《外商投資法》實施后 對我國外商直接投資資金流動風(fēng)險防范研究

陶燕君

【關(guān)鍵詞】外商投資法;外匯管理;外商直接投資;資金流動風(fēng)險防范

【中圖分類號】F832.6 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2021）05-0125-03

《中華人民共和國外商投資法》（簡稱《外商投資法》）于2020年1月1日起正式生效施行 [1]，原“外資三法”（即《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國外資企業(yè)法》）相應(yīng)廢止 [2]。《外商投資法》對我國外商投資的準入、促進、保護和管理等進行統(tǒng)一規(guī)定，是中國打造國際化、法制化、便利化營商環(huán)境的重要舉措。該法的施行開啟了我國對外開放事業(yè)的新征程，在為我國經(jīng)濟、金融發(fā)展帶來更多機遇的同時，也帶來了挑戰(zhàn)。

1 《外商投資法》的主要內(nèi)容及其頒布意義

1.1 《外商投資法》的主要內(nèi)容

作為中國外商投資領(lǐng)域全新的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》的頒布實施，標志著我國對外商投資的管理邁入制度性開放的新時代。其內(nèi)容主要包括以下4個方面。

一是投資準入方面。明確外商投資的界定，將該法實施前的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)統(tǒng)一稱為外商投資企業(yè);將外商投資分為直接投資和間接投資兩種情形;規(guī)定了外資準入負面清單管理制度，明確外商投資準入負面清單以外的領(lǐng)域 [3]，按照內(nèi)外資一致的原則實施管理，強調(diào)準入前國民待遇。

二是投資促進方面。規(guī)定國家保障外商投資企業(yè)依法平等參與標準制定工作、參與政府采購活動等;建立健全外商投資服務(wù)體系，建立政府和企業(yè)的溝通機制;外國投資者、外商投資企業(yè)可以依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的規(guī)定享受優(yōu)惠待遇等 [4]。

三是投資保護方面。強調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)的保護，明確行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù) [5];對行政機關(guān)進行限制，在出臺規(guī)范性文件時，不得減損外商投資企業(yè)的合法權(quán)益或增加其義務(wù)，不得干預(yù)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，不對外國投資者的投資進行征收等;地方政府及有關(guān)部門要履行對外商作出的政策承諾及各類合同等。

四是投資管理方面。分別從外商投資負面清單管理制度、外商投資項目的核準與備案制度、國家建立外商投資信息報告制度、外商投資安全審查制度4個方面做出規(guī)定。

1.2 《外商投資法》出臺的重要意義

1.2.1 奠定了我國外商投資法律制度建立的基礎(chǔ)

以基礎(chǔ)法律的形式，構(gòu)筑了新時代外商投資法律保護的基本框架。將“外資三法”和分散于各部門規(guī)章、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定進行高效整合，增強了我國外商投資法律制度的系統(tǒng)性、延續(xù)性、有效性和可預(yù)見性，對我國吸引外資和促進內(nèi)外資企業(yè)公平競爭有著積極意義。

1.2.2 放寬了對外商投資市場的準入

將“準入前國民待遇加負面清單”的外資市場準入制度以國家法律形式予以明確，實現(xiàn)了與外商投資國際慣例的接軌，取消了外商投資企業(yè)設(shè)立與變更的審批與備案程序，逐步建立起高效、便捷的外商投資政務(wù)環(huán)境。

1.2.3 強調(diào)對外商投資的保護和促進

結(jié)合我國國情和外商投資特點，從切實維護外商投資的合法權(quán)益角度出發(fā)，制定相應(yīng)的保護和促進外商投資的具體措施，為外商在華投資營造公平、公正、透明的營商環(huán)境。

1.2.4 規(guī)范對外商投資的有效管理

外商投資安全審查制度、外商投資信息報告制度構(gòu)建起管理與監(jiān)督并舉的外商投資市場監(jiān)管體系，將外商投資管理的重心逐步由事前審批轉(zhuǎn)變?yōu)槭轮小⑹潞蟊O(jiān)督。

2 《外商投資法》對我國外商直接投資外匯管理的影響

2.1 弱化上下游管理部門的業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)

