強制披露源代碼措施對中國的影響

[摘要] 基于國家安全、產業保護等原因，一些國家在國際數字貿易中采取了強制披露源代碼措施，WTO框架下的既有條約無法進行有效規制，區域性規則呈“碎片化”現象，對我國產生了多方面的影響。建議我國為保障數據貿易自由，堅持禁止強制披露源代碼的基本原則，同時合理安排例外情形，增加規則靈活度。在國際層面，應積極參與WTO新一輪電子商務談判，明確相關立場;面對他國的指責和強制披露要求，謹慎甄別，以更好保護我國利益。

[關鍵詞] 強制披露源代碼? ? WTO? 區域貿易協定? 例外情形

[中圖分類號] F49? ?[文獻標識碼] A? ? [文章編號] 1004-6623（2021）02-0096-06

[作者簡介] 黃家星，南開大學法學院博士研究生，研究方向：國際經濟法。

一、引 言

作為一種新興貿易形式，數字貿易深刻改變了傳統貿易格局，并為世界經濟的發展提供了新的增長點，自由化數字秩序在數字貿易發展過程中持續主導著全球數字化進程。但是，逆全球化使得自由化的全球數字秩序受到嚴重沖擊，尤其是數字化“主權意識”的加劇，對待跨國科技企業的監管態勢日趨嚴格，政府對數字化進程頻繁進行政策干預，使得國際社會重新審視技術對于國際社會發展的消極影響，引發公眾和政府對自由數字化進程的信任危機，“技術需要被馴服”逐漸成為共識，全球數字秩序開始進入無序和混亂的局面，數字保護主義應時而生。

基于國家安全、產業保護等原因，一些國家在國際數字貿易中采取了強制披露源代碼措施，短期內有助于本國的數字產業發展，但對正常的數字貿易秩序造成阻礙，難免陷入“數字保護主義”。厘清國際數字貿易中強制披露源代碼措施的相關問題，對我國數字貿易規則的完善和數字經濟的發展具有重要意義。

二、強制披露源代碼措施實施現狀

為了維護國家安全，促進本國數字產業的發展，一些國家在國際數字貿易過程中采取了強制披露源代碼的措施。

（一）主要模式

在具體內容的設置上，強制披露源代碼措施呈現出多樣化特點。主要分為兩類，一類是將強制披露源代碼作為市場準入的前提條件之一，另一類于市場準入階段不做要求，而是在必要情形下進行強制披露。

1. 作為市場準入條件

一些國家將強制披露源代碼作為市場準入條件之一，即東道國將他國商業軟件提供商交出源代碼作為進入本國市場進行商業活動（例如進口、分銷、銷售及使用軟件或含有軟件的產品等）的前提條件，不達到這一要求則不能進入該國進行經濟活動。這方面以印度的實踐最為典型。印度擬計劃提案一份電子商務政策草案，該草案將強制訪問網站的源代碼和算法，要求公司在接到請求后72小時內交出存儲的數據和源代碼①。

2. 作為必要情形下的要求

另外一些國家的強制披露源代碼措施范圍較窄，主要有三種情形：第一，特定情形下，基于國家安全要求的披露。如俄羅斯于2014年要求蘋果公司和德國SAP公司向政府開放其產品和服務源代碼，以確保他們的產品不會成為美國情報機構監控俄國家機構的工具②;第二，基于司法程序要求的披露。如斯特拉訴小鵬汽車一案;第三，基于政府采購要求的披露。如巴西2015年實施總統令草案， 對政府采購進行監管，要求外國信息技術公司披露源代碼。

不同適用前提下采取的強制披露源代碼措施，帶來的影響也不盡相同，從影響范圍等角度考慮，將強制披露源代碼作為市場準入的前置條件，相比于其他特定情形下的強制披露措施，對于數字貿易的正常進行產生的阻礙將會更加顯著。

