從實證到規范：建筑立法對“黑白合同”效力的影響研究

王麗雯 譚文溢

（1．湖南工業大學，湖南 株洲 412000；2．衡山縣店門鎮人民政府，湖南 衡陽 421322）

一、實證分析：裁判困境下的現狀審視

建設工程市場作為典型的賣方市場，發包方常利用其優勢地位，在“白合同”之外與承包方另行簽訂“黑合同”，迫使承包方接受降低工程價款、壓縮合理工期、墊資施工等苛刻的合同條款?；谫Y本的逐利性，合同主體對工程利潤的追逐往往高于對工程質量的追求。為保證建設工程項目質量，當事人的意思自治受到政府部門監管的限制，而在這二者的沖突之下產生了大量“黑白合同”，由此衍生出的合同效力認定問題，不僅威脅建筑行業的良性發展，亦給司法裁判造成了困擾。鑒于此，本文擬以實證分析法對近10年的建設工程“黑白合同”糾紛裁判案例進行研究，嘗試類別化梳理建設工程“黑白合同”糾紛的審判思路，揭示“黑白合同”制度下合同效力認定的實然狀況。

（一）對案例來源的標注

在裁判文書網中以“建設工程施工合同糾紛”為案由，添加關鍵詞“黑白合同”，設置文書類型為“判決書”，共檢索到案例426件?；谧罡呷嗣穹ㄔ簩ν惏讣门械臋嗤院椭笇?，以及各地高級人民法院對其所在省份同類案件裁判的示范性，在2011年3月至2021年3月這10年間的裁判文書中，選定經最高人民法院和各省高級人民法院判決的113篇案例作為本文研究樣本。

（二）對建設工程“黑白合同”的類別化探討

1．就強制招標項目先行簽訂背離招投標合同的合同

在選定的研究樣本中共有52件此類案件，占樣本總數的46%。多為在尚未進入招標程序之前，發包方與承包方已經就建設工程項目簽訂了施工合同，甚至已經開始施工或者已施工完畢。為規避行政監管和法律規制，發承包雙方在形式上走完招投標程序并簽訂中標合同予以備案，發承包雙方約定中標合同僅為備案所用，并非雙方履行依據。因違背《中華人民共和國招標投標法》的禁止性規定，未招先定的“黑白合同”案件的判決結果多為“黑合同”與“白合同”均無效。例如在最高人民法院審理的J省某建筑公司與T市某房地產開發公司建設工程施工合同糾紛一案中，認定當事人在標前先行簽訂的《金色和園基坑支護合同》與中標后簽訂的《備案合同》均為無效合同，該案依據合同無效后的處理規則，采用“折價補償”的方式進行結算。

2．在強制招標項目中標后簽訂背離中標合同的合同

在選定的研究樣本中共有41件此類案件，占樣本案例總數的36．3%。發承包雙方基于利益考慮，在對招標合同達成合意后，另行簽訂與招標合同實質性內容不一致的黑合同。此類型案件在司法實踐中趨于一致，多認定經招標備案程序訂立的“白合同”有效，招標程序之外簽訂的“黑合同”無效，工程款結算以“白合同”為依據。

對于研究樣本中不屬于以上兩種情形中任何一種的20件案例，其裁判文書中雖含有“黑白合同”的關鍵詞，但“黑白合同”效力認定問題并未被列為案件爭議焦點，故此處不予贅述。

二、規范梳理：“黑白合同”法律規定的變遷與更新

建設工程領域的“黑白合同”成為政府行政管理中的突出問題由來已久。法律規范中雖從未“黑白合同”的字眼，但早有部分地區以地方性法規和政府規章的形式對該問題加以規制，如1997年實施的《上海市建設工程承發包管理條例》及2000年實施的《江蘇省建筑市場管理條例》，都要求當工程需要強制招標時，發包人應在與承包人合同簽訂之前，將草案報行政建設主管部門，以確保合同內容是否與招投標文件一致。[1]

建設工程質量因事關公共安全和社會共同利益，在較大程度上受到政府的行政監管和干預，從法律到司法解釋再到會議紀要，都在不斷賦予公權力對“黑白合同”中當事人意志的排除，但由此也造成了招投標雙方意志與國家意志沖突的局面。[2]沖突之下“黑白合同”糾紛最終流向法院，為回應審判實踐的需要，最高人民法院在2004年到2020年間先后頒布了三部司法解釋，共有10條涉及“黑白合同”問題，另通過民商事審判會議發布相關司法政策一次，詳見下表。

頒布/召開時間 名稱 涉及“黑白合同”的法條2004年 《建設工程施工合同解釋》 第二十一條2016年 《八民紀要》 第三十條2018年 《建設工程施工合同解釋（二）》 第一條、第九條、第十條、第十一條2020年 《建設工程施工合同解釋（一）》 第一條、第二條、第二十二條、第二十三條、第二十四條

三、法理論證：判定“黑白合同”效力標準與結算依據

如何界定合同實質性內容是判斷“黑白合同”效力的關鍵，上表第二十二條中工程范圍位于該條款列明的實質性內容之首，其次是建設工期、工程質量與工程價款。建設工程范圍改變，必然對位居其后的工程質量、工期等造成影響。在建筑行業中，發包方往往希望支付更低的工程款用以建造更高價值的工程，因此常出現超越中標合同另行附加建設項目、擴大施工范圍的情形。而建設單位則希望以更少的用工用時獲取更高的工程款，在利益權衡之下，建設單位可能采取偷工減料的方式降低建設成本，由此引發工程質量安全等社會問題。縮短建設工期易導致建設單位忙中出錯，也不合理地增加了其作為工程承包人違約的可能性。變更工程質量和工程價款均屬于對合同雙方主要權利義務的變更，因此解釋將兩者列入實質性變更范圍的屬于該條款的應有之義。[3]但建設施工合同的履行周期長、投入大，在合同履行過程中常因不可測因素的發生需要對招標合同約定的內容進行調整，在此情形下，法律不宜對當事人的意思自治采取過多限制。

合同效力的認定影響工程款的結算。當黑合同無效，白合同有效，直接依據上述第二十二條之規定，按照與白合同相關的招投標文件進行工程款結算即可。當黑、白合同均無效，應采取“折價補償”原則，原立法采取的“參照合同結算”有將無效合同作為有效合同對待之嫌。此做法不僅會架空法律對建設工程施工合同的管理，更會導致合同當事人因違法行為而獲利，且建材添附至建筑物后無法剝離，合同無效后亦不具備適用恢復原狀的條件。而折價補償的返還原則能有效化解此僵局，這亦與《中華人民共和國民法典》關于合同無效折價補償的規則保持一致。[4]

四、結語

在實踐中，因建設工程領域中存在不可測的因素較多，對“合同實質性內容”限定過于僵化，可能限制了合同雙方合法的合同變更權。筆者認為可以通過以下兩點在法律規定和當事人的意思自治中尋找平衡：一是把握變更的幅度。修改、變更合同內容，雙方當事人利益是否會失衡，需要根據個案合同的情況予以分析。一是厘清違反強制性招投標規定與行使合同變更權的界線。在合同實際履行過程中發生了情勢變更或者是不可抗力，為應對客觀情況的變化需要延長工期、增加工程量等，需要對中標合同內容予以修改合同內容，此種變更應屬正常范圍內的合同變更。若是中標合同中約定的可進行合同內容變更事由出現，則在此基礎上對中標備案合同的變更，更不能簡單認定為“黑白合同”。因此，對黑白合同的認定仍需根據個案案情進行判斷，司法實踐不應教條理解法律規范而陷入桎梏。