設計咨詢“走出去”的法律風險及防范對策

當前，共建“一帶一路”倡議深入實施，建設開放型經濟新體制進程不斷加快，國內越來越多的工程建筑企業走出國門、走向世界。其中，設計咨詢作為建筑產業鏈中的核心業務，對于推進我國建筑業在國際市場的高質量發展具有重要作用。

2021年1月，商務部等19部門發布《關于促進對外設計咨詢高質量發展有關工作的通知》（商合函[2021]1號）（以下簡稱《通知》），就加快推動我國設計咨詢企業“走出去”、促進對外設計咨詢高質量發展作出整體部署。當前，我國企業開展對外設計咨詢機遇與風險并行，因此，就設計咨詢企業參與對外設計咨詢服務面臨的風險進行研究，對于開展相關業務具有重要意義。

本文中，筆者將就《通知》主要內容進行解讀，同時結合筆者為參與對外設計咨詢服務的國內設計咨詢企業提供法律服務的經驗，梳理對外設計咨詢服務過程中常見的法律風險，并提出相應的風險防范和應對建議，以期對國內設計咨詢企業“走出去”提供參考。

《通知》的主要內容及解讀

《通知》對我國對外設計咨詢發展的現狀和存在的問題進行了總結。在此背景下，明確了對外設計咨詢的定義、指導思想、主要目標和基本原則，并從加強政策引導和機制保障、加強財稅金融保險支持、加強企業綜合競爭力、加強人才隊伍建設、加強公共服務和行業管理等五個方面提出了促進我國對外設計咨詢高質量發展的具體措施。主要亮點體現在如下幾個方面。

明確“對外設計咨詢”的定義，與“全過程工程咨詢”建設組織模式相呼應

《通知》開篇即就“對外設計咨詢”進行了定義，是指“中國的企業或者其他單位為境外投資建設項目提供咨詢和管理服務，開展相關規劃、咨詢、勘察、設計、造價、監理、項目管理和運營維護等活動，是對外承包工程的重要組成部分”。過去，我國設計咨詢行業由于制度和市場原因，存在咨詢服務碎片化、咨詢單位業務單一化的問題。國務院辦公廳2017年2月發布的《關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號），提出要培育“全過程工程咨詢”這一新型工程組織建設模式，鼓勵投資咨詢、勘察、設計、監理、招標代理、造價等企業采取聯合經營、并購重組等方式發展全過程工程咨詢，培育一批具有國際水平的全過程工程咨詢企業。

在政策的推動下，目前國內具有提供一體化、集成化咨詢服務能力的設計咨詢企業也在逐年增加。結合目前對外承包工程中設計咨詢企業參與各項目的實際情況，筆者認為，在國外業主同意的前提下，如果國內設計咨詢企業具備提供規劃、咨詢、勘察、設計、造價、監理、項目管理和運營維護服務的綜合能力，可以參考國內“全過程工程咨詢”模式，由其集約式地提供咨詢服務，發揮設計咨詢在項目決策、實施和運營過程中的核心地位與支撐作用，從而提升我國企業參與對外承包工程項目的建設質量和運營效率。

加強中外工程領域標準聯通，推動中國技術和標準“走出去”

技術標準引導著設計咨詢企業“走出去”，是指導設計咨詢企業實現業務運作制度化和規范化的重要組成部分。但多年以來，我國技術標準與歐美標準差異較大，對外承包工程項目更多地采用歐美標準，標準規范不一致極大地阻礙了設計咨詢企業的國際化步伐，更進一步影響到我國對外工程承包的技術和業務競爭力。

對此，《通知》多處強調“標準”，進一步明確要求加強工程領域中外技術標準對比研究，以中國標準為基礎，吸收借鑒國外標準的有益經驗，統一制定并發布相關中國標準外文版，積極在對外投資、技術出口和援建工程項目中推廣使用。支持工程建設相關的裝備制造企業在重點國別開展產品市場準入認證，為技術、標準和設計咨詢“走出去”提供支撐。同時，通過現有資金渠道鼓勵支持設計咨詢行業國際化經營，推動中國技術和標準“走出去”。