《外商投資法》實施前，我國的外商直接投資外匯管理具有濃重的危機管理特征，減低資金流動政策意圖明顯，從外商直接投資企業(yè)的賬戶開立、資金劃轉(zhuǎn)到利潤再投資等，都設(shè)置了層層管理環(huán)節(jié)。《外商投資法》及其實施條例施行后，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。國家對負面清單之外的外商投資不再進行審批，為此，基本信息登記表（含變更）、外匯登記也不再需要外商投資企業(yè)提供批準文書。這種自上而下對外商直接投資管理方式的改變，使得外商投資管理部門原來清晰的上下游管理遞進層級逐漸平行化，業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)度也逐漸弱化。

2.2 現(xiàn)行外匯登記管理模式不再適應(yīng)當前業(yè)務(wù)發(fā)展需要

一方面，現(xiàn)行外匯登記信息發(fā)揮的主要作用已被取代。《外商投資法》實施前，外匯登記的主要作用是外匯局采集企業(yè)相關(guān)信息并與銀行共享，以便銀行開展外匯業(yè)務(wù)和對銀行外匯業(yè)務(wù)進行指導(dǎo)和監(jiān)管。《外商投資法》施行后，國家對負面清單之外的外商投資給予國民待遇，并建立外商投資信息報告制度。外匯局、銀行如需了解外商投資企業(yè)的相關(guān)信息可通過外商投資企業(yè)所報送信息及信息共享平臺獲取，現(xiàn)行外匯登記的主要作用基本被取代。另一方面，存量權(quán)益登記工作的針對性和靈活性進一步減弱。《外商投資法》施行前，存量權(quán)益登記是外匯局了解轄內(nèi)直接投資企業(yè)存量權(quán)益的重要方式。《外商投資法》施行后，存量權(quán)益登記被合并，外匯局原有的境內(nèi)直接投資存量權(quán)益登記相關(guān)工作并入市場監(jiān)督管理部門“多報合一”年報。

2.3 真實性監(jiān)管難度進一步加大

《外商投資法》實施前，我國對外商直接投資的外匯監(jiān)管模式主要是依靠上游部門審核把關(guān)，以外匯登記為核心，通過銀企聯(lián)動，開展統(tǒng)計監(jiān)測分析進行管理。《外商投資法》實施后，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，上游管理部門相關(guān)業(yè)務(wù)進一步放開，外商對負面清單之外的投資不再需要審批，從而使外匯管理部門對外商直接的管理缺少了重要抓手，監(jiān)管難度增加。同時，隨著一系列外匯管理便利化措施的出臺，外匯局對外商直接投資外匯業(yè)務(wù)的真實性、合規(guī)性監(jiān)管只能借助外商投資信息報告中的相關(guān)內(nèi)容和依賴企業(yè)的誠信、自律，監(jiān)管難度進一步加大。

3 《外商投資法》施行后外商直接投資資金流動風(fēng)險分析

《外商投資法》頒布實施，對吸引外商直接投資產(chǎn)生了巨大的積極作用，與此同時，直接投資的各種風(fēng)險也將搭乘便利化的便車接踵而來，特別是在上下游管理部門業(yè)務(wù)聯(lián)系弱化、管理抓手缺少及銀行經(jīng)營謹慎度提高的情況下，直接投資資金流動風(fēng)險將進一步顯現(xiàn)。

3.1 外匯監(jiān)管難度增加給行使外匯行政審批職能帶來一定風(fēng)險

《外商投資法》實施后，外商直接投資外匯管理相關(guān)流程和手續(xù)不斷精簡，逐漸減弱了外匯管理部門對企業(yè)信息的掌握及對外資企業(yè)的管控力度和管理效能。同時，審批和備案環(huán)節(jié)逐步弱化，將導(dǎo)致行政審批風(fēng)險加大。建立外商投資信息報告制度后，相關(guān)管理部門通過共享方式獲取外商投資企業(yè)相關(guān)信息。外匯局、銀行等機構(gòu)獲取外商投資企業(yè)相關(guān)信息內(nèi)容的靈活性受到限制，部分銀行由于思維模式慣性的影響，在辦理沒有明確規(guī)定的業(yè)務(wù)時會變得過分謹慎，甚至拒絕辦理，在一定程度上給外匯管理部門帶來行政審批風(fēng)險。

