淺論與罪刑法定原則的幾處沖突

[摘? 要：本文以罪刑法定為切入點(diǎn)，簡述了罪刑法定原則主要內(nèi)容，并從具體刑法條文中指出總則的效力以及空白罪狀中與罪刑法定基本原則的含義相沖突之處。同時本文以司法實踐中廣泛使用的司法解釋著手分析，論證司法解釋與罪刑法定原則相沖突或者相悖之處。最后，結(jié)合中國司法之現(xiàn)狀，提出了空白罪狀的改良想法和司法解釋的完善路徑，以期有所裨益。

關(guān)鍵詞：罪刑法定原則;沖突;空白罪狀;司法解釋]

罪刑法定原則作為刑法的基石，是刑法大廈建構(gòu)的基本。罪刑法定原則是經(jīng)歷人類社會千百年錘煉并且得到社會所公認(rèn)的基本原則，它亦被稱為“霸王原則”。罪刑法定原則的廣受認(rèn)可表達(dá)內(nèi)容為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，該條原則在當(dāng)前世界各國刑法中都已各種形式確立下來，成為了影響深遠(yuǎn)的重要原則。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）中第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。此條款通常被認(rèn)為是我國刑法對罪刑法定原則的表述和法律認(rèn)可。

一、總則的效力沖突

對于具體犯罪而言，總則條文不能單獨(dú)適用，需要結(jié)合分則條文。刑法第一百零一條規(guī)定：本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。此兩句的“其他法律”應(yīng)做何種解釋便是值得探討的問題。

在刑法典之外是否還有其他有刑法規(guī)定的法律？刑法分則必然需要與總則結(jié)合才能完成關(guān)于責(zé)任年齡、共同犯罪等方面的界定，故此處之表述如果僅僅指刑法分則則無必要，因為刑法總則必然適用于刑法分則。按照漢語語義邏輯，其他法律往往是指非本法律。所以刑法一百零一條前半句是表明其他有刑法規(guī)定的法律需要適用時，本法總則可一同適用。并且該條后半句表明“其他法律有特別規(guī)定”之關(guān)于刑罰的法律亦可單獨(dú)適用其法律并且排除總則的適用。此條文與罪刑法定的原則有明顯的沖突之處。

“其他法律”與《刑法修正案》又有何種不同呢？1997年《刑法》公布以后，我國以刑法修正案的形式對《刑法》進(jìn)行修改完善。刑法修正案與單行刑法相較，有兩個重大的不同：一是它不能突破既有的刑法體系，尤其不能與其相抵觸;二是它只能通過增添新的條文、修改或刪除舊的條文來達(dá)到修正刑法的目標(biāo)。此二者合并的表現(xiàn)就是，完全可以把新修正的刑法條文，代人既有刑法典中，而不影響其結(jié)構(gòu)和體例，就是說修正案中絕大多數(shù)條文可放人刑法中。以刑法修正案方式更新刑法條文，就意味著《刑法》第一百零一條之規(guī)范含義完全找不到對應(yīng)的實指，即無用武之地的可能性，而僅作為見證本刑法承繼1979年《刑法》的“活化石”存在于法典中。

雖然本條文從文義解釋角度出發(fā)，后半句明確表示有其他法律規(guī)定刑法可視為對罪刑法定原則的一種突破，該條文在實際中并無意義。而再看《刑法》的九十六條所引出的空白罪狀問題，必須加以關(guān)注。目前刑法條文中還有大量存在的空白罪狀的條款中必須以其他如道路交通安全法等法律才能完成該條的構(gòu)成要件判斷，這便否定了前述刑罰只能由《刑法》予以規(guī)定的基本思路，這無疑是對罪刑法定原則的進(jìn)一步突破。

二、空白罪狀的沖突

空白罪狀是指刑法分則中不直接敘明犯罪的特征，而是指出該犯罪行為所違反的其他法律、法規(guī)。我國的刑法空白罪狀共有60條，占到刑法條文總數(shù)的1/7左右。空白罪狀所引用的規(guī)范性文件的類型范圍廣泛，涉及多個領(lǐng)域。引用法律、法規(guī)的數(shù)量相對較多。總體說來在引用的法律條文上存在著條文的制定主體相差懸殊、同一法條涉及的條文類型復(fù)雜等問題，對空白罪狀在司法適用造成障礙。