筆者認為，在制度規范上，通過促進中外工程領域標準聯通，推動中國技術和標準“走出去”和國際化，將在一定程度上影響國外政府對于頂層制度的設計，從而使得東道國從制度規范、技術標準上向我國設計咨詢行業靠攏。

加強財稅金融保險支持，提出引入職業責任保險

《通知》將財稅金融保險政策支持放在重要位置，對設計咨詢企業來講是一項重大利好消息。長期以來，我國設計咨詢企業面臨著雙重征稅、國家外匯管制、資金及經營壓力較大等難題。為此，《通知》明確支持企業依法依規享受稅收優惠政策，降低境外經營成本；積極對外商簽雙邊稅收協定并推動生效，避免對企業雙重征稅。同時，鼓勵有條件的商業性金融機構和企業在業務范圍內按照依法合規和風險可控的原則研究成立對外設計咨詢發展基金，減輕企業項目前期開發資金壓力。

在提供設計咨詢服務過程中，即使設計人員或咨詢工程師勤勉、盡責、采用合理的技能，仍可能發生缺失、錯誤和遺漏等情況，給業主造成損失從而承擔民事責任，國際上通常以職業責任保險以保障設計咨詢活動的順利進行。歐美國家均實施完善的職業責任保險制度，與之相比，我國尚未建立完善的職業責任保險制度。由于缺乏職業責任保險的支持，設計咨詢企業專業人員在“走出去”道路上的競爭力相對較弱。為此，《通知》特別強調，鼓勵各類金融保險機構按照風險可控、業務可持續原則開發適應對外設計咨詢企業和項目特點的金融、保險產品，探索引入職業責任保險，完善信貸支持政策。

鼓勵設計咨詢企業與其他承包商強強聯合，共享資源

為進一步提高我國企業參與對外承包工程的質量和效率，《通知》要求引導對外設計咨詢企業加快轉變生產經營理念和組織實施方式，結合自身優勢和特點積極參與境外不同類型的設計咨詢項目；鼓勵有實力、有條件的對外設計咨詢企業采取聯合經營、并購重組等方式延展業務鏈條。同時，鼓勵有條件的設計咨詢企業聯合國內投資、建設施工、裝備制造企業和金融機構共同開拓國際市場，共享市場網絡和資源，建立合理的成本分擔和利益分配機制，加強深度融合，形成對外承包工程上下游產業合力等。

筆者認為，《通知》強調了設計咨詢先導戰略在國內企業提前介入對外承包項目、延伸產業鏈條等方面的作用，將有利于建立與我國對外承包相匹配的設計規劃咨詢能力。

越南安化制漿廠項目

要求設計咨詢企業強化風險防范能力，鼓勵建立項目風險評估機制

《通知》共有13處提及“風險”，督促對外設計咨詢企業依法合規經營，強化風險防范化解能力，鼓勵建立項目風險評估機制，準確調查評估項目所在國風險，為項目單位決策研判提供支撐。同時，要求政府方指導企業加強風險防范，包括加強相關政府部門及有關機構協調配合，完善相關信息服務平臺，及時發布安全風險評估報告和預警提示，指導企業防范化解重大風險，綜合運用經濟、法律等手段，維護企業合法權益等。

對外設計咨詢服務存在的主要風險

對外設計咨詢業務屬于智力密集型服務，在開展過程中需考慮不同國家和地區的法規、標準、習慣、文化差異，與國內設計咨詢項目以及傳統對外承包工程相比，風險點均有所差異。筆者結合曾參與提供法律服務的項目，梳理出如下主要風險，為設計咨詢企業建立項目風險評估機制以及進行項目決策研判提供參考。

