反壟斷強監管時代來臨互聯網大佬還能強硬多久？

張書琛

種種跡象都表明“互聯網平臺不是反壟斷法外之地”的信號已明確。

2月7日，國家市場監管總局官方網站發布《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（下稱《平臺反壟斷指南》），強調《反壟斷法》及配套法規規章適用于所有行業，對各類市場主體一視同仁、公平公正對待，旨在預防和制止平臺經濟領域壟斷行為。

這讓新一年的反壟斷執法備受關注。

從“3Q大戰”到“頭騰大戰”，《反壟斷法》好像成了互聯網巨頭互嗆的工具。更令人不安的是，龐大的互聯網企業們在多年顛覆傳統模式的發展中，早已成了大而不倒的巨無霸，而法律條文和監管體制雖修修補補，卻始終難以在互聯網領域發揮應有的作用。這讓新一年的反壟斷執法備受關注。

2020年12月24日，國家市場監管總局宣布根據舉報依法對阿里巴巴涉嫌壟斷行為進行調查被視為互聯網平臺反壟斷第一槍。

這也讓同為互聯網寡頭的騰訊十分不安。如果說阿里巴巴集團是互聯網的水和電，那騰訊則是一片盤根錯節的數字雨林。螞蟻370億美元IPO暫緩之后，等待騰訊和其他互聯網巨頭的又是什么？互聯網平臺反壟斷為何難落地？自2019年以來，各國都意識到了互聯網巨頭們都已經發展成為如上個時代的石油大亨一般的壟斷者，我國的反壟斷事業又將去往何處？答案仍需時間來揭曉。

監管層動作不斷，《反壟斷法》進入互聯網有多難？

2020年12月11日，中央政治局會議首提要“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，并在之后的中央經濟會議以及全國人民代表大會政府工作報告中一再重申。

之后，高調上市的螞蟻金服突然宣布暫緩上市，阿里巴巴因涉嫌壟斷被立案調查。金融市場、資本創投都清晰地感受到了監管逐漸強化的信號，不得不重新審視《反壟斷法》。

生效于2008年的《反壟斷法》長時間以來都沒能在互聯網領域發揮應有的作用：有關反壟斷的民事訴訟少有正式立案，原告勝訴更是尚無判例。

生效于2008年的《反壟斷法》能否落地互聯網仍然未知

第一個難關就在于法理層面長期關于“市場支配地位”如何界定的爭議。

11年前，騰訊與奇虎360二選一的戰爭被視為互聯網反壟斷第一案，也是如今的互聯網寡頭騰訊首次因壟斷指控坐在被告席。從2010年到2014年，雙方互訴三場，最終由最高人民法院判定騰訊旗下的QQ并不具備市場支配地位，駁回奇虎360的上訴，終結了“3Q大戰”。

奇虎360起訴時稱騰訊公司的市場份額達76.2%，騰訊QQ的滲透率高達97%，由此認為騰訊具有“市場支配地位”。而《反壟斷法》第19條規定：經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其“具有市場支配地位”。

據經歷過“3Q大戰”的前360員工小西透露，QQ是社交軟件，遷移成本太高，而360安全衛士只是一款安全軟件，可替代的產品非常多，自QQ搭售QQ安全管家后360安全衛士的用戶流失明顯，“內部認為這是騰訊的降維打擊”。

但從結果看，當時的最高法顯然并不認可以產品市場份額推論其市場支配地位。最高法公開案宗寫道：“在互聯網領域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，其在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。”

在“3Q大戰”中，很多人都認識到了QQ的雙重屬性背后不同的市場范圍，及其對“支配地位”的不同影響。

奇虎360公司在應用層面定義QQ為即時通信軟件，認為在即時通信軟件及服務市場QQ高達76.2%的市場份額已經構成壟斷;騰訊一審的專家證人、中國社會科學院信息化研究中心秘書長姜奇平則明確區分了平臺與應用，認為QQ即時通信產品不構成壟斷的原因之一是，即使平臺市場超過50%，但只要存在應用市場的競爭，就不應認為是壟斷。

最后，最高法界定相關市場為中國大陸即時通信服務市場，雖然騰訊“占有較高市場份額”，但是，“每年都有大量的符合行政許可條件的境內經營者進入即時通信領域，且不少經營者在短時間內就迅速建立起足以支撐其發展的市場份額”，這證明了即時通信服務市場進入較為容易，從而沒認定QQ有“市場支配地位”。

