酌定量刑情節規范適用的司法困境與優化路徑

馮驍聰

量刑情節的適用規則是量刑方法設計中不可回避的內容，也是量刑規范化改革關切的重要問題之一。相對于法定量刑情節，“酌定量刑情節自身所具有的功能、特征和價值，決定了酌定量刑情節乃是量刑情節的靈魂”，〔1〕宋建華：《論法官量刑時必須重視酌定量刑情節》，載《法律適用》2008年第8期，第64頁。在司法實踐中應受到認真對待。固然，量刑規范化改革從“深層次改變了長期存在于我國量刑實踐中的‘只注重提取和適用法定量刑情節而忽視提取和適用酌定量刑情節’的觀念和做法”，〔2〕石經海、嚴海杰：《中國量刑規范化之十年檢討與展望》，載《法律科學》2015年第4期，第174頁。但司法實踐中酌定情節適用的現實狀況，特別是其科學性、合理性仍有待檢驗。對此，本文將以納入“規范量刑改革”范圍的443份裁判文書作為研究樣本，在深入剖析酌定情節的司法現狀并檢討適用困境的基礎上，體系化地形塑酌定情節規范適用的優化方案，助益司法公正的全面實現。

一、酌定量刑情節規范適用的基本原理

（一）酌定量刑情節的基本界定

關于酌定情節的概念界定，我國刑法理論上并未形成較為統一的認識。大體存在以下觀點：其一，“法無規定”說。該說認為酌定情節是指并非由法律規定，而是法官根據具體案件的實際情況，酌情掌握的影響量刑輕重的情節。〔3〕參見劉天君：《人民法院人民檢察院業務基礎教程》，中國檢察出版社2006年版，第59頁。其二，“法無明文規定”說，該說認為酌定情節是法律沒有明文規定，但根據刑法精神和有關刑事政策，量刑時酌情考慮的情節；〔4〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第554頁。或者認為其是指盡管刑法未作明文規定，但在刑事審判中根據具體案情斟酌考量的情節。〔5〕參見王作富主編：《刑法》（第6版），中國人民大學出版社2016年版，第195頁。其三，“法定情節排除”說，該說是指盡管不屬于法定情節范疇，但由法官在審判活動中酌情把握的影響犯罪人刑事責任程度的事實。〔6〕參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第三卷），中國人民大學出版社2005年版，第248頁。其四，“司法經驗總結”說，該說認為酌定情節是基于刑法理論并總結司法經驗而確定的影響量刑輕重的情節；〔7〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第4版），北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第286頁。或者認為酌定情節是人民法院從審判實踐中總結出來的，在量刑中酌情掌握、靈活適用的情節。〔8〕參見趙秉志、吳振興主編：《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第387頁。此外，亦有論者將上述第二種與第四種觀點結合起來，認為酌定情節是指刑法未作明文規定，根據立法精神從司法經驗予以總結的，能夠影響案件刑事責任程度，因而在量刑時需要酌情考慮的情節。〔9〕參見周光權：《刑法總論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第424頁。

上述觀點在一定程度上揭示出酌定情節的某些特性，但仍未完整揭示其本質屬性。事實上，酌定情節并非置身于法外的“可有可無”的情節。我國《刑法》第37條據以免于刑事處罰的“犯罪情節”，第61條作為量刑根據的“犯罪的事實”“犯罪情節”等均未限定必須由刑法明文規定，這表明刑事立法事實上對酌定情節予以原則認可。一般而言，公正的量刑應當同時符合罪刑均衡原則和罪刑法定原則的要求。司法意義上的罪刑均衡原則諭示作為宣告刑的刑罰應與犯罪的輕重相適應，〔10〕參見曲新久主編：《刑法學》（第5版），中國政法大學出版社2016年版，第17頁。因而“宣告刑的確定過程，也就是罪刑均衡的實現過程”。〔11〕陳興良：《本體刑法學》（第3版），中國人民大學出版社2017年版，第91—92頁。而罪刑法定原則要求依照刑法總則規定的原則和制度，并在刑法分則條文規定的刑罰種類和量刑幅度內裁量刑罰，〔12〕參見王作富主編：《刑法》（第6版），中國人民大學出版社2016年版，第192—193頁。使其構成法官自由裁量權的法治邊界。換言之，罪刑均衡原則要求法官在量刑時應完整提取并合理評價全案所有的量刑情節，遺漏酌定情節將導致宣告刑與所犯罪行不相適應；而酌定情節的適用與罪刑法定原則不相矛盾，并且構成該原則所蘊含的“禁止不均衡的，殘虐的刑罰”之精神〔13〕張明楷：《刑法原理》（第2版），商務印書館2017年版，第33頁。在司法中的貫徹路徑。

既然酌定情節并非所謂“法外情節”，那么其與法定情節的區別何在，仍待厘清。事實上，法定情節的所謂“法定”體現在刑法對“法律對其具體內容和功能作出明確的規定”。〔14〕李永升主編：《刑法總論》，法律出版社2011年版，第328頁。盡管《刑法》并未對酌定情節具體內容和功能作出明確規定，但卻予以原則認可，并且酌定情節在司法實踐中得到廣泛承認。〔15〕參見李永升主編：《刑法總論》，法律出版社2011年版，第329頁。也就是說，《刑法》原則上認可酌定情節對于量刑的作用，但其具體內容和功能尚需法官聯系具體案情，遵循量刑原則，考量刑事政策，援用審判經驗，具體確定。據此，前述第一、第二種觀點都未準確揭示酌定情節與法定情節的差異，不能反映酌定情節的本質屬性。第三種觀點試圖從反向排除的角度界定量刑情節，卻無意間陷入了“循環論證”的泥淖：不屬于法定情節即是酌定情節，因而這一觀點不可能完整揭示酌定情節的本質屬性。第四種觀點雖然注意到酌定情節的識別需要借助“司法經驗的總結”，但并沒揭示酌定情節與刑法規范的關系，從其表述仍然可以推導出“法外情節”的認識，有失嚴密。據此，從酌定情節與刑法規范的關系及其與法定情節的本質差異出發，其應被界定為：刑法未就其具體內容和功能加以明確規定，但予以原則認可，在量刑中應當予以提取和評價的，影響具體案件刑事責任程度的各種事實情況。