設計規范標準對標風險

如筆者上文所述，不同國家和地區對設計活動的標準不同，與國內差別較大，盡管有一些項目可以根據業主的需求適用中國標準，但很多項目都涉及適用國際市場占主導的歐標、美標，并且只要適用的并非項目所在國標準，都需要考慮根據履行服務的環境和地區而進行必要的調整，即對標。對外設計咨詢項目通常會在合同中約定設計活動應嚴格遵守當地法規政策，設計內容應符合當地標準和規劃項目設計，按當地實際需求和流程提交相關設計文件，并且設計文件應經當地主管機關審核通過和批準在當地應用。如需轉化的當地標準、語言、計量單位等不在設計范圍內，需要由設計咨詢企業自行委托或由業主另行委托當地設計單位負責對標。

越南沿海海港項目

以某國際工程項目為例，業主要求參考中國的設計標準進行設計，并由業主聘請當地設計單位進行設計文件審查和對標。國內設計單位提交的設計成果基本按照中國標準設計，但由于未經本地化對標在通過當地政府和業主的審核和批準時遇到了困難，業主的主要咨詢方以及政府方認為國內設計單位提交的設計成果和當地標準多處不符，要求設計單位進行多次調整。盡管事實上這一環節的責任主要在于業主，但由于設計合同中并未就國內設計單位與業主委托的當地設計單位的設計工作分界、責任承擔方式進行明確約定，并且由于合同中將審查批準和工期付款相掛鉤，如不能通過審查批準，將直接導致設計單位服務期限延長、設計費用難以回收。

當地經營風險

屬地化是設計咨詢“走出去”的重要環節，業主一般會要求設計咨詢企業的人員管理、工作方法、審批流程等滿足項目所在地的法律法規政策要求以及當地慣例和習慣。設計咨詢企業面臨的難題主要體現在業主要求在當地設立子公司、當地對于設計人員的資質等要求較高、設計咨詢企業對于人員的派遣和變更缺少決策權、對于人員的管理難度較大等方面。

比如，某項目在招標文件中要求設計單位中標后必須在當地注冊公司，但并未說明需要注冊何種類型的公司以及是否需要為法人實體（如是否可以為合伙企業、合資企業、代表處、分公司或其他非法人實體），不同的法律實體在當地法律背景下的稅務要求、內部治理、設立和清算難度、能否取得工程設計資質等方面差別較大，而注冊公司又涉及到一系列手續、所需時間較長，這些都增加了設計單位的風險。

又比如，某項目中業主要求設計單位所派遣的人員中必須包含一定數量的殘疾人，員工均應滿足當地關于外國勞工派遣和勞動保障相關的法律規定，并確保其員工（無論是否存在勞動合同關系）均應遵守當地關于社會保障、職業規范、勞動保險等的法律規定。除由設計單位委派的員工外，還需要確保所有分包商的雇員滿足該等規定，顯然這些規定都在項目經營管理、人員派遣問題上給設計咨詢企業帶來了“不確定性”，并加大了設計咨詢企業對于現場人員的管理難度。

合同風險

作為設計咨詢企業與業主的履約依據，設計咨詢合同的條款如存在不全面、不清晰、不嚴謹，與當地法律法規矛盾，合同主體的權責不清等情形，將會給設計咨詢企業帶來一定的風險，難以保障企業自身利益。同時，由于海外工程的特殊性，合同語言不一定是中文，且項目履行過程涉及文件較多，設計咨詢企業可能會遇到對條款內容理解有誤或合同履約管理不到位的情況，從而影響項目實施。常見的風險包括以下幾種類型：

越南沿海電廠

一是與EPC承包商的設計工作分工和責任分擔風險。工程項目的設計工作分為多個階段，業主委托設計咨詢企業完成前期設計后，可使用該前期設計成果進行EPC合同招標。但為了項目的連續性，業主可能繼續聘請該設計咨詢企業進行設計管理，也可能要求該設計咨詢企業作為EPC承包商的分包繼續進行設計工作。此時，設計咨詢企業和EPC承包商在設計工作上就會出現接口或重疊，或需要就設計工作進行合作并共同承擔責任。而如果對設計工作分工不明，就可能出現設計錯漏乃至質量事故。針對上述問題及未來可能的風險，建議在此情況下，設計咨詢企業應與業主和EPC承包商就設計咨詢企業和EPC承包商的設計工作分界、合作方式和責任承擔進行明確約定。