3.2 投資自由化、便利化容易誘發(fā)外商投資企業(yè)資金違規(guī)活動

《外商投資法》實施前，我國對外商投資企業(yè)的資金劃轉(zhuǎn)、匯兌等的管控較嚴格，銀行辦理業(yè)務(wù)時需逐筆核對。《外商投資法》實施后，我國對外商投資企業(yè)出資、利潤、獲準等方面資金的流入流出管理進一步便利化、精簡化，企業(yè)在獲得更多經(jīng)營發(fā)展機會的同時，也尋找到鉆法律空隙、打法規(guī)“擦邊球”的可乘之機，容易誘發(fā)外商投資企業(yè)利用資金進行違規(guī)活動。同時，企業(yè)大量積聚利潤資金伺機套利的可能性也將加大。

3.3 真實性監(jiān)管難度增加將助長直接投資跨境資金流動風(fēng)險的形成

一是助長短期國際資本流動風(fēng)險的形成。短期資本流動目的在于短期套利，其最大特點是快進快出。一方面，投資資金短期內(nèi)大量流入，容易對國內(nèi)某些行業(yè)及我國的金融市場和匯率穩(wěn)定產(chǎn)生沖擊。另一方面，投資資金短期內(nèi)大量流出，將發(fā)生資本流入的驟停或逆轉(zhuǎn)，影響人民幣匯率和金融市場的穩(wěn)定。二是助長長期國際資本流動風(fēng)險的形成。國際長期資本流動主要有直接投資、證券投資和國際借貸3種形式。當國際長期資本以直接投資資金形式大量流入時，比較容易引發(fā)資金流動風(fēng)險。一方面，會使長期國際資本轉(zhuǎn)化為短期投資，從而引發(fā)國內(nèi)金融市場泡沫等風(fēng)險;另一方面，當直接投資資金大規(guī)模流向某些產(chǎn)業(yè)、行業(yè)，則會導(dǎo)致生產(chǎn)過剩，并影響出口增長。

4 政策建議

4.1 強化溝通協(xié)調(diào)，建立管理聯(lián)動機制，提高監(jiān)管效率

一是加強部門溝通協(xié)調(diào)。國家商務(wù)主管、市場監(jiān)管、外匯管理等部門要加強溝通聯(lián)系和組織協(xié)調(diào)，形成管理聯(lián)動機制，開展定期或不定期的常態(tài)工作聯(lián)系。管理部門要在充分協(xié)商并預(yù)留管理特殊性空間的基礎(chǔ)上，對外國投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當報送的投資信息內(nèi)容、范圍、頻次和具體流程等進行細化，提出具體要求，以適應(yīng)不同時期的管理變化。二是建立信息公示與共享平臺。由商務(wù)、外匯、海關(guān)及稅務(wù)等部門及第三方服務(wù)機構(gòu)共同建設(shè)，各成員明確分工，各司其職，依據(jù)權(quán)限在平臺上錄入、查詢企業(yè)信息等，建成全面的數(shù)據(jù)采集、信息共享數(shù)據(jù)庫。三是加強國際間金融監(jiān)管機構(gòu)交流合作，為企業(yè)集團的跨境監(jiān)管提供數(shù)據(jù)支持，消除“管理盲區(qū)”。

4.2 完善相關(guān)法律法規(guī)，提高外匯管理工作的嚴謹性和執(zhí)行法律的有效性

在《外商投資法》的法律框架內(nèi)，盡快出臺與其配套的相關(guān)法律法規(guī)，避免法律法規(guī)執(zhí)行時出現(xiàn)真空地帶和不確定性。在外匯管理政策上，應(yīng)及時調(diào)整、完善現(xiàn)行的外匯管理相關(guān)規(guī)定和業(yè)務(wù)操作指南，確保監(jiān)管職責(zé)落實有效，防范投資便利化后可能誘發(fā)的企業(yè)違規(guī)行為，最大限度地降低外商投資企業(yè)的資金流動風(fēng)險，在不斷提高外匯管理嚴謹性的同時，實現(xiàn)對《外商投資法》有效執(zhí)行。

4.3 轉(zhuǎn)變管理模式，提高防范資金流動風(fēng)險能力

轉(zhuǎn)變管理模式，由以登記管理為主轉(zhuǎn)為“宏觀審慎+微觀監(jiān)管”兩位一體的管理模式，切實提高防范資金流動風(fēng)險能力。

4.3.1 宏觀上構(gòu)建審慎監(jiān)管指標體系

“宏觀審慎”是指從維護金融形勢穩(wěn)定大局出發(fā)，通過對宏觀風(fēng)險和業(yè)務(wù)合規(guī)性進行評估，強化跨境資本流動失衡情況下的調(diào)節(jié)作用。建議在選擇合適的風(fēng)險度量方法和適當?shù)娘L(fēng)險指標的基礎(chǔ)上，采取本外幣一體化、宏觀與微觀協(xié)調(diào)配合的方式對外商直接投資項目的跨境資金流動開展審慎監(jiān)管;構(gòu)建跨境資金流動的風(fēng)險監(jiān)測預(yù)警機制，建立和完善外商直接投資宏觀審慎監(jiān)管指標體系，將各類風(fēng)險點與外資外匯管理具體業(yè)務(wù)相對應(yīng)進行監(jiān)測。