（二）實施原因

1. 隱私保護

數字貿易通過互聯網及智能手機、網絡連接傳感器等相關設備交付產品和服務，在數字貿易進行的過程中從潛在用戶的個人取向收集，到最終交易的達成，都難免涉及到個人數據在互聯網上的儲存和傳播，很容易造成個人數據的泄露③。所以部分國家以隱私保護為理由要求披露源代碼，以檢查企業在日常經營活動中是否存在個人信息的不當收集和隱私侵犯問題。

2. 國家安全

從1948年《關稅與貿易總協定》（GATT）正式生效，到1995年世界貿易組織（WTO）成立至今，各國貿易政策的基本出發點就是如何在促進貿易開放實現國家經濟利益的同時，保障基本國家安全利益。數字經濟的發展同樣強調國家安全的價值。尤其在“斯諾登”事件之后，各國就保護數字主權和數字經濟領域的國家安全已達成廣泛共識。強制披露源代碼措施客觀上確實可以在一定程度上保障國家安全，但部分國家往往是借保護國家安全之名行貿易保護之實，從而有礙于國際數字貿易的整體發展。

3. 產業保護

從目前的實施情況看，強制披露源代碼措施主要是由數字經濟競爭能力較弱的一方向較強的一方實施，如2014年俄羅斯對美國和德國公司的強制披露源代碼要求;或是在數字經濟競爭能力相當的雙方間進行，如印度要求Tik Tok等我國公司披露源代碼等。這是因為強制披露源代碼的直接結果，是將屬于數字企業核心競爭力的源代碼公開化，無論是為了更加準確評估外國數字企業的發展水平，還是試圖以此為契機使本國企業獲得源自他國的數字技術，都一并構成了實施強制披露源代碼措施的產業保護動力。

三、強制披露源代碼措施的規制困境

（一）WTO框架下的規則無法進行有效規制

總體來看，WTO數字貿易談判一直未能取得進展，WTO的數字貿易相關規則是不完整的、過時的，并且WTO成員并沒有針對數字貿易發展中面臨的困境和問題探討出相關的規則。雖然《關稅和貿易總協定》（GATT 1994） 、《服務貿易總協定》 （GATS）、《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）等條約可以針對強制披露源代碼措施做出合規性的初步判斷，具有一定的包容性，有助于DSB專家組和上訴機構通過條約解釋來應對數字經濟和數字貿易對WTO法律制度的沖擊，但是這些規則缺乏針對性，尤其在WTO爭端解決機制面臨“司法造法” “越權裁判”等指責的情形下，即使GATS能夠涵蓋強制披露源代碼措施，也很難盡如人意。

值得注意的是，目前隨著數字貿易的發展和國際社會對于國際數字貿易規則日益增加的需求，WTO各成員國開始為制定WTO框架下較為完善的數字貿易規則展開努力， 2019年1月25日，包括中國在內的76個WTO成員，在達沃斯會議上發表了第二份《電子商務聯合聲明》，確認將啟動與貿易有關的數字貿易談判，尋求盡可能多的WTO成員參與，在現有WTO協定基礎上達成高標準的數字貿易國際規則。未來是否能在WTO框架下形成新的數字貿易規則，有效規制強制披露源代碼等措施，有待實踐的進一步發展。

（二）美國堅持自由貿易原則，明確反對強制披露源代碼措施

相比WTO框架下數字貿易規則的緩慢進展，近年來以美歐為代表的多個經濟體努力推進區域貿易協定的制定，以試圖搶占制定國際經貿新規則制高點。自2010年以來，在世界范圍內迅速開展了多個巨型區域自由貿易區的談判并達成了一系列相關成果，其中就強制披露源代碼措施均提出了各自的主張。其中，美國主導的關于強制披露源代碼措施的規制要求，集中反映在《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）和《美國—墨西哥—加拿大協定》（USMCA）中，如USMCA的19.2.1條強調數字貿易自由化的基本原則，要求避免不必要障礙的設置。