（二）酌定量刑情節在規范量刑中的地位

所謂規范量刑，也被稱為量刑規范化，是指以量刑本質及基本規律為遵循，通過設置和適用完備的程序制度，達成公正有效及符合刑罰目的的量刑結果的司法過程。〔16〕參見石經海：《量刑規范化解讀》，載《現代法學》2009年第3期，第111頁。量刑規范化的實現，固然要有正確的量刑原則、科學的量刑方法和完善的量刑程序，也更需要在具體案件中完整提取并且合理評價案件中的全部量刑情節。作為在“量刑之時應該被考慮到的個別的具體的各種要素”〔17〕[日]城下裕二：《量刑理論的現代課題》，黎其武等譯，法律出版社2016年版，第72頁。的量刑情節，其應當包含一切反映社會危害性及人身危險性的事實，并且體現為刑法規定或認可的，量刑時應當考慮的，有關犯罪經過和犯罪人變化的情況，是存在于案件內外的客觀事實向法律事實轉化的具體體現。〔18〕參見石經海：《量刑個別化的基本原理》，法律出版社2010年版，第289頁。一旦案件中的量刑情節沒有被完整地提取與合理評價，寓于案件事實中的社會危害性及人身危險性也就未得到全面反映，不僅違背“以事實為根據”的量刑原則，也使得量刑方法和程序無所依歸。根據2017年《關于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑指導意見》）所設定的量刑步驟，〔19〕具體是：（1）根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點；（2）根據其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑；（3）根據量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。在量刑起點的基礎上依據其他影響犯罪構成的事實確定基準刑之后，調節基準刑并綜合全案情況確定宣告刑，均須借助經由相關案件事實轉化而來的量刑情節。其中，量刑起點的作用主要體現為錨定案件的具體法定刑幅度。因為某一犯罪的法定刑往往有數個幅度，制約宣告刑裁量范圍的是由犯罪構成事實決定的其中一個確定幅度。這一確定幅度的錨定，首先應借助定罪事實確定被告人觸犯的具體罪名暨刑法分則條文，其次依據數額等基本犯罪構成事實確定量刑所應遵循的具體法定刑幅度，并在該幅度內確定量刑起點。一般情況下，宣告刑就是在該法定刑幅度內依據量刑情節裁量的結果。而基準刑則是溝通量刑起點與宣告刑的橋梁，“體現了基本犯罪事實應判處刑罰量的審判經驗”，〔20〕周金剛：《基準刑的理性分析》，載《法律適用》2010年第5期，第19頁。為量刑情節的發揮作用提供了基礎與平臺。以普通型盜竊罪的規范量刑為例，該罪名設置了三個法定刑檔次，需要根據盜竊數額、次數等基本犯罪構成確定量刑起點并錨定具體法定刑幅度。例如，盜竊數額達到數額較大但未達到數額巨大，可以在1年以下有期徒刑、拘役的幅度內確定量刑起點。在此基礎上，根據犯罪數額等其他犯罪構成事實增加刑罰量形成基準刑，并遵循量刑情節對基準刑進行調節，綜合考慮全案情況，形成宣告刑。

酌定情節在規范量刑中地位如何，有待探究。有論者認為，“法定應當型情節優于可以型情節，可以型情節優于酌定情節”，〔21〕張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第571頁。這種觀點在理論界和司法實務界具有一定影響，造成量刑實踐中對于酌定情節未得到應有重視。事實上，這種觀點在一定程度上誤解了法定情節與酌定情節的區別。如前所述，兩種情節的區別體現在法律對于某個量刑情節的具體內容和功能是否有明確規定，而不意味在作用力上法定情節必然優于酌定情節。因為量刑情節“輕重的依據只能是自身的具體情況”，〔22〕黎其武、徐瑋：《量刑情節若干問題研究》，載《中國刑事法雜志》2005年第3期，第3頁。相關事實一旦在個案中被提取為酌定情節，就會影響量刑結果，而酌定情節的作用力大小取決于其自身所體現的社會危害性或人身危險性的程度。〔23〕參見李永升主編：《刑法總論》，法律出版社2011年版，第331頁。因此，某一事實究竟屬于法定情節或酌定情節與其作用力程度之間沒有必然聯系，酌定情節在一定情形下可以優于法定量刑情節，〔24〕例如根據《量刑指導意見》，作為酌定量刑情節的積極賠償被害人損失并且取得被害人諒解可以減少基準刑40%以下，而作為法定量刑情節的一般立功可以減少基準刑20%以下，前者在作用力上優于后者；作為酌定量刑情節的在自然災害期間犯罪可以增加基準刑20%以下，而作為法定量刑情節的累犯可以增加基準刑10%～40%，前者的作用力也在一定程度上優于后者。酌定情節的作用并不必然次于法定情節。“法有限，情無窮”。現實中的案件事實往往錯綜復雜，而成文法一經制定，就必須保持穩定性。因此，法定情節范圍相對有限，只可能列舉具有典型性的反映社會危害性或人身危險性的事實，在復雜的社會情勢面前難以窮盡所有影響量刑的事實。并且，理論上一般認為，“一起刑事案件可能沒有法定量刑情節，但一般不可能沒有酌定量刑情節”。〔25〕盧建平、朱賀：《酌定量刑情節法定化的路徑選擇及評析》，載《政治與法律》2016年第3期，第4頁。因此，既然罪刑均衡的實現以完整提取案件所有的量刑情節為前提，那么具體案件的規范量刑也不能遺漏提取任何酌定情節。總之，酌定情節是規范量刑不容忽視的事實根據，酌定情節的規范適用是實現罪刑均衡的關鍵環節之一。