這個判例至今仍有爭議。西南某律師事務所律師陳欣悅（化名）認為法院在裁斷時沒有將QQ的產品屬性和平臺屬性綜合考慮，低估了騰訊的市場支配力和控制用戶交易條件的能力，“QQ平臺的其他功能比如游戲、空間、相冊等等，都增加了用戶的依賴性，當要求用戶二選一時，很明顯其憑借的并不單單是即時通信應用的力量”。

“相關市場”界定是識別競爭者和計算市場容量的前提，但在互聯網領域，模糊的邊界使得對市場的解讀困難重重。“尤其是一開始市場界定不清，之后就很難判斷有無濫用支配地位的問題，很多反壟斷調查都止步于此。”陳欣悅律師說道，“如果可以通過其他相關證據事實，直接分析其市場力量和競爭態勢，則相關市場和市場份額的界定不應成為絕對判斷標準。”

對比3Q大戰，反壟斷新規下的互聯網行業面臨的環境更為復雜。

2010年移動互聯網仍處于方興未艾的發展當中，而如今國民級別的通信工具，如微信，已經發展成集通信、社交、信息分享和商品或服務交易為一身的超級互聯網平臺。誕生于工業時代的《反壟斷法》也必須隨科技改變。

去年11月發布的《平臺反壟斷指南（公開征求意見稿）》中可以看出監管層正在探索一種更實際的路線，第一步就是為繞過“判定相關市場”做出指引。指南中明確，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間，且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難可以不界定相關市場，直接認定平臺經營者實施了壟斷行為。

但在2021年2月7日公布的正式版《平臺反壟斷指南》卻變得“溫和”了許多，表現之一就是刪除上述關于“可以不界定相關市場”的規定。因監管裁量空間依舊模糊，未來仍需依據實際案例決定如何具體操作。

“3Q大戰”的判決結果仍有爭議

“如果可以通過其他相關證據事實，直接分析其市場力量和競爭態勢，則相關市場和市場份額的界定不應成為絕對判斷標準。”——西南某律師事務所律師陳欣悅（化名）

超級平臺的贏家篩選機制

據了解，當前我國的《反壟斷法》中規定的需要預防和制止的壟斷行為主要是三種：第一種是經營者達成壟斷協議，如用算法“殺熟”或與同行共謀定價;第二種是經營者濫用市場支配地位，“二選一”為其中典型;第三種就是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，表現為VIE架構的互聯網企業兼并。

其中經營者集中的問題常伴隨著互聯網巨頭的成長而出現。經歷了十余年的野蠻生長，互聯網巨頭們已經跑馬圈地多年，不僅在各自的垂直領域以資本為紐帶勾連上下游、橫向擴張多元領域，還依靠自身的流量優勢不斷跨界進入新的領域，構筑起縱橫交錯的資本王國。

在這當中，規模龐大的騰訊很難讓人忽視。

3月25日，騰訊控股（00700.HK）發布2020年全年業績公告。年報顯示，騰訊控股2020年的總營收為人民幣（下同）4820.64億元，同比增長28%，凈利潤為1598.47億元，同比增長71%。具體來看，騰訊的收入構成主要包括增值服務業務（包括網絡游戲和社交網絡業務）、網絡廣告、金融科技及企業服務和其他收入。

爭奪市場規模是互聯網企業的基因，騰訊更是其中翹楚。在掌握了月活用戶達到12.25億的微信后，憑借著用戶、數據、資金和影響力，騰訊在教育、游戲、醫療、零售消費、金融等領域不斷“圍獵”，迅速占領市場份額。除了物流、旅游領域阿里仍占優勢外，騰訊在其他領域幾乎完勝。

具體來看，騰訊的膨脹很簡單——買買買。在美團點評合并后，騰訊立刻投資10億美元;58和趕集網合并后，騰訊又提供了4億美元現金，擠壓其他投資人。

2016年，為了完善自己的音樂版圖，騰訊一口氣買下了中國音樂集團、酷狗音樂、酷我音樂，又孵化了全民K歌，在音樂版權擁有量上一騎絕塵。蝦米因版權問題無奈關停和豆瓣FM以股權換騰訊音樂正版曲庫資源都證明了騰訊的資本能量。

“騰訊充當著多個關鍵賽道看門人角色，變相控制著市場準入，投靠它就是贏家，反之則很有可能被‘窒息。騰訊還利用這個角色維持自己的市場份額，通過收購、復制或直接搞垮競爭對手等方法消除競爭威脅。”一位長期關注互聯網產業的分析師認為，雖然各家巨頭業務模式不同，但發展之路是相似的，最后再通過掠奪性定價和算法優勢鞏固自己的地位。

