人制度的調研》，載王欣新、鄭志斌主編：《破產法論壇（第十五輯）》，法律出版社2019年版。

②參見胡聰、宗士才《破產管理人就有財產擔保債權受償的報酬計收問題芻議》，載王欣新、鄭志斌主編：《破產法論壇（第十五輯）》，法律出版社2019年版。

③該報酬包括分階段收取時的第一筆報酬和一次性收取時的最終報酬。

④《中華人民共和國律師法》第十條：“律師只能在一個律師事務所執業”;第十二條：“高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員，符合本法第五條規定條件的，經所在單位同意，依照本法第六條規定的程序，可以申請兼職律師執業”。

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作者簡介：李夏菲（2000—），女，漢族，廣西貴港人，單位為廣西師范大學，研究方向為民商法。

梁炳蘭（2000—），女，漢族，廣西平南人，單位為廣西師范大學，研究方向為民商法。

楊少淇（2000—），女，漢族，福建莆田人，單位為廣西師范大學，研究方向為民商法。

郭仁杰（2000—），男，漢族，浙江永嘉人，單位為廣西師范大學，研究方向為民商法。

（責任編輯：易衡）

基金項目：本文系廣西師范大學大學生創新創業訓練計劃項目自治區級課題“廣西破產企業管理人隊伍建設的調查研究”（編號：202010602127）階段性研究成果