（三）酌定量刑情節規范適用的標準

首先，案件客觀存在的全部酌定情節得到完整的提取。這意味著案件中所有影響刑事責任程度，但具體內容和功能法律并未明確規定的事實，在量刑過程中都應當得到提取。從而將前述的案件事實轉化為量刑情節，成為宣告刑的影響因素。酌定量刑情節的具體范圍，在理論上，有的認為共有8種，〔26〕參見高銘暄：《刑法學原理》（第三卷），中國人民大學出版社2005年版，第248頁。有的認為共有9種，〔27〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第506—507頁。有的則認為共有64種，〔28〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第4版），北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第286—288頁。2017年《量刑指導意見》明確列舉的酌定量刑情節共有6種。〔29〕具體是：退贓、退賠、賠償諒解、前科、犯罪對象為弱勢人員、災害期間故意犯罪。事實上，社會情勢處在不斷變化之中，新的情況不斷涌現，試圖事先列舉可能存在的全部酌定量刑情節不具有可行性。因此酌定量刑情節的識別主要依靠法官針對個案案情進行具體的判斷，將案件中所有影響刑事責任程度的事實和因素都體現在量刑的事實依據中，而不取決于《量刑指導意見》是否列舉。但是，也應當注意避免量刑情節識別泛化的傾向。在量刑中應當對案件事實與刑罰根據的關聯性進行判斷，防范與刑罰根據缺乏關聯性或者關聯性松散的案件事實被識別為量刑情節。〔30〕參見王瑞君：《如何規范地識別量刑情節——以實務中量刑情節的泛化和功利化為背景》，載《政治與法律》2014年第9期，第96頁。而判斷刑罰根據的關聯性，就是考察案件事實與反映刑罰根據的因素，如社會危害性或人身危險性之間是否存在關聯以及關聯的程度，從而排除與這兩種因素缺乏關聯或者關聯松散的事實。〔31〕參見王瑞君：《如何規范地識別量刑情節——以實務中量刑情節的泛化和功利化為背景》，載《政治與法律》2014年第9期，第96頁。

其次，所有提取的酌定量刑情節應得到理性的評價。法官應根據相應情節反映的社會危害性或人身危險性的程度，量定其對宣告刑所產生的影響，并在此基礎上確定全案所有情節特別是逆向情節對宣告刑所產生的作用力總和。酌定情節對宣告刑的作用力大小與該情節反映出的社會危害性或人身危險性提升或減輕的程度呈正相關關系，需要法官結合案情作出具體判斷。此外，具體案件往往存在多個量刑情節，此時還應妥當處理數個量刑情節之間作用力的累加與抵消問題，即確定所有量刑情節對宣告刑的作用力總和。總之，酌定情節的完整提取與理性評價是其規范適用的應有之義，二者構成量刑公正在個案中實現的關鍵環節。

二、酌定量刑情節規范適用的現實考察

為了考察酌定量刑情節在司法實踐中規范化適用的現狀，筆者通過訪問中國裁判文書網（HTTP://wenshu.court.gov.cn/），檢索出西部某市基層法院于2015～2018年審理并判決生效的刑事案件，從中抽取443個屬于量刑規范化試點罪名的案件，并對樣本案件酌定量刑情節的規范化適用狀況展開分析。〔32〕由于共同犯罪現象的存在，筆者選取的443個樣本案件中共有480名被告人，而量刑是針對具體被告人刑事責任的裁量活動，故實際上存在著480個量刑樣本。在總計480個樣本中，涉及盜竊罪的樣本共計59個，故意傷害罪79個，搶劫罪104個，販賣毒品罪33個，強奸罪5個，掩飾隱瞞犯罪所得罪3個、交通肇事罪24個、危險駕駛罪83個、敲詐勒索罪16個、搶奪罪23個、詐騙罪42個、妨害公務罪9個，具體如圖1所示。

圖1 樣本案件整體分布情況

（一）酌定量刑情節提取狀況分析

在總計480個樣本中，均提取和適用了相應酌定情節。具體包括剩余罪量、當庭自愿認罪、前科劣跡、犯罪手段、追贓、退贓、賠償諒解、被害人過錯、鄰里矛盾、犯罪動機、犯罪的特定時間場所或對象，共計10個類別，如圖2所示。其中出現頻次最高的是被告人當庭自愿認罪（251次），占所有樣本的52.29%；其次是剩余罪量（238次），占所有樣本48.58%；出現頻次最低的情節為犯罪動機，出現9次，占所有樣本的1.88%。提取頻次最高的兩種情節均為《量刑指導意見》明示的酌定情節，提取頻次最低的3種情節既包括《量刑指導意見》明確規定的酌定情節，也包括其他酌定情節。這表明，法官對酌定情節的提取意愿，在很大程度上受到《量刑指導意見》是否明示的影響。

圖2 酌定情節類型分布示意圖

當庭認罪是提取頻次最高的量刑情節，屬于《量刑指導意見》明示的量刑情節，并與2018年《刑事訴訟法》第15條認罪認罰從寬原則精神吻合。該情節內容簡單，便于查明，且能夠對被告人帶來量刑優惠，因而具有較高的出現頻率。該情節主要反映被告人悔罪的心態以及與司法機關合作的態度，表明其人身危險性有所降低，故與案件類型并無直接關聯。

剩余罪量是指與犯罪構成有密切聯系的，并經定罪情節評價后剩余的事實。我國刑法中的犯罪成立條件包含數額、情節、后果等罪量因素，形成獨具特色的“行為類型+危害程度”的立法體例。〔33〕參見王彥強：《犯罪成立罪量因素研究》，中國法制出版社2018年版，導言第2頁。刑法明文規定的，作為犯罪成立條件之一的，專門用來評價行為危害程度的罪量因素大量存在于具體犯罪的罪狀中，甚至成為相同類型的行為構成犯罪抑或一般違法行為的決定因素。〔34〕參見王彥強：《犯罪成立罪量因素研究》，中國法制出版社2018年版，導言第2頁。罪量的內容相對確定，構成符合特定犯罪成立條件的起碼要求之一。而“起碼要求”之外的定罪剩余的數額、情節、后果等犯罪構成事實，則理應轉化為反映社會危害性程度的量刑情節，即剩余罪量情節。〔35〕參見趙廷光：《論定罪剩余的犯罪事實轉化為量刑情節》，載《湖北警官學院學報》2005年第1期，第6頁。需要說明的是，剩余罪量大致相當于《量刑指導意見》中的“影響犯罪構成的其他事實”是“在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑”的事實根據。根據規范量刑步驟，剩余罪量最先對量刑輕重產生影響。這是由于其反映社會危害性程度，屬于責任刑情節范疇，能夠劃定宣告刑的上限，與責任主義所要求的量刑“必須遵守比例原則和罪刑相當原則，務必刑當其罪，不得超越罪責程度，而量定超重的刑罰”〔36〕林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2011年版，第350頁。之精神相吻合。

在所有樣本中，前科劣跡情節被提取69次，占樣本的14.58%。其中犯罪前科11次，其他違法前科58次，違法前科均體現為原勞動教養或者強制戒毒措施等保安措施，其他行政處罰措施并未被作為前科劣跡所考慮的事實。這類情節主要反映行為人的人身危險性升高。