總之，基于美國在數字經濟中所處的優勢地位，為促進本國數字經濟的發展，美國明確反對強制披露源代碼措施，以保障國際數字貿易的自由環境。

（三）歐盟堅持“原則+例外”的靈活方式，應對強制披露源代碼措施

《日本—歐盟經濟伙伴關系協定》（EPA），較為典型地體現了歐盟關于國際數字貿易規則的立場。首先，就數字貿易自由化的基本原則與美國達成了一致。其次，在EPA第8.73.1條中同樣規定了禁止強制披露源代碼措施的要求，該條規定：一方不得將要求轉移或獲得另一締約方的人所擁有的軟件源代碼。但是在例外的安排上，歐盟更加具有靈活性和多樣性：對于商業締約和政府采購;法院、行政法庭或競爭管理機構要求糾正違反《競爭法》的行為;法院、行政法庭或行政機關在知識產權范圍內，對知識產權的保護和執行的要求等情形下強制披露源代碼的要求進行了排除。

與美國趨近于“絕對禁止”的路徑相比，歐盟的路徑更加靈活和務實，合理地考慮到特定情形下，對數字貿易自由進行限制的必要性。這一立場的采納，也與歐盟作為數字服務輸入的主要經濟體的身份緊密相關。聯合國貿易和發展會議（UNCTAD）的報告顯示，中美占據了全球70個最大數字平臺市值的90%，相較于“走出去”，歐盟更加關心數字服務輸入可能帶來的問題。

（四）區域性規則“碎片化”嚴重，難以協調一致

嚴格來說，區域形式的多邊與世界范圍的多邊往往存在本質差異，區域多邊往往是采取特殊化行動原則的區域主義（可以說是放大了的雙邊主義）。因而無論是TPP、USMCA還是EPA均屬于雙邊主義或區域主義下的產物，難免產生碎片化、非體系化、非普遍化互惠的特點，且很難得出禁止強制披露源代碼在國際多邊合作的層面上已達成共識的結論。

總體而言，不斷涌現的區域性電子商務規則，在幫助填補多邊規則空白的同時，也不可避免地加劇了全球數字貿易治理的碎片化現象，導致監管沖突層出不窮，對世界經濟增長不利。大國間具體安排的差異認知和利益取向的不同，很可能導致數字貿易中源代碼領域規則的“意大利面碗”效應，雖然在一定程度上彌補了WTO框架下數字貿易規則的缺失，但可能對數字貿易領域統一規則的形成造成負面影響。

四、強制披露源代碼措施對我國的影響

（一）數字貿易中的“雙重身份”帶來“雙重影響”

隨著我國數字經濟的不斷發展，國內企業“走出去”的需求日益增加。同時，我國的數字市場規模龐大且具有充分潛力，正在吸引越來越多的外國企業進入，面臨著諸多監管方面的難題。雙重身份下，應對強制披露源代碼措施必然承受著來自不同角度的壓力。

2014—2019年期間，數字經濟對于我國經濟增長的貢獻率均在50%以上，其中2019年數字經濟對經濟增長的貢獻率為67.7%，數字經濟對于經濟增長的貢獻均高于三次產業對經濟增長的貢獻。我國更是占據了全球數字市場40%的份額。然而，發達國家已經習慣于主導國際政治經濟秩序的制定權，只要發展中國家挑戰其主導地位，那么其就會通過改變國際規則等方式維護霸權。當前，以中國為首的新興市場國家的崛起，已經對以美國為首的發達國家在全球經濟體系中的主導地位形成沖擊。部分國家針對我國企業采取的強制披露源代碼措施，根本原因是我國數字經濟的快速發展對其傳統優勢地位造成了沖擊。

另一方面，我國數字市場潛力較大，對于外來數字企業具有吸引力。尤其是在政策等層面，我國政府不斷鼓勵和支持數字市場的發展。2020年4月我國明確將數據作為一種新型生產要素寫入政策文件;2020年7月，國家發改委等13部門聯合發布《關于支持新業態新模式健康發展 激活消費市場帶動擴大就業的意見》，旨在支持新業態新模式健康發展，激活消費市場，帶動擴大就業，打造數字經濟新優勢。為保護國家安全和個人數據權利，我國不宜將強制披露源代碼措施絕對禁止。