4.3.2 微觀上完善多層次具體監(jiān)管措施

“微觀監(jiān)管”主要包括行為監(jiān)管和嚴厲打擊外匯領(lǐng)域違法違規(guī)行為。重點結(jié)合當前跨境資金流動監(jiān)管體系和管理方式，靈活運用市場手段和行政手段開展。

一是完善事中事后監(jiān)管機制，盡早識別異常交易。外匯事中事后監(jiān)管主要包括資金流動監(jiān)管和權(quán)益變動監(jiān)管兩個方面。在資金流動監(jiān)管方面，應(yīng)重點監(jiān)測可能存在資金流動風(fēng)險的相關(guān)業(yè)務(wù)、行業(yè)領(lǐng)域，及時發(fā)現(xiàn)苗頭性和趨勢性問題。同時，以對跨國公司“穿透式”監(jiān)管為突破口，借助其集團公司間的資金往來和資金收支體系，開展“長臂監(jiān)管”探索和試點。在權(quán)益變動監(jiān)管方面，充分利用外商直接投資信息報告制度，重點核查企業(yè)權(quán)益變動情況，確保企業(yè)“多報合一”相關(guān)信息的真實性。

二是開展本外幣資金池協(xié)同管理，實現(xiàn)有效監(jiān)管。在不斷完善相關(guān)文件的基礎(chǔ)上，統(tǒng)一規(guī)范業(yè)務(wù)管理和申報統(tǒng)計等，嚴格審核企業(yè)準入條件，對多層架構(gòu)的集團公司應(yīng)進行股權(quán)穿透審核，禁止限制類企業(yè)開展業(yè)務(wù)。對主辦企業(yè)資金流動情況進行重點監(jiān)測，開展定期核查，以便及時發(fā)現(xiàn)資金異常流動等情況，將風(fēng)險消除在萌芽階段。

三是多層次、多維度開展監(jiān)測分析，準確研判外匯形勢發(fā)展。充分利用外匯局應(yīng)用服務(wù)平臺、企業(yè)信息共享平臺系統(tǒng)的豐富數(shù)據(jù)資源，積極深入地開展監(jiān)測數(shù)據(jù)分析和外匯形勢分析。通過收集數(shù)據(jù)、剖析數(shù)據(jù)、剝離特殊性等，準確深挖數(shù)據(jù)變動背后的原因，準確把握和判斷外匯形勢，對苗頭性、趨勢性問題提出合理化意見和建議。

四是加強窗口指導(dǎo)與審核，落實展業(yè)原則，從源頭嚴加防控。外匯管理部門應(yīng)結(jié)合實際工作情況，進一步細化和規(guī)范銀行展業(yè)要求。同時，督促銀行加大主體交易穿透式調(diào)查管理，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資金流動等各方面情況進行認真細致地核查，從而降低業(yè)務(wù)操作風(fēng)險和資金異常流動風(fēng)險，確保外商投資企業(yè)資金劃轉(zhuǎn)、利潤匯出等業(yè)務(wù)合規(guī)、真實，同時精準打擊非法轉(zhuǎn)移資金的行徑。

五是依托大數(shù)據(jù)對企業(yè)分類管理，提高防范效率。充分利用企業(yè)信息報告制度和企業(yè)信用信息，建立企業(yè)監(jiān)測數(shù)據(jù)庫，進行科學(xué)分類管理。對企業(yè)信用等級高的外商直接投資企業(yè)給予更多的外匯管理優(yōu)化，如資本金結(jié)匯和支付政策便利等;對不認真履行相關(guān)義務(wù)、監(jiān)測指標異常的企業(yè)應(yīng)從嚴管理，嚴格規(guī)范其業(yè)務(wù)辦理流程。同時，要加大政策宣傳和檢查處罰力度，認真落實違規(guī)負面信息披露制度，增強警示、教育的效果。

參 考 文 獻

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