追贓，是指司法機關在案發后,追繳犯罪分子所得不法之財物。〔37〕參見李偉民主編：《法學辭海》，藍天出版社1998年版，第2131頁。在有被害人犯罪中，追贓之后還需發還被告人。追贓降低了案件的社會危害性，因而可以作為酌定從輕處罰情節。在所有樣本中，該情節共被提取56次，均為侵財型案件，占所有樣本的11.67%。退贓是指犯罪人將犯罪所得退還被害人或者上繳國家的行為。〔38〕參見高貴君主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第72頁。退贓不僅降低了行為的社會危害性，也體現了行為人真誠悔過的態度，即人身危險性的減小。因此退贓是較之追贓具有更大作用力的酌定從輕處罰情節。在所有樣本中，該情節共被提取31次，同樣均為侵財型案件，占所有樣本的6.5%。

犯罪手段，即犯罪人實施犯罪的具體方法，其在一定程度上反映出犯罪人的主觀惡性程度及其行為的社會危害程度。〔39〕參見周路主編：《當代實證犯罪學新編》，人民法院出版社2004年版，第212頁。該情節共被提取92次，占所有樣本的19.17%。犯罪手段的具體表現形式包括：破壞性手段作案（49次）、流竄作案（21次）、持械作案（19次）。犯罪手段反映行為較為嚴重的社會危害性，往往發揮從重處罰的作用。從樣本中可以發現，在侵財型案件中，犯罪手段更容易被法官識別為酌定情節。

犯罪的時間、場所、對象均屬于犯罪客觀要件中的選擇性要件，當它們不屬于某個犯罪的客觀要件時，可以充當反映社會危害性程度的酌定情節。這類情節共被提取47次，占所有樣本的9.8%。這類情節主要反映行為較為嚴重的社會危害性，充當酌定從重處罰情節。其中，犯罪時間出現11次，如對處在經期的婦女實施強奸；犯罪場所出現19次，如在國家機關辦公場所內部實施妨害公務行為；犯罪對象出現17次，如對未成年人實施強奸。

賠償、被害人諒解是《量刑指導意見》明確規定的酌定量刑情節，其不僅反映行為社會危害性的減輕，也反映行為人積極挽回犯罪結果的態度，表明人身危險性的減輕。并且，賠償并取得被害人諒解有利于修復被犯罪損害的社會關系，有利于犯罪人更加順利地融入社會。〔40〕參見張亞平：《寬嚴相濟刑事政策方略研究》，中國檢察出版社2008年版，第115頁。這類情節共被提取63次，占所有樣本的13.13%。這類情節絕大部分出現在侵犯公民人身權利案件中，這是因為“賠償作為量刑情節依賴于：該損害可以賠償、有主體來接受賠償”。〔41〕王瑞君：《量刑情節的規范識別和適用研究》，知識產權出版社2016年版，第85頁。

被害人過錯是對被害人就刑事案件的發生具有的原因性所進行的否定性評價。〔42〕參見高維儉：《試論刑法中的被害者過錯制度》，載《現代法學》2005年第3期，第124頁。這類情節往往“誘發犯罪人的犯罪意識，產生侵害行為或能在犯罪過程中加劇侵害程度”，〔43〕任克勤：《被害人學基本理論研究》，中國人民公安大學出版社2018年版，第131頁。反映出犯罪發生的原因一部分應歸因于被害人，犯罪人在主觀惡性上具有一定的可寬恕性。這類情節共被提取38次，占所有樣本的7.9%，且均為侵犯公民人身權利犯罪。

犯罪動機是推動犯罪人實施犯罪行為的內心起因，是其反社會需要的具體體現。〔44〕董邦俊、康杰主編：《犯罪心理學教程》，武漢大學出版社2015年版，第141頁。它能夠反映行為人主觀惡性及人身危險性程度，屬于典型酌定情節。這類情節共被提取9次，占所有樣本的1.88%，且均發揮從重處罰的作用。例如，樣本中有被告人為籌措毒資而實施盜竊，犯罪動機卑劣，因此被提取為酌定從重情節。

（二）酌定量刑情節評價狀況分析

所有樣本所提取的10種量刑情節中，對宣告刑影響作用力最大的當屬剩余罪量情節。樣本中該情節的最大作用力將基準刑的刑罰量增加到量刑起點的2.75倍，這不僅是其他酌定情節所無法比及，其程度也遠超其他法定情節。樣本中對宣告刑作用程度最小的是前科劣跡和當庭自愿認罪兩種情節，其最小的作用僅能對基準刑起到5%的調節比例，對宣告刑的影響程度輕微。

剩余罪量直接反映定罪情節未能評價的那部分行為的法益侵害性，是最直接反應行為社會危害性的量刑情節。剩余罪量與犯罪構成事實密切相關，但基于禁止重復評價原則，其并非充當定罪情節的基本犯罪構成事實，而應屬于其他影響犯罪構成的犯罪事實。其在規范量刑中的作用是在量刑起點的基礎上增加刑罰量，以確定基準刑。考察所有樣本，剩余罪量對于量刑起點刑罰量的增加程度首先取決于犯罪本身的性質。例如，搶劫罪中相同的犯罪數額或者犯罪次數所增加的刑罰量，重于盜竊罪中所增加的刑罰量。這是由于“侵害的法益越重要，則犯罪危害性越嚴重”，〔45〕蔡一軍：《刑罰配置的基礎理論研究》，中國法制出版社2011年版，第136頁。內容相同的剩余罪量對于不同性質犯罪增加基準刑的權重也就有所差異。對于相同性質的犯罪，剩余罪量在量刑起點基礎上增加刑罰量的程度，取決于其本身所反映出的社會危害性，與相應的犯罪數額、次數、情節成正相關。樣本中剩余罪量增加刑罰量的最大值高達33年，〔46〕根據該案裁判文書的判決理由部分所載，具體事實是由于搶劫3次以上，每增加一次搶劫，就增加3年的刑罰量，由于被告人案發前共實施了14次搶劫，故需要在量刑起點的基礎上增加刑罰量33年。遠遠高于有期自由刑的最高刑期，有可能導致調節之后的基準刑高于有期徒刑的最高刑期。此時，究竟是將宣告刑確定為有期徒刑的最高刑期，抑或確定為更嚴厲的刑種，《量刑指導意見》缺乏規定。