正如約翰·杰克遜所言：法律作為社會制度的一個部分，如果要對其結構變化做出解釋的話，我們必須對那些能夠影響、限制和促進法律制度變化的外部因素進行鑒別。立場的交織和不同角度的利益需求，使得我國必須謹慎地應對強制披露源代碼措施可能帶來的影響。

（二）部分國家以“國家安全”為名，行“數字保護主義”之實的風險

以美國為例，美國的保護主義源于資本主義經濟體對他者的抵抗，而自由貿易更多的是基于自身內部的需求，二者都是免疫體用來調節經濟發展的手段。保護主義和自由貿易可以同時并存，比如在低端產業實行自由貿易，在高端產業實行保護主義。二者之間的搖擺，更多地取決于免疫體自身的技術水平以及在產業鏈占據何等位置。一方面，美國希望消除互聯網的壁壘，另一方面又想保留對互聯網的主導權。隨著其他國家互聯網勢力的崛起，諸如印尼和中國等國家互聯網用戶的大幅上升，美國對互聯網的主導權不斷下降。理所當然，相較于其他國家，美國更愿意將消除數字保護主義作為其貿易和國家安全戰略的一個重要組成部分。

因而，以美國為代表的傳統貿易強國，一面在數字貿易國際規則制定中強調貿易自由，禁止采用強制披露源代碼的措施，另一面基于國家安全等理由，對我國企業的源代碼進行強制審查。例如根據美國媒體公開的協議內容，甲骨文將成為Tik Tok在數據安全合規方面的合作伙伴，并將審查Tik Tok的源代碼及后續更新版本、監管Tik Tok在美國的所有技術操作、獨家托管Tik Tok美國用戶數據。實質上，是借由安全合規為名“公開竊取”Tik Tok的技術，以提升美國本土企業的發展水平。

雖然根據李斯特“幼稚產業保護”理論，以美國為代表的一些國家試圖通過此種方式，獲取他國軟件企業的源代碼，不當披露給本國的國有企業或私營企業，確實可能實現短期國內產業的進步，但是這一措施將對國際數字貿易正常進行不可避免地造成阻礙。因而該措施并不能真正促進實施國國內數字經濟的發展，數字保護主義實質上對參與數字經濟各方均會造成負面影響。

（三）針對我國的“保護主義”審查仍將繼續

根據美國貿易代表辦公室2019年公布的貿易評估報告，將強制披露源代碼措施列為“數字壁壘”具體表現之一，并且將印度、歐盟、印度尼西亞、中國和越南列為在數字貿易領域五個壁壘最嚴重的國家或聯盟。

歐洲國際政治經濟中心（ECIPE）也發布了與數字貿易限制措施直接相關的定量報告，ECIPE在全球首創了“數字貿易限制指數”（DTRI）。DTRI共分四級，一級指標有4項，二級指標有13項，三級指標有45項，四級指標有100項。一、二級指標為財政限制和市場準入（關稅和貿易保護、稅收和補貼、公共采購）、機構成立限制（境外投資、知識產權、競爭政策、商業流動性）、數據限制（數據政策、中介責任、內容訪問）、貿易限制（量化貿易限制、標準、在線銷售與交易）。其中對全球64個國家和地區的數字貿易開放度進行了評估，認為中國的數字貿易限制指數最高，即開放度最低。

發達國家針對我國市場經濟自由度的批評由來已久，數字貿易領域仍舊延續了這一態勢。作為數字貿易限制措施典型表現之一的強制披露源代碼措施，必然被包括在針對我國進行的“數字保護主義”審查內容之中。加之我國目前數字經濟領域規則不夠完善，缺乏針對強制披露源代碼措施明確規則，發達國家對我國的“保護主義”審查仍將繼續進行。