事實證明，互聯網經濟加劇了“贏家通吃”的頭部化趨勢，這種趨勢勢必影響到消費者福利和其他市場競爭者的創新。2020年4月，騰訊互動娛樂事業群主要負責人之一程武接管閱文集團后，推出免費政策以及作者權益嚴重縮水的霸王合同在網絡發酵后引起眾多作者抗議，究其原因還是在于騰訊在文化傳媒行業的“絕對話語權”。

騰訊音樂的版權布局

閱文集團旗下包括多個網文平臺，為騰訊文娛事業提供海量IP

為獲取巨大流量和用戶紅利，騰訊進行了廣泛的投資

據閱文集團2019年財報和Frost&Sullivan統計顯示，其目前擁有網絡文學市場70%的內容、50%的頂尖創作者，旗下平臺提供的作品數占網絡文學總數的72%，而百度文學和阿里文學則分別占比3.2%、1.7%。

“騰訊要你看什么小說、IP改編劇，一大半的中國人就在看什么。”一位資深讀者分析，這也是為什么作者會選擇博弈而不是直接離開的原因，“背靠騰訊獲得的流量在別的平臺是很難想象的。”

萬博新經濟研究院院長滕泰認為，市場份額的“二八現象”相比于傳統經濟，在互聯網領域更加普遍的原因在于互聯網零邊際成本的特性。競爭中有優勢的企業得以快速擴張，成長為頭部企業后，對流量、數據等軟資源的壟斷則進一步加劇了新經濟的頭部化趨勢。

根據天眼查數據顯示，截至目前，騰訊對外投資事件有785起，對外投資企業已超800家。如今，騰訊的觸角已經遍布互聯網用戶能接觸到的所有層面。

越來越大的平臺不僅壟斷了流量，也催生了數據安全、抑制創新等新問題。

數據壟斷對民眾的影響更加巧妙。互聯網寡頭們不再滿足于通過算法決定用戶看到的信息，而是利用數據優勢發明了新的壟斷模式。以網約車為例，乘客根據平臺數據算法付費看似高效，實際是平臺變相控制了定價權，一旦一家獨大就極有可能出現“大數據殺熟”，形成差別定價。

“法律的生命在于執行”，除了法理層面的難關和監管難度，執法層面的搖擺曖昧也一直是互聯網反壟斷的攔路石。

“只想搶蛋糕”的巨頭們不好管

在占據規模就能獲利的現狀下，騰訊這樣的互聯網寡頭不斷在各個新興賽道“占位”，創新能力卻好像止步不前，例如最近巨頭扎堆、毫無技術含量的社區團購。

“南山必勝客”戰績

Facebook CEO馬克·扎克伯格（Mark Zuckerberg）出席聽證會

有經濟學者評價，僅僅想著吞并中小商家實現快速的資本累積長久來看對社會發展無益，“不想著做蛋糕，只想搶蛋糕，互聯網巨頭們的壟斷終將會影響經濟的高質量發展和人民的切身利益”。

加強監管的信號其實早在2018年，分散在三個部委的反壟斷職責集中于國家市場監督管理總局時就已出現。但在越來越大的互聯網平臺中，復雜的內容版圖以及不同的互聯網公司商業模式的不同，都給監管增加了復雜性。

由于牽涉巨大，政府不能直接、頻繁地干預市場運轉機制，萬一主動監管手段不合理，造成市場損失又如何承擔？這也是為什么去年多部門聯合發文強調控制社區電商，但具體執行標準難以出臺的原因。

去年12月14日，國家市場監管總局對阿里收購銀泰商業、騰訊控股的閱文集團收購新麗傳媒、順豐旗下豐巢網絡收購中郵智遞三起并購案，因未依法申報、違法實施經營者集中給予行政處罰各50萬元;之后，國家市場監管總局又點名下一個將審查2020年斗魚和虎牙的合并協議，知情人士稱騰訊暫時擱淺的搜狗收購計劃也將被調查。

在牽頭斗魚和虎牙的合并時，騰訊也曾想著收購百度手上愛奇藝56.2%股權和92.7%股東投票權，意圖在游戲直播和長視頻兩個賽道同時出手。在反壟斷的形勢逐漸明朗后，資本市場期待的長視頻賽道的整合，被迫按下暫停鍵。

顯然監管層面希望通過處罰傳遞加強互聯網領域反壟斷監管的信號，打消企業的僥幸心理和觀望心態，產生震懾效果。但相比于千億市值，50萬的頂格處罰對于騰訊、阿里來說，違法成本實在太低。