伴隨空白罪狀適用范圍的拓展，空白罪狀與罪刑法定原則出現(xiàn)的沖突也越來越多。具體而言有以下幾點(diǎn)：

第一就是空白罪狀與法定性有沖突。從刑法空白罪狀中引用的法律條文來看，刑罰的依據(jù)不由立法機(jī)關(guān)所決定，卻主要依賴或者說是完全依賴行政法規(guī)和部門、地方性規(guī)章的內(nèi)容，如此適用空白罪狀最終使行政機(jī)關(guān)變成刑事立法者，破壞罪刑法定的價值和精神。行政法規(guī)對刑事法律的介入直接導(dǎo)致的問題就是這會大大削弱刑法的嚴(yán)肅性，進(jìn)而使得出罪和入罪標(biāo)準(zhǔn)不再穩(wěn)定，也可能造成人為擴(kuò)大定罪范圍的風(fēng)險，使罪刑法定原則產(chǎn)生偏移。

第二就是空白罪狀與明確性的沖突。除了空白罪狀的不穩(wěn)定性因素對法定性造成的危害，對于罪刑法定原則中的明確性的要求，空白罪狀也會造成一定程度上的挑戰(zhàn)。刑法中空白罪狀集中在分則中對于罪狀的描述，可以說罪狀的首要原則就是明確性。對明確性的定義有的學(xué)者認(rèn)為：“刑法明確性包括文字清晰、意思明確，只有這樣才可以顯示立法宗旨和刑罰范圍，保障公民對罪與非罪、此罪與彼罪以及對應(yīng)刑罰的預(yù)測可能性，使刑法充分發(fā)揮保障功能且確實安全。”法律不可能是單一且固定的，現(xiàn)階段的法律條文所采用的形式只能是在詳盡的列舉式規(guī)范和簡略而模糊的規(guī)定中搖擺，空白罪狀就是后者的典型形式，將空白罪狀的立法模式既然是法律模糊性語言使用技巧的運(yùn)用方式之一，那么也因此成了影響刑法典明確性的誘因之一。如果單純是因為立法難度的簡易性而大幅度采用空白罪狀這種模糊式的語言技巧，隨之而來的便是公民對于法律理解確定性的降低。在現(xiàn)在的中國法治體系之下，《刑法》使用越多的空白罪狀，人民群眾對法律的理解就會變得更加困難，不明確的法律讓人們的預(yù)測立降低。空白罪狀與明確性的沖突與拿捏會是立法機(jī)關(guān)在制定立法界限時的重要考量標(biāo)準(zhǔn)。

第三是空白罪狀與合理性的沖突。禁止處罰不當(dāng)罰行為中，空白罪狀可能存在的風(fēng)險有兩方面：一是由刑事司法人員對補(bǔ)充規(guī)范進(jìn)行違法性評價，因其不熟悉行政法規(guī)的適用環(huán)境，加大了錯判的風(fēng)險。二是如果由行政法規(guī)來判定行為的違法性，在立法上存在風(fēng)險。因為實際適用范圍的不同，導(dǎo)致行為判斷的隨意性過大，同一行為在此地合法而在彼地卻又不合法，導(dǎo)致了補(bǔ)充規(guī)范的不均衡性。這就可能導(dǎo)致濫施刑罰的現(xiàn)象出現(xiàn)，對刑罰的合理性提出挑戰(zhàn)。

在現(xiàn)有的法律格局之下，面對引用的空白罪狀，構(gòu)成犯罪與否是由刑法本身確定還是由引用的法律、行政法規(guī)確定，目前為止還存在著一定的疑慮。空白罪狀與禁止處罰不當(dāng)罰的行為之間有著模糊區(qū)域，某些空白罪狀中引用的行為是否本身已經(jīng)是禁止處罰不當(dāng)罰的行為，需要司法工作者自己進(jìn)行判斷，正是因為這兩者之間沖突的存在，對于空白罪狀的處罰性依舊值得研究。