（四）不利于我國創新能力和數字產業的發展

源代碼是構成計算機軟件的要素或模塊，類似于軟件制作的“菜譜”。通俗意義上而言，軟件源代碼類似于可口可樂配方。源代碼控制計算機程序執行何種任務、如何執行任務以及執行任務的順序，是軟件開發“王冠上的寶石”，大多數互聯網公司將源代碼作為他們最為重要的商業秘密保護。無論基于何種原因，源代碼的強制披露使得企業最重要的商業秘密之一被迫公開，這將極大地打擊企業的創新動力。如果國家不能維護本國企業的源代碼利益，對于國家數字產業創新能力的提升是極為不利的。

另外，強制披露源代碼措施作為數字貿易限制規則的典型表現之一，對我國數字產業的發展勢必會產生不利影響。強制披露源代碼措施要求企業交出源代碼甚至算法，這會大致引起兩種后果。其一是為保護源代碼，被迫放棄該國市場;其二是實施國要求交出源代碼，面臨技術“被公開”的局面。這兩種可能的后果，都難以避免抑制企業創新能力發展和產業價值提升，阻礙我國參與全球數字經濟市場競爭。

五、相關的對策建議

（一）保障數據貿易自由，堅持禁止強制披露源代碼原則

強制披露源代碼將導致外國數字商品或服務提供者喪失對于源代碼的絕對控制權，并由此帶來顯而易見的弊端。第一，強制披露源代碼會導致外國數字商品或服務提供者喪失對于強制披露源代碼措施實施國的信心，為保護自身源代碼的絕對控制權，或有可能被迫退出實施國市場，導致實施國消費者將不可避免地被隔絕在更具競爭力的數字產品或服務之外。第二，本國企業也由此失去了與更有競爭力的對手進行競爭的機會，不利于本國數字經濟的發展。第三，目前在國際上雖然缺乏關于數字貿易的統一規則，但是關于數字貿易自由的共識在各國間已基本達成，強制披露源代碼措施勢必與這一基本共識相悖，不僅極有可能與自身達成的國際經濟協定義務不符，同時必然遭受來自其他國家的壓力。

目前我國暫時還未有法律直接規定要求外國公司強制披露源代碼，但是出于公共安全的保障需要，一些法律的執行難免涉及源代碼披露問題。例如，根據《網絡安全法》第二十三條規定，網絡關鍵設備和網絡安全專用產品需經具備資格的機構安全認證合格或者安全檢測后，方可提供或銷售。又如中國銀行業監督管理委員會于2014年9月發布的《應用安全可控信息技術指導意見》規定，到2019年安全可控信息技術在銀行業總體達到75%左右的使用率。因此建議我國明確禁止強制披露源代碼的原則，涉及源代碼披露問題的法律以例外設置加以銜接。

（二）合理安排例外情形，增加規則靈活度

我國應參照歐盟的做法，合理安排強制披露源代碼的例外情形。考慮到我國對網絡安全等特別關切因素，列出允許強制公開源代碼的特殊情形，如保留在關鍵信息基礎設施等領域的披露要求，允許為監管機構或司法部門的特別調查、執行行為以及與國家安全相關的披露等。

合理安排例外措施有利于實現貿易自由和國家安全、關鍵基礎設施保護等價值平衡;有利于與《網絡安全法》等可能涉及到源代碼披露問題的既存規則相適應;“原則+例外”的安排與我國在數字貿易中數字服務輸出國和輸入國的雙重身份相適應。基于數字服務輸出大國的身份，為保護我國海外數字企業的利益，我國必然要求禁止強制披露源代碼，但與此同時，我國也是世界上重要的數字市場之一，在接受來自各國的數字服務同時，必須保留行政例外、國家安全例外等安排。完全意義上的禁止強制披露源代碼措施將對我國的數字安全造成威脅。

