刑事合規視角下企業犯罪刑事治理的檢視

摘 ?要：刑事合規是一種具有不同于傳統刑法的新體系。傳統單位犯罪在認定罪過方面存在隨意性，刑事合規則以企業是否建立有效的合規機制作為判定標準，更好地解決單位犯罪認定的難題。我國刑法對企業犯罪規制仍存在犯罪類型過于狹窄、企業構罪限制條件過多以及企業犯罪刑罰設置偏低等問題。這些都呼喚刑事合規本土化，企業可以有效的合規計劃達到輕緩處理的目的，使得國家對企業犯罪的刑事治理更加理性。

關鍵詞：刑事合規;企業犯罪;犯罪治理

中圖分類號：D914 ? ? 文獻標識碼：A ? ?文章編號：2096-3769（2021）05-123-05

刑事合規，并非是立法術語，而是對與刑事責任相聯系的企業合規理論的概括。站在國家立場角度，是通過刑法規定進而引導、激勵企業主動預防、發現、制止犯罪的規范體系。而站在企業立場的角度看，是企業預防刑事責任風險的內控機制。刑事合規是國家與企業從對抗到合作，提升企業風險防范、促進企業自我完善的機制。美國率先于20世紀末在刑事法中引入“合規”的概念，作為判斷企業刑事責任有無和輕重的重要依據。21世紀初，刑事合規的影響力擴大至英國、法國等國家[1]。

美國在《聯邦組織量刑指南》中規定，“有效的合規計劃”成立的首要條件在于建立合規政策和標準，以防止犯罪行為發生，與其配套的《聯邦起訴商業組織原則》也將企業是否有現存的合規計劃以及是否有效實施作為對企業暫緩起訴、不起訴的重要條件。此外，意大利 2001年第 231號法令中也規定公司應當對為其利益或優勢而犯罪的職員的罪行負責，但公司能夠證明已采取適當方法預防和監控犯罪的，可以避免責任[2]。國家層面的刑事合規規定倒逼企業建立相關的合規制度以應對可能面臨的刑事制裁。刑事合規作為舶來品，具有與傳統刑法不同的規制理念。傳統刑法在規制企業犯罪方面存在諸多不足，應借助刑事合規達到高效治理企業犯罪的目的。

一、不同于傳統刑法的新體系

1.規范性質不同：前瞻性預防規范與回顧性懲罰規范

傳統刑法注重打擊犯罪，盡管刑法的目的中包含一般預防，但仍然是通過打擊犯罪對社會上不安定的人起到警示作用。刑事合規視角下促進企業守法不再是口號，而是強有力的預防規范。盡管由于不同企業具體業務不同且預防規范本身所具有的綜合性特點，無法在刑法中對合規計劃作出明確具體的規定，但刑法卻可以對企業的合規規范規定考察標準。2015年西班牙刑法典中對合規計劃的基本要素進行規定，要求合規計劃有識別犯罪風險的能力、制定有表明公司決策與執行意志形成的協議和程序、有合理的財物管理模式、能夠預防已識別的犯罪風險等。西班牙刑法典中對合規計劃的要求具有前瞻性，更強調企業所建立的合規計劃的有效性，能夠切實防范企業犯罪。刑事合規規范側重于防與救，不僅在犯罪還未形成之時就可以通過有效的合規計劃識別誘因并將其消除，還可以在犯罪發生后通過合規計劃予以抗辯進而減少罪責，也減少對企業的傷害。與其對應，傳統刑法回顧性懲罰規范注重事后追責，只有在危害已經形成時才能進行刑事處罰。懲處類型多為危險犯與結果犯，實則已經對法益造成了侵害。

2.企業承擔刑事責任的基礎不同

刑事合規視角下，企業由于存在組織缺陷未能合理控制犯罪發生而擔責[3]，檢驗企業是否存在組織缺陷的標準是企業合規制度是否健全有效，是否存在合規文化。刑事合規將企業是否承擔刑事責任的聚焦點放在企業本身，這也更加符合法人獨立自主的主體性特點。合規更強調通過企業內部的治理機制發揮抑制犯罪的逆向功能，強調公司內部組織的制約作用，避免實施犯罪行為。而傳統刑法強調主客觀相統一，強調犯罪主體應當對其主觀罪過支配下的危害行為擔責。

3.對企業激勵機制不同

刑事合規以正向激勵為主，對注重合規的企業盡量輕緩處理。目前我國正在進行刑事合規試點，其做法是，地區檢察院多將刑事合規制度借殼于刑事訴訟中的認罪認罰制度與相對不起訴制度，有效合規可以作為對企業輕緩處理的原因。在起訴階段，可以對存在合規管理系統的企業予以緩起訴。在審判階段，企業也可以借其進行出罪抗辯或量刑減免。刑事合規能夠促進企業自覺遵守法律，鍛造出知法懂法的高水平企業。而傳統刑法追求負向激勵，定罪是常態，減免刑罰是例外，通過威懾性的警戒讓公民與企業不得違法，以對抗方式解決矛盾。

二、刑事合規本土化動力機制

1.解決認定企業罪過的難題

我國刑法第三十一條對單位采取“雙罰制”，單位責任的組成部分不僅包括單位自身，還包括直接負責的主管人員和其他直接責任人員。企業作為獨立的市場主體是法律擬制的產物，因而可以成為承擔替代性責任的主體。然而在當前企業越發成為市場經濟主體的背景下，其過多地承擔替代性責任并不利于從國家治理層面對其予以激勵，進而促進企業創造出更大的財富。此外替代性責任未必過于嚴厲，毫無調和能力。實力強資金雄厚的大型企業并不在意，而對于中小型企業來說一旦被指控犯罪，追訴機關通常會采取查封扣押等措施，直到有足夠證據證明財產合法才予以解除。這種刑事追訴對于企業的打擊是致命的，通常會導致企業難以存續。此外，對于這些公司的雇員、客戶等第三人也會形成較大的水波效應[4]。為此有學者指出，在某種程度上摧毀企業的并不是犯罪，而是不當的刑事追訴。