在所有251次當庭認罪情節中，169次發揮的作用體現為減少10%的基準刑，另外82次為減少5%的基準刑。從該情節的作用力與犯罪性質的關系看，二者之間并沒有必然的聯系，從裁判文書也無法尋找到采用何種調節比例的具體理由，法官確定調節比例的理由不明確。

56次追贓情節所發揮的作用均體現為減少8%的基準刑，21次退贓情節發揮的作用均體現為減少10%基準刑。如前所述，后者由于同時反映社會危害性或人身危險性的減輕，故其調節比例大于前者，符合罪刑均衡原則。

92次犯罪手段均被提取為從重情節。除38次流竄作案情節對基準刑的調節比例為10%之外，采用破壞性手段盜竊以及攜帶兇器實施犯罪的調節比例均為20%。這也是法官對不同犯罪手段所反映的社會危害性進行區分評價的結果，因為根據一般的社會觀念，后兩者的社會危害性顯然高于前者。因此，犯罪手段的調節比例與社會危害性程度成正相關。

時間、地點、對象情節共被提取47次，均充當酌定從重情節。其中犯罪時間情節被提取13次，較為典型的是在婦女經期對其實施強奸，其起到的作用是對量刑起點增加1年的刑罰量。然而，這一情節并不屬于剩余罪量，用其來確定基準刑，有所不妥。犯罪對象情節被提取15次，較為典型的是被某強奸案件所提取的“被害人系已滿14周歲但不滿18周歲的未成年人”的事實。令人困惑的是，該情節在樣本中被用來充當確定量刑起點的依據。事實上，被害人的身份并非強奸罪基本構成要件事實，依據其確定量刑起點，應屬不當。犯罪地點被提取19次，較為典型的是在國家機關內部實施妨害公務行為，但裁判文書僅指出根據該情節對被告人從重處罰，并未說明具體調節比例，無法考察該情節對于宣告刑所起的作用。

63次被害人諒解情節中，除1次系作為過失犯罪的交通肇事罪，減少基準刑20%外，其余故意犯罪均減少基準刑10%。考察樣本還發現，被害人諒解情節的調節比例與犯罪性質存在關聯。關于被害人過錯情節，樣本中9次被害人重大過錯情節的調節比例為20%，29次被害人一般過錯情節的調節比例為10%；9次的犯罪動機情節，其發揮的作用均為增加基準刑10%。

三、酌定量刑情節規范適用的司法困境

（一）酌定情節提取不充分或不恰當

《量刑指導意見》已經列舉常見的酌定情節類型及其調節基準刑比例的幅度范圍。而對于《量刑指導意見》沒有明確列舉的酌定情節，法官只能行使20%的“綜合調節權”，〔47〕2017年《關于常見犯罪的量刑指導意見》規定：“綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭可以在20%的幅度內對調節結果進行調整，確定宣告刑。”并不能對該情節直接確定調節比例。這就造成規范量刑操作中，法官對酌定情節的提取和適用，在很大程度上受制于《量刑指導意見》的規定。然而，“犯罪行為往往表現得極為復雜，同一犯罪由于主體不同、侵害對象不同、行為時外部環境不同，甚至行為人行為動機不同，都能夠表現出行為人人身危險性、社會危害性、矯正可能性等的不同”，〔48〕鄭高健、孫立強：《量刑規范化的理論與實踐研究》，法律出版社2017年版，第152頁。以《量刑指導意見》制定者的有限理性試圖完整列舉可能出現的所有影響刑事責任的情節，幾乎只能是幻想。法官在規范量刑操作中幾乎完全遵循《量刑指導意見》文本提取情節，在具體案件量刑中可能忽視《量刑指導意見》沒有明確列舉的影響刑事責任的事實。例如，在一起敲詐勒索案中，兩被告人攜帶兇器來到被害人家中，借口雙方過去曾發生口角，讓其父親拿出30000元錢。在遭到拒絕后，其中一被告人主動將金額降至5000元。在仍未獲同意的情況下，兩名被告將被害人胡某帶到他們的家中，罰其洗衣服，次日讓胡某自行離開。辦案法官提取作為法定情節的犯罪未遂，卻遺漏兩名被告人勒索財物的方式較為平和，對被害人產生的恐懼心理較小的酌定情節，量刑結果并未完全符合罪刑均衡原則。此外，樣本中還存在優于法官對情節內容存在誤解，進而導致酌定情節提取不恰當的現象。例如，在兩個樣本中，雙方當事人斗毆導致對方均受傷害，判決認定雙方被害人均存在過錯。在這類案件中雙方互為加害人和被害人，犯罪的發生應歸因于當事雙方，而不能歸結哪一方存在過錯。認定該案中的被害人存在過錯，有失妥當。

（二）酌定情節作用力度失衡

根據《量刑指導意見》，“對于未成年、未遂等‘修正的犯罪構成’事實情節與其他罪前罪后量刑情節并存的，先用‘修正的犯罪構成’事實情節對基準刑進行調節，在此基礎上，其他罪前罪后量刑情節再按照‘同向相加、逆向相減’的方法進行調節”。〔49〕熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部” 〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第89頁。這樣設計的初衷是為了避免量刑情節調節比例之間一律按照“同向相加、逆向相減”進行運算，導致調節結果出現零或者負數的情況。〔50〕參見熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部” 〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第88頁。然而，這種設計將導致酌定情節后于法定情節對宣告刑發揮作用，進而導致酌定情節作用力度限縮以及法定情節與酌定情節之間的作用力度失衡等風險。假設某案件的基準刑確定為20個月，其作為未成年人犯罪這一法定情節，可以減少基準刑20%，又具有當庭認罪的酌定情節，應減少基準刑20%。根據“同向相加，逆向相減”的調節方法，當兩種情節之間不存在先后調節順序時，基準刑的調節結果為：20×（1-20%-20%）=12個月，而當先調節未成年人情節時時，基準刑的調節結果為：[20×（1-20%）] ×（1-20%）=12.8個月。從上可以看出，遵循《量刑指導意見》規定，先用“修正的犯罪構成”事實情節進行調節，將導致后續其他情節調節的基數變小。由于“修正的犯罪構成”事實情節囊括大部分法定情節，這類情節之外的其他情節主要就是酌定情節。這種情況下，同樣比例的酌定情節調節的力度也就因此發生限縮。同理，當案件存在發揮從重處罰作用的“修正的犯罪構成”事實情節時，由于酌定情節調節的基數相應變大，其調節力度又不當擴張。總之，由于《量刑指導意見》的規定不當地改變了酌定情節調節基準刑的基數，導致法定情節與酌定情節作用力度失衡，酌定情節不能發揮應有的調節作用。