（三）以本國利益為出發點，積極應對他國限制措施

我國在數字經濟領域的發展速度遠遠超過了一些傳統的發達國家，因而一些國家為了爭奪數字經濟的國際主導地位，意欲采取類如強制披露源代碼等措施遏制我國數字企業“走出去”的戰略。例如印度的電子商務政策草案中強制訪問網站的源代碼和算法的要求，對于我國WeChat、Tik Tok等具有國際競爭力的數字服務軟件在印度的正常運行造成了極大的困境。

目前，積極應對來自他國以強制披露源代碼為代表的數字貿易限制措施，應做到以下幾點：第一，充分借鑒“歐式模板”和“美式模板”的規則制定以及歐美間關于數字貿易談判經驗，吸取經驗教訓。第二，加強對于數字經濟的發展規律研究，尤其需要明確以強制披露源代碼等措施為代表的“數字保護主義”內涵與特征。這不僅有利于應對來自他國的指責，而且有利于識別我國企業在“走出去”過程中所遭遇的“數字保護主義”措施。第三，遵循“求同存異”的基本立場進行數字貿易規則談判。事實上，盡管在具體規則上分歧頗多，但是關于數字貿易自由的基本共識已在各國間達成。形形色色的“數字壁壘”對于各國數字經濟的發展而言，均難以產生正面效果。因而，應秉持“求同存異”的原則，立足于數字貿易自由的共識，與其他國家積極展開數字貿易。

總之，為更好地維護我國利益，我國應采取有效手段應對來自他國的限制措施，面對來自其他國家具有針對性的遏制策略，需要謹慎識別以“合理”借口為名，實則行數字保護主義之實的數字貿易限制措施，并合理應用國際規則加以應對，為我國數字企業的海外經營“保駕護航”。

（四）積極參與WTO新一輪電子商務談判，明確自身立場

目前WTO框架下的數字貿易規則談判已經重新啟動。作為數字經濟大國，以及具備在數字技術、電子商務等領域的領先優勢及市場優勢，我國有機會推動形成符合國家利益，并更有利于形成面向新型全球化的數字貿易框架。同時我國應充分把握WTO此次重啟電子商務談判的主動權，對于有分歧的內容，在不損害國家安全的前提下，積極推動電子商務的自由化，如跨境商業數據自由流動以及對電子商務產品知識產權的維護等;而對于國際社會一致認可的內容，做好國內法與國際法的銜接，完善國內立法。

在WTO框架下，中國在新一輪電子商務規則談判中的提案，是否要與美歐主張對接以及如何對接，如何提出符合自身利益的關鍵規則構建模式，是目前必須要面對和處理的問題。而目前我國的提案，相較于數字服務貿易，更加注重基于電商平臺的數字貨物貿易的發展，并且僅限于就WTO各成員提案中的一致性問題內容重新闡明了觀點，并沒有針對源代碼披露要求、跨境數據流動等具體的問題發表意見。在這些方面，我國應盡快提出自己的觀點，并爭取得到其他國家的認同，以求在數字貿易規則制定中占據主動地位。

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The Impact of Mandatory Source Code Disclosure Measures on China

Huang Jiaxing

（College of Law， Nankai University ， Tianjin 300350）

Abstract： For reasons such as national security and industrial protection， some countries have adopted mandatory source code disclosure measures in international digital trade. Due to the different regulatory paths adopted by the United States and Europe and the slow progress of WTO e-commerce negotiations， the existing treaties cannot effectively regulate the mandatory disclosure of source code measures， causing the regulatory dilemma of mandatory disclosure of source code measures. It is recommended that my country adhere to the principle of prohibiting the mandatory disclosure of source code in order to guarantee the freedom of data trade， while rationally arranging exceptions and increasing the flexibility of the rules. At the same time， at the international level， we should actively participate in the new round of WTO negotiations on e-commerce and clarify relevant positions; in the face of other countries accusations and mandatory disclosure requirements， we should carefully screen them to better protect our countrys interests.

Key words： Mandatory Disclosure of Source Code; WTO; Regional Trade Agreements; Exceptional Circumstances

（收稿日期：2020-11-11? 責任編輯：張 潔）