騰訊總裁劉熾平就在近期的電話會議上宣稱會積極配合監管機構，但在投資業務方面不會讓步，“投資活動確實受到一些影響，但騰訊仍然會積極投資，并會謹慎尋找投資標的”。

“法律的生命在于執行”，除了法理層面的難關和監管難度，執法層面的搖擺曖昧也一直是互聯網反壟斷的攔路石。

某參與市場管理人士直言，國內整體對反壟斷的執法態度過于寬松，保護創新、“放管服”、優化營商環境等等政策保護優勢和執法層面的猶豫不定，使反壟斷法一直難在互聯網領域發揮實際作用。

“雖然現在互聯網巨頭們會以反壟斷為由互相攻擊，可一旦監管部門開始反壟斷調查，又會以‘政策太嚴，不利于企業發展、對外競爭為由到處游說。”

為了加強反壟斷的合規性，騰訊等巨頭還在不斷籠絡退休或離職的反壟斷領域官員，這更加劇了反壟斷執法的困難。“退休的法官、官員進入企業，再利用自己遺留的政治勢力幫助企業化解難題已經成了新的職業路徑。”前述市場管理人士透露，政企間的人事“旋轉門”早已不是什么秘密。

清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭曾統計，原商務部反壟斷局至少有三名官員離職后在騰訊、阿里巴巴供職。如2014年國家商務部反壟斷局執法處副處長崔書鋒離職，次年擔任騰訊政府事務部研究中心總監，2017年轉任摩拜單車研究院院長、政府關系副總裁，2019年，任阿里研究院資深專家、競爭政策研究中心主任。北京金融科技研究院院長謝平也在研究報告中透露，2014年到2016年三年內，有40名商務部干部離職到騰訊、阿里巴巴等相關企業任職。

同時，作為歸屬地的大企業，當地監管者常本著保護創新的思路以“柔性監管”幫助它們的發展。

大公司也很了解如何利用這種優勢。以騰訊和字節的先后多達31次的訴訟為例，兩家公司為了擴大贏面，常以法院管轄權存在爭議為由上訴，因此這些案件多輾轉于北京和深圳的地方法院。

巨頭訴訟給輿論的觀感之一是，在深圳打官司會偏向騰訊，在北京打官司字節跳動勝算更大。而騰訊在深圳南山法院三年來的高勝率還讓其法務部被市場調侃為“南山必勝客”。

根據中國裁判文書網數據顯示，2018年到2020年，深圳市中級法院判決涉及騰訊的案件共108起，其中勝訴106起，敗訴2起，騰訊勝訴率98.15%，其作為原告勝訴率為81.8%（共9起），作為被告勝訴率為100%（共97起）。

靴子如何落地，仍需時間驗證

截至2021年4月，在港股和美股上市的市值最大的中國公司一個是騰訊，一個是阿里巴巴;在籌備上市的中國企業中，估值最高的是互聯網新貴字節跳動;估值超過1000億美元的中國互聯網公司至少有七家。毫無疑問，互聯網是過去二十年中國最大的經濟奇跡，也是最能創造財富的行業，沒有之一。

不僅在中國，全球范圍內的互聯網平臺公司都在過去的二十年內加速發展，顛覆、改造了曾經的商業模式，任何阻擋其擴張的規則都被認為是過時的、沒有必要的。數字利維坦們的出現也就不足為奇了。

盡管這些公司為社會發展帶來了難以估量的價值，但它們的市場統治力量也讓社會付出了相應的代價。

2019年，美國國會反壟斷委員會啟動對谷歌、亞馬遜、蘋果、Facebook等互聯網巨頭長期涉嫌濫用市場支配地位進行壟斷、抑制競爭、侵害用戶隱私等問題的調查，在2020年10月初正式發布長達450頁的調查報告。2020年10月20日，美國司法部正式提起對谷歌的反壟斷起訴，這是繼20世紀90年代微軟壟斷案以來，最大規模的反壟斷訴訟，而這只是開始。

值得一提的是，無論是美國對谷歌提出的反壟斷訴訟還是中國推出的反壟斷指南，都強調反壟斷的目的之一是保持經濟中的競爭機制，從而激勵創新、增進消費者福利。

當下平臺經濟監管治理在全球范圍內都是新課題，有許多問題亟待解決。國內反壟斷宏觀信號已有，但由于微觀上具體壟斷案件定性的技術難度，國內監管體制仍處于摸著石頭過河的階段。

這也要求騰訊等互聯網寡頭們主動依據《反壟斷法》和《平臺反壟斷指南》進行反壟斷合規整改，開放擁抱競爭。此前有消息稱騰訊與監管部門頻繁會面，馬化騰在3月24日公開表示，將積極配合監管。然而作為一個從市場競爭中走出的超級平臺，靠其自我約束實現良性同業競爭和包容創新還遠遠不夠，如何讓反壟斷法律真正落地互聯網，仍需時間。