（三）酌定情節發揮作用環節錯位

上述樣本可見，部分犯罪構成事實之外的其他量刑情節充當在量刑起點基礎上增加刑罰量確定基準刑的根據。從概念上看，“基準刑是指在不考慮非犯罪構成事實以外的量刑情節的情況下，根據犯罪構成事實的一般既遂狀態所應判處的刑罰”，〔51〕熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部” 〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第75頁。也就是說，基準刑就是該具體犯罪事實所應判處的全部刑罰量，它體現刑罰報應目的要求犯罪構成事實承擔的全部刑罰責任。〔52〕參見熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部” 〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第76頁。因此，在量刑起點基礎上增加的刑罰量確定宣告刑應“主要取決于具體個罪犯罪構成中的其他犯罪事實，一般包括犯罪手段、數額，以及犯罪次數及后果等”。〔53〕李彥澤：《量刑起點、基準刑及宣告刑的確定依據》，載《人民檢察》2018第13期，第68頁。犯罪構成以外的其他事實不能充當確定基準刑的依據，否則將背離基準刑是宣告刑的軸心的基本定位，以及“宣告刑總是受量刑情節影響而圍繞著基準刑上下波動”〔54〕姜濤：《基準刑若干問題研究》，載《內蒙古社會科學》（漢文版）2010年第6期，第26頁。的制度設計。例如，樣本中的一起強奸案件，“被害人處在經期”的事實被用于作為確定基準刑的依據，但這一情節與犯罪構成事實沒有直接關聯，應當被作為量刑情節對已經確定的宣告刑進行調節。又如，在另一起強奸案件中，被害人系未成年人的事實被用于確定量刑起點，但確定量刑起點的事實依據是基本犯罪構成構成事實，被害人的年齡并不屬于基本犯罪構成事實，這種做法將可能不恰當地升高案件量刑起點的數值。

（四）緩刑適用脫離酌定情節支撐

《量刑指導意見》規定：“綜合全案犯罪事實和量刑情節，依法應當判處……緩刑、免刑的，應當依法適用。”共有27個樣本對被告人適用緩刑，涉及交通肇事罪、危險駕駛罪等6個罪名，其具體分布如圖3所示。27個適用緩刑的樣本中，只有其中9個詳細闡明了個案適用緩刑的理由，詳見表1所列舉；另外18個樣本，則將適用緩刑的理由簡單表述為“根據被告人的犯罪情節及認罪、悔罪表現，依法可對被告人宣告緩刑”。這意味著，另外18個樣本用套語堆砌代替緩刑適用的說理，導致緩刑的適用缺乏量刑情節特別是酌定情節的支撐。一般認為，“緩刑的意義乃是對于犯罪情狀輕微，且不予處罰也有可能改過遷善的被告，透過緩刑來避免被告因被科處短期自由刑反而自暴自棄、或受到監所內的不良影響，或使被告獲釋后難以回歸正常生活”。〔55〕謝如媛：《緩刑的刑事政策意涵：嚴罰趨勢下的寬典？》，載《臺大法學論叢》2014年第4期，第1618頁。具體案件是否適用緩刑，除遵循宣告刑條件、消極條件等之外，其核心是判斷被告人是否有再犯罪的危險，需要依據包括酌定情節在內的全部反映被告人人身危險性的事實判斷。否則，相關案件緩刑的適用將背離緩刑制度的本旨，“影響判決的可接受性和判決公信力的樹立”。〔56〕王瑞君：《論量刑說理的規范性與透徹性》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第13卷），山東人民出版社2013年版，第348頁。