三、司法解釋的沖突

實踐中，司法解釋的擴(kuò)張表現(xiàn)為三種類型：一是行為類型的擴(kuò)張。以非法經(jīng)營罪為例，《刑法》第二百二十五條的“違反國家規(guī)定”的空白罪狀和第四項的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底條款，使該罪呈現(xiàn)出雙重不確定性，為此，司法解釋前后公布了17 項。但是，如此數(shù)量的司法解釋并未能消解掉非法經(jīng)營罪的“口袋性”，反而是將原來條文邊緣外的行為擴(kuò)充到了“口袋”內(nèi)，并依然在解釋中保留了相當(dāng)大的“口子”。二是對象范圍的擴(kuò)張。以非法吸收公眾存款罪為例，2010 年出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對非法吸收公眾存款罪的行為對象的描述，采用的是“資金”一詞，而非“存款”。然而，在金融學(xué)的意義上，資金是存款成立的先前條件，具有不確定性，其外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于存款。故非法吸收公眾存款罪的行為對象經(jīng)過司法解釋的闡釋，已經(jīng)明顯超出了條文的應(yīng)然“射程”，逾越了罪刑法定原則的邊界。三是評價強(qiáng)度的加重。以生產(chǎn)、銷售假藥罪為例，該罪在立法上屬于自然犯與法定犯一體化的結(jié)構(gòu)，基本犯是以“違反藥品管理秩序”為核心的法定犯，加重犯是以“違反藥品管理秩序”和“侵害公民身體健康”為核心的復(fù)合犯，但是，在2014年《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對加重犯構(gòu)成要件之一“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的列舉，將“生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上”與“致人重度殘疾”“三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”等相并列，忽視了加重犯的自然犯性質(zhì)，片面追求法定犯的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，使得社會危害性較輕的行為被評價為較重的行為。此外司法解釋更常見的是對各種“數(shù)額較大”的規(guī)定，也就是觸犯該罪與否的最重要的一個條件由司法機(jī)關(guān)予以確定。以上可見，司法解釋實質(zhì)上突破了罪刑法定的明文規(guī)定，是與法定化和明確化要求的沖突。

四、結(jié)論與思考

前文提到總則的效力就其意蘊(yùn)而言是對罪刑法定基本原則的沖突，但是在實踐中并無實際意義。也無其他法律與該條文有明確沖突，《刑法》第一百零一條所引出的關(guān)于空白罪狀卻相對而言更需要加以關(guān)注和反思。

無可否認(rèn)，從立法技術(shù)上講，空白罪狀的出現(xiàn)對于現(xiàn)實司法之適用有一定之利益，但是確實對明確性的進(jìn)一步損害、更是突破了罪刑法定之原則。空白罪狀既然在現(xiàn)階段的刑事司法體系中仍然存在并且發(fā)揮著重要的作用，那么妄圖限制其使用或者突然將其廢止必然是不可行的措施，有鑒于此，將空白罪狀的使用不斷規(guī)范化，同時協(xié)調(diào)其引用的法律條文與刑法本身的關(guān)系，努力減少其與罪刑法定原則的相關(guān)沖突。

刑法的立法解釋作為一種較為合理的立法手段，可以有效地搭建溝通規(guī)范與事實的橋梁。立法解釋由全國人大常委會制定，從制定主體上來講，可以有效避免與憲法基本理論的沖突。采用立法解釋這一方式對刑法中空白罪狀的位階沖突的適用規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，可以提高該規(guī)則在現(xiàn)實運(yùn)用中的法律效力，面對可能引發(fā)的沖突，用立法解釋來進(jìn)行規(guī)定無疑提高了執(zhí)行的效率。由立法解釋來進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)范，一方面是發(fā)揮法律的預(yù)測性功能，將法律規(guī)定的應(yīng)有之義與不斷發(fā)展的社會事實相結(jié)合，通過對經(jīng)驗事實的不斷總結(jié)和歸納，最終適用更多情況下的沖突，幫助法律與社會生活保持一致。另一方面是立法解釋無論是法律效力還是制定機(jī)關(guān)層級都高，這對于沖突原則的廣泛使用是大有裨益的，沖突原則的適用，除了自身的合理性需求之外，無疑是需要面對各地區(qū)、各民族、各機(jī)關(guān)之間的法律效力高低的爭奪。法條沖突的背面同時也是制定機(jī)關(guān)之間的沖突和角力，若以立法解釋這一形式來規(guī)定沖突的適用原則，就是以最高立法機(jī)關(guān)的公信力來為適用原則的推行進(jìn)行背書，這對于沖突原則的適用有著深遠(yuǎn)的意義。

參考文獻(xiàn)

[1]劉樹德.空白罪狀——界定·追問·解讀.人民法院出版社，2002年版.

[2]曲新久.刑法的精神與范疇[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：366.

[3]錢毅.罪刑法定論[D].北京：中國人民大學(xué)，1996.

[4]何溢.非法經(jīng)營罪適用擴(kuò)大化傾向及對策研究[D].重慶大學(xué)，2016.

[5]陳威.空白罪狀與罪刑法定之沖突及其解決路徑[D].江西財經(jīng)大學(xué)，2010.

作者簡介

唐敬宜（1997—），女，四川省德陽市人，四川省成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法律碩士。

四川大學(xué)? 四川? 成都? 610207