二是對業主指定的設計分包負總責可能引發額外風險。對外設計咨詢項目中，出于某些因素考慮，業主可能將設計內容分為多個設計包，然后將這些設計包授予不同投標人，或者將某些子項目分配給其他設計分包，在此情況下會要求一家設計咨詢企業負責通盤管理設計工作。除此之外，如該設計咨詢企業在項目實施過程中無法履行設計包的全部或分項合同義務，業主有權將上述設計工作轉讓給其他單位執行。

在此情況下，如果設計合同中約定設計咨詢企業應對其任何分包商的行為、過失和疏忽負責，包括這些分包商的代理人、員工或工人，就如同是設計咨詢企業的行為、過失或疏忽一樣，并未區分分包商究竟來源于設計咨詢企業選擇還是業主指定，則設計咨詢企業對業主指定分包的工作將同樣負總責。由于業主指定分包的設計質量和合同履行較難完全控制，建議設計咨詢企業謹慎考慮是否在合同中約定對業主指定的設計分包擁有否決權、否則不予承擔責任等內容。

三是業主責任不明風險。除支付價款外，業主在對外設計咨詢合同中的責任義務一般還包括：及時指定代表其履行合同的業主代表、及時提供設計基礎資料并對其準確性和真實性負責、及時合理對中間和最終設計文件進行審批、提供設計咨詢企業所需的協助（當地食宿和設施、人員和物資入境、相關服務和配合人員）、就合同履行中的相關問題及時進行指示和決定等。如業主未能履行上述義務，設計咨詢企業可進行工期和費用索賠，要求業主承擔約定的違約責任，并對由此產生的后果部分或全部免責。

因此，在合同文件中除了規定業主具有付款義務外，還應進一步約定對于業主上述其他責任義務的描述和違反后果的約定，包括進行工期和費用索賠、要求業主承擔違約責任和停工或解除合同等保護設計咨詢企業的救濟性條款。如合同文件未有明確約定的，一旦發生此類情況，設計咨詢企業不僅較難獲得救濟，反而還有因責任主體不清反被業主要求承擔工期或質量違約責任的風險。

項目收款和結算風險

在項目執行過程中，設計咨詢企業在進行收款和結算時，也會面臨眾多不確定因素，比如苛刻的收付款前提條件、支付幣種、外匯、稅收等，其主要風險包括以下兩種：

一是實際收款風險。對外設計咨詢合同中一般會設置收付款里程碑，設計咨詢企業應重點關注付款條件的約定是否合理。例如，在團隊曾經參與服務的某項目中，業主在合同中約定的前期預付款比例相當低，還對付款設置了較多前提條件，包括需要政府方圖紙審批和項目批復才能拿到預付款，所有付款必須經過業主指定的審核方（工程師）的批準。此類將第三方行為設定為付款條件的條款對設計咨詢企業較為不利，屆時如審核員拖延或政府方不進行批準，很可能面臨支付拖延又難以追究業主違約責任的情況。建議在合同中明確合理且清晰的支付條件和時間，避免業主利用約定不合理、不明確的支付條款拖延支付。

二是支付方式面臨較大匯率和通脹風險。對外設計咨詢項目中合同報價一般會統一采用當地貨幣報價，匯率參照某一時點當天發布的匯率。不過也有不少業主同意合同支付可以同時包括美元和當地貨幣，具體比例由設計咨詢企業在投標時提出。如當地貨幣并非國際通用貨幣，美元需兌換后才能使用，設計咨詢企業可能存在匯率損失風險，建議在專業顧問的協助下，在合同中就支付和計價的相關匯率問題進行明確約定。