圖3 適用緩刑所涉罪名分布

表1 適用緩刑理由表述情況

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四、酌定量刑情節規范適用的優化路徑

（一）妥當配置法官量刑裁量權

如何看待并配置法官的自由裁量權，是任何量刑模式設計均需面對的問題。“法定刑幅度過于寬泛，法官自由裁量權過大，導致量刑不公、量刑失衡”被認為是我國推行“量刑規范化”改革的動因之一。〔57〕熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部” 〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第88頁。問題在于，制約法官的量刑裁量權是否能夠帶來量刑公正？對此，應首先明確量刑的本質及量刑規范化改革的核心關切。“從運行規律上看，量刑并非抽象法律規范在具體案件中的簡單對號入座 ，而是把抽象的法律規范與具體的案情相結合 ，并形成量刑判決的動態過程。”〔58〕石經海：《量刑規范化解讀》，載《現代法學》2009年第3期，第105頁。量刑的本質是尊重并依賴自由裁量權的“刑之裁量”，而非質疑并擠壓自由裁量權的“刑之量化”。因此，量刑規范化的核心關切在于規范法官量刑自由裁量權，增進量刑過程的透明度，在“不受制約的自由裁量”和“毫無裁量余地”兩種極端之間尋求平衡，讓量刑權力始終在監督和制約下運行，確保量刑公正。〔59〕參見臧東斌：《量刑規范化的路徑選擇》，載《河南財經政法大學學報》2015年第5期，第74頁。作為量刑公正重要標準的罪刑均衡原則，在本質上確認法官的刑事自由裁量權，因而與法官的自由裁量權具有相輔相成性。〔60〕參見董玉庭、董進宇：《刑事自由裁量權與刑法基本原則關系研究》，載《現代法學》2006年5期，第126—127頁。自由裁量權構成現代法治語境下公正規范量刑不可或缺的因素。質疑自由裁量權的觀念或多或少將這種權力理解為一種任意裁量權。然而，根據《元照英美法詞典》，自由裁量權是指法官依據案件的具體情況，遵循正義、公平的精神以及法律原則加以具體衡量，并據此作出判決的權力；〔61〕參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第749頁。根據《布萊克法律詞典》，所謂司法裁量權（Judicial Discretion）是指“法庭或者法官個人基于個案公正訴求并遵循法律原則與規則所行使的判斷性權力”。〔62〕See Bryan A. Garner:Black’s Law Dictionary, Minnesota:west,2014,p.565.可見，自由裁量權并非漫無邊際并且可以任意行使的專斷權力。司法意義上的自由裁量權受到社會倫理、法律規則及程序等要素嚴格限制。法官在行使量刑自由裁量權的過程中，不僅受法定刑幅度的制約，同時也受量刑制度、刑法基本原則、刑法目的、刑法精神、刑事政策等實體制約以及合議庭表決規則、人民檢察院和同級人大及其常委會法律監督等的程序制約。并且，包括量刑在內的法律適用活動，“既是法律適用的過程，也是法官發現法律運用法律、讓紙面上的法律變得鮮活的過程，更是法官的價值判斷與客觀事實判斷相結合，在價值指引下完成的活動”。〔63〕何群：《論罪刑均衡的司法應對》，中國人民公安大學出版社2016年版，第55頁。價值判斷構成量刑中不可或缺的因素，這就要求法官秉持個人良知，將法律的一般公正轉化為案件的具體公正。正如學者指出的，“只憑感情用事而任意擅斷……或受案外因素左右；或是收受賄賂或其他不正當利益而做的枉法判決；或是單純為了結案了事，草率從事的判決，等等，均非刑法學上的刑罰裁量”，〔64〕林山田：《刑法通論》（下冊），北京大學出版社2011年版，第345頁。背離善意公正等原則的刑罰裁量均不符合自由裁量權以及量刑的本旨。因此，在量刑中賦予法官適當且充足的自由裁量權不僅必要而且可行。同時，畢竟“沒有規矩，不成方圓”，無論是基于法定刑幅度較為寬泛的現實，還是針對“具體問題具體分析”的刑罰裁量過程，都需要規范化手段。〔65〕參見石經海：《量刑規范化解讀》，載《現代法學》2009年第3期，第104頁。因此，規范量刑自由裁量權的行使，確保其在公正合法的軌道上運行構成了量刑規范化的核心關切。《量刑指導意見》的宗旨應當是引導和規范法官合理行使自由裁量權，并貫徹到量刑步驟與量刑方法的設計之中。《量刑指導意見》所設計的“三步驟”量刑過程，雖然仍需借助法官自由裁量權，但這種權力的行使受到了諸多不合理的限制，體現在法官提取和評價酌定情節均受制于文本所框定的情節類型和作用力幅度。這極有可能導致法官遺漏部分酌定情節或者對情節作用力的評價有失妥當，最終制約罪刑均衡暨量刑公正的實現。改變這一困局，需要重新妥當配置規范量刑中法官自由裁量權，“在量刑規范化與保障司法自由裁量權之間找到一個合適的支點，以便最大可能地實現量刑公正”，〔66〕彭文華：《量刑的價值判斷與公正量刑的途徑》，載《現代法學》2015年第2期，第113頁。對此，不妨借鑒美國《聯邦量刑指南》中的“柔性量刑規范模式”。《美國法典》第3553條（b）規定：當案件存在“指南”未予列舉的情節類型，或者“指南”規定的量刑情節作用力在具體案件中有失妥當，進而無法得出公正的量刑時，允許法官的量刑不受“指南”的制約。〔67〕See United States Sentencing Commission Guidelines Manual, 2018,p.7.具體而言，未來修改我國《量刑指導意見》時，應取消“綜合考慮全案情況，獨任審判員或合議庭對調節結果進行調整”的比例限制。即綜合考慮全案情況，量刑情節對基準刑的調節結果尚未符合罪刑均衡原則時，如果有相關量刑情節支撐，并且在裁判文書中詳細闡明理由，法官可以不受該調節結果的限制，直接確定符合罪刑均衡原則的宣告刑。

（二）科學改良酌定情節適用的規范模式

實踐中發生的案件總是比立法、司法人員預設的情況更加復雜多變，刑事案件的復雜性與《量刑指導意見》規定情形有限性之間的矛盾在具體案件中總是不可避免。〔68〕參見石經海：《量刑個別化的基本原理》，法律出版社2010年版，第376—377頁。《量刑指導意見》明確列舉常見的酌定情節，扭轉了長期存在于我國量刑實踐中忽視提取和適用酌定情節的觀念和做法，卻在相當程度上限縮了法官提取和適用其他未被明確列舉但客觀存在的酌定情節的空間。因為《量刑指導意見》并未明示這些情節的內容和調節比例，法官缺乏對提取這些情節的積極性和勇氣，使得案件可能遺漏量刑情節，甚至導致個別案件量刑不公。改變這種困局，應摒棄主要通過《量刑指導意見》及實施細則明確列舉酌定情節的規范模式，確立“列舉加兜底”的酌定情節規范適用模式。詳言之，《量刑指導意見》及相應實施細則僅列舉常見酌定情節及調節比例，并增加“其他沒有明確規定，但影響被告人刑事責任程度的情節，法官應當予以考慮并合理確定相應調節比例”的規定，明確要求并授權法官完整提取全案所有相關量刑情節。而法官提取《量刑指導意見》沒有明確規定的其他酌定情節，應當以相應事由是否能夠影響被告人刑事責任作為判斷基準，即相應事實是否反映社會危害性、人身危險性。否則不能提取為量刑情節，以杜絕量刑情節的不當提取帶來的量刑不公。對此，應當要求法官對《量刑指導意見》未予明示的酌定情節的識別過程進行說理，即首先闡明相應事由作為量刑情節的事實根據，其次對該種事由為何作為量刑情節作出法律和學理根據的論證。〔69〕參見王瑞君：《量刑情節的規范識別和適用研究》，知識產權出版社2016年版，第210頁。同時，《量刑指導意見》未予明示的酌定情節的調節比例的確定，則應遵循2017年《量刑指導意見》規定的“定性分析為主，定量分析為輔”之規范量刑一般方法。即首先用定性分析的方法大體衡量相應事實對刑事責任的影響程度，在對照《量刑指導意見》對相應情節確定調節比例的基礎上，運用定量分析方法，大致確定調節比例，并通過最終宣告刑結果是否符合罪刑均衡原則來反向檢驗相應調節比例是否妥當。事實上，即使《量刑指導意見》明確規定的量刑情節，也應采取這種方法確定調節比例，將文本規定的調節幅度轉化為具體案件中確定的調節比例。

（三）合理設計量刑情節競合的調節過程

量刑情節競合，即指同一案件中并存兩個以上量刑情節。〔70〕參見彭新林：《論酌定量刑情節競合時死刑的限制適用》，載《當代法學》2011年第6期，第48頁。根據《量刑指導意見》，量刑情節發生競合時，“一般根據各個量刑情節的調節比例，采用同向相加、逆向相減的方法調節基準刑”。具體用數學公式可以表示為：基準刑×（1±加減調節比例）。〔71〕參見于陽：《量刑規范化之適應性調整研究》，載《政法論叢》2018年第4期，第31頁。當然，這種“同向相加、逆向相減”是針對一般情況而言，當案件具有未成年人犯罪、老年人犯罪等13類特殊的量刑情節時，這類情節應當先行對基準刑調節作用，用數學公式表示為：[基準刑×（1±特殊情節調節比例）] ×（1±其他量刑情節調節比例），即所謂“‘部分連乘、部分相加減’的特殊方法”，〔72〕熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與"兩高三部"〈關于規范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社，2010年版，第489頁。這種方法固然簡便易行，但一方面將會導致如前所述的酌定情節調節比例失衡，另一方面并未完全符合量刑的應然過程，將導致處斷刑裁量過程在規范量刑中缺失。所謂處斷刑，“是指對于法定刑進行必要的加重或減輕而加以修正的刑罰”，〔73〕[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第481頁。也就是說，當案件存在減輕處罰等情節時，需要在法定刑以上或者以下確定宣告刑，則在宣告刑之前應當有一個確定處斷刑的量刑過程。〔74〕根據《日本刑法典》第72條的規定，同時有刑之加重或者減輕者，依下列順序為之：一再犯之加重，二法律上之減輕，三數罪并罰之加重，四酌量減輕 。參見《日本刑法典》，陳子平、謝煜偉譯，元照出版公司2016年版，第58頁。這表明處斷刑不僅是一個獨立的量刑階段，并且應遵循嚴格的規則。然而，“同向相加、逆向相減”方法并不區分處斷刑情節與宣告情節，除前述總則規定的特殊之外，一律以四則運算的方式累加。即使法官為減輕情節確定了合適的調節比例，案件中的其他法定或者酌定情節將可能抵消減輕處罰情節的調節比例，使得最終的宣告刑仍然停留在原法定刑檔次，造成案件本應減輕處罰，卻只做到從輕處罰。據此，應當在量刑情節對宣告刑的調節過程中增設處斷刑裁量環節，即當案件存在減輕情節（包括酌定減輕情節）時，該情節應先行對宣告刑進行調節，并且調節結果應當低于原法定刑幅度。在此基礎上，再考慮從輕情節、從重情節，得出宣告刑。此外，如前所述，《量刑指導意見》規定先用“修正的犯罪構成”事實情節調節基準刑，會不恰當地縮減酌定情節的作用力，應當取消量刑情節提取中的這一優先順序。至于如何避免調節結果為零或者負數，這種現象一旦出現，應當首先檢討每個情節的調節比例確定是否妥當。如果排除這一問題，則可能是“三步驟”量刑方法的機械性所導致，應允許法官不受調節結果的制約，綜合全案情況，直接確定合理的宣告刑。

（四）清晰塑造緩刑適用的說理架構

緩刑判決是量刑結果的組成部分，將很大程度影響被告人的刑罰執行處遇。部分樣本中的緩刑適用缺乏酌定情節支撐，與緩刑說理流于形式甚至虛置存在關聯。“量刑必需記載具體而明確之理由，不得僅以抽象空泛之詞，為量刑之依據”，〔75〕蔡瑞森：《法官量刑應受比例及平等原則之拘束》，載《理律法律雜志》2001年第6期，第3頁。并且包括量刑說理在內的公開判決理由“是司法透明化、法治化的必然要求，是司法公正、司法公信力的有力保障，是有效地約束法官行使量刑自由裁量權的方法之一”。〔76〕李曉明：《刑事量刑自由裁量權及其規范》，載《人民檢察》2008年第21期，第17頁。對此，應當科學規范緩刑制度適用的說理方式，清晰塑造緩刑適用的說理架構。量刑意義上的說理，是指“根據事實與法律對量刑進行學理分析與說明”。〔77〕彭文華：《量刑說理：現實問題、邏輯進路與技術規制》，載《法制與社會發展》2017第1期，第106頁。因此，緩刑適用說理也就是根據案件事實和《刑法》規定的緩刑適用條件，用清晰明了的語言闡明適用緩刑理由。根據我國《刑法》第72條，緩刑適用需要考慮“犯罪情節”“悔罪表現”等若干因素。但“沒有再犯罪的危險”是決定緩刑適用與否的核心，因為“‘犯罪情節較輕’和‘有悔罪表現’并不具有獨立評判的價值，只是判斷犯罪人沒有再犯罪危險的資料”，〔78〕葉良芳：《緩刑適用應受責任刑的制約——以國內最大基金老鼠倉案為分析重點》，載《法學》2014年第9期，第5頁。據此，關于被告人“沒有再犯罪的危險”的判斷，應當結合行為人的一貫表現（特別是有無犯罪前科）、犯罪動機、犯罪手段、犯罪對象（如弱勢群體、或重要公共財物）、悔罪表現（是否有自首、坦白、立功、認罪認罰等表現抑或翻供）、犯罪人的身份（是否未成年人、75周歲以上老年人等）等因素考量。適用緩刑的說理應當在認定前述事由的基礎上，對被告人的人身危險性作出綜合的評判（如人身危險性輕微，沒有再犯罪的危險），并排除緩刑適用的消極事由（如累犯、犯罪集團首要分子），作出“可以（或者應當）適用緩刑”的結論。這樣闡明緩刑適用理由，既是對《刑法》規定的緩刑適用條件的逐個確認，確保緩刑適用兼具合法性與合理性；也能將法官對于被告人“沒有再犯罪的危險”的內心確信理由向訴訟當事人和社會公眾展現，增進他們對判決的認同。同時，不難看出，“沒有再犯罪的危險”的前述諸多判斷因素，相當部分屬于酌定情節的范疇。因此，闡明緩刑適用的理由的過程，也就是包含了對相關酌定情節的內容和作用的確定過程。酌定情節構成了合理適用緩刑的重要事實支撐以及闡明緩刑適用理由的重要對象，在緩刑適用中應當得到認真對待。