擔保和保險相關風險

對于設計咨詢合同的保函部分，一般而言，業主會要求設計咨詢企業提交預付款保函、履約保函，但也會出現業主要求開具薪酬保函和質量保函，或母公司擔保，甚至所有保函加起來占合同金額比例較高，甚至超過50%的情況。如保函金額偏高，設計咨詢企業可考慮與業主協商是否可減少保函數額，以及協商是否可由國內商業銀行開具，如確定可由國內銀行開具，則對設計咨詢企業較為有利，但如果擔保金額過高，并非一般設計咨詢合同下通常應提供的擔保，實踐中可能也很難找到擔保機構提供此類擔保，將涉及較高風險。

在對外設計咨詢服務中，職業責任險是避免設計咨詢企業因設計責任遭受重大索賠的重要措施，由于國內保險公司的此類保險尚在開展初期，建議設計咨詢企業盡早與保險公司就職業責任險和其他保險的可及性以及覆蓋的責任范圍問題進行溝通，以確?？色@取相應保險，有效進行風險轉移。

設計咨詢企業參與對外設計咨詢服務的建議

結合《關于促進對外設計咨詢高質量發展有關工作的通知》（商合函[2021]1號）的文件精神以及對外設計咨詢服務的常見風險，筆者對設計咨詢企業參與對外設計咨詢服務提出如下建議，以期對各設計咨詢企業制定有針對性的風險應對措施有所幫助。

遵守當地法規政策，設計內容應符合當地標準

由于對外承包工程市場的設計規范以歐美標為主，與國內實行的標準體系存在差異，且國內設計咨詢企業對當地法規政策及規范、標準體系等不熟悉，可能會影響設計咨詢服務的質量和效率，建議設計咨詢企業應在充分研究當地法規政策以及國際常用的技術標準基礎上，學習和借鑒先進、成熟的標準，形成符合當地標準、適合目標項目的設計文件，明確對標責任，并盡可能減少不同技術標準體系之間的矛盾和對標風險。此外，在國家政策支持下，盡早實現中外工程領域標準聯通，也將為設計咨詢企業參與對外承包工程項目的設計咨詢提供有力的支持。

深化屬地化和分包商管理，減少不必要的糾紛

為減少對標風險、文化差異風險等，以及根據業主要求，一些設計咨詢企業會在當地聘請具有一定經驗的員工。對此，建議設計咨詢企業嚴格遵守當地關于社會保障、職業規范、勞動保險等方面的法律規定，制定并完善有關屬地化管理的內部管理制度、勞務管理制度、薪酬管理制度等系列制度，促進中方員工與當地員工的交流，重視對當地員工的培訓。

而對于需要在當地聘請設計咨詢分包商的，在確定分包商之前，設計咨詢企業應加強對分包商的考察和調研，了解分包商的專業、財務、技術、信用情況，盡量選擇實力較強、信譽度高的分包商進行合作，并在分包合同中設置“背靠背”條款，從而降低經營管理風險。

借助專業力量，做好當地法律環境的盡職調查和法律風險評估分析

鑒于國內外法律體系存在的差異，對外設計咨詢存在較大風險和不確定性，如設計咨詢企業對法律風險預估不足，則可能面臨巨額損失。因此，建議在招投標階段即由專業人士介入，對當地法律環境開展盡職調查和全面評估，收集和整理項目所在地工程設計工作所適用的相關法律法規、行業和設計標準，梳理項目招標文件及合同中存在的各類風險并提出應對建議和解決方案。中標后，設計咨詢企業還應重視與業主的合同談判，在專業顧問的指導和協助下，做好談判方案和確定談判原則，并在談判過程把握主動權，爭取形成符合設計咨詢企業利益最大化的合同文件。筆者相信，在專業顧問的助力下，設計咨詢企業在“走出去”的道路上將會行穩致遠。