近些年來，有學者也提出在單位犯罪中，應當將單位中的人作為觀察點，根據罪責自負原則，自然人承擔責任反過來可以檢視單位作為組織體的責任。人作為單位處罰的連接點，在傳統單位犯罪認定中具有重要作用，然而這種迂回的思維方式在實踐中具有較大難度，司法實務對單位罪過判定的標準往往較為隨意。企業在不斷發展， 職能分化加劇，決定可能并不是由單個部門單獨作出的，而是由不同的、承擔獨立責任的多個部門合作產生的，事后審視難以確定真正的行為人。退一步講，即使能夠確定真正的行為人，也很難將其個人的罪過遷移至企業[5]。比如在實踐中屢見不鮮的醫藥代表通常會通過給予高價回扣的方式來提升自己業績，公司事實上明知此類行為的存在，但卻被法院以行為未體現單位名義和單位意志為由不予認定單位責任。在類似情況下，一旦有企業成員為了企業的利益實施了相關犯罪行為，控辯雙方的焦點就在于是否能夠將單個人的罪過遷移至企業自身，這樣的判斷在實踐中具有較大難度。

與單位犯罪罪過認定不同的是，刑事合規理念能夠很好地解決單位罪過認定問題。海涅認為公司刑事責任的根據在于有缺陷的組織運營，強調公司的組織體責任，這與刑事合規內涵不謀而合。在德國，盡管并沒有規定單位犯罪制度，但在學理上賦予了公司領導基于其先行行為的監督者保證人義務，其必須履行“對組織體減小風險”的塑造義務。完善有力的組織機制離不開人的作為，刑事合規將人的作用前置，賦予其先前作為義務，而避免了事后對單位歸責的論證難題。在刑事合規視角下，通過考量企業有沒有建立有效的合規機制來判斷其犯罪的主觀方面，使得單位犯罪刑事歸責成為一項獨立的問題，更好地解決了司法認定單位罪過的難題[6]。

2.提升犯罪治理能力

盡管我國刑法對單位犯罪的處罰逐漸完善，但仍舊存在企業犯罪類型過于狹窄、企業構罪限制條件過多以及企業犯罪刑罰設置偏低等問題。我國刑法對單位犯罪的規制采用總則加分則的形式。刑法看似對單位犯罪織起了一張嚴密的網，單位可犯罪的類型不斷增多，例如在刑法修正案中對于單位可犯罪的種類予以擴充，在刑法修正案（八）中增設了“虛開發票罪”“拒不支付勞動報酬罪”等，但是這張看似嚴密的網卻并不是那么完美[7]。相比于英美法系中“人”即指自然人與法人，法人原則上可以為自然人所為之所有犯罪，我國法人可犯之罪實則被大大限制，這說明我國刑法單位犯罪實則“不嚴”。

除此之外，我國刑法對于構罪附加了較多的限制條件，例如構罪通常都有數額方面的要求，是以“數額中心論”為特點的法律，這在不同類型的犯罪中都有所體現。在傳統財產犯罪例如盜竊罪就對數額有明確規定，配套法律文件還會對立案標準予以具體規定，這使得無論是在成立盜竊罪還是盜竊罪既遂問題上數額都是一個不可或缺的評定標準。此外在貪污受賄類犯罪中也體現出“數額中心化”的特點，除數額之外，還有情節嚴重等其他要件的附加。這與德國、日本的法律有所不同，可罰的違法性理論都曾在德國和日本盛行，但是這僅被適用于個別犯罪，在判斷是否構成犯罪時大多還是以行為性質作為依據。由此，在我國的刑法背景下企業成立犯罪有了過多壁壘。

對于企業犯罪的罰金適用帶有隨意性、懲罰力度也較輕。例如在生態環境類犯罪中，刑法在第三百四十六條規定，“單位犯本節第三百三十八條至第三百四十五條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節各該條的規定處罰。”然而，根據有關學者研究，對于污染環境類的犯罪在適用罰金刑的過程中具有較大的隨意性。刑法對于企業污染環境的懲罰力度過低，在當今建設環保型社會的背景下，對于企業污染環境的行為應當嚴厲懲處，畢竟在環保領域造成的危害后果是巨大的，然而當前企業卻呈現出違法成本低、守法成本高的特點[8]。

盡管我國刑法在規制單位犯罪方面差強人意，但對于一些犯罪的打擊卻有其自身的特點。例如在一些罪名中有很多立法技巧，出現了新的口袋條款，如對于行為方式方面的兜底性規定，可在非法經營罪、信用證詐騙罪等罪中有所體現，典型的如非法經營罪更將這種特點發揮到極致。非法經營罪在單位犯罪中發揮了巨大的作用，隨著經濟的發展，企業非法經營的形式在不斷增多，最近以代掛、代練方式經營牟利的行為則可以被該罪評價。以非法經營罪為典型的兜底性罪名較好地緩解了社會生活的不斷發展與法律法規滯后性之間的矛盾，但是這些一般化的條款也有被濫用的嫌疑。盡管其為刑法解釋提供了新的可能，但這些行為方式往往被過度解讀，其在發揮堵截性作用的同時也有違反罪刑法定的嫌疑。兜底性條款自身就被詬病較多，自然難以解決愈發增多、形式各異的企業犯罪問題。

總之，對于企業犯罪，在當前的刑法體系下無法被合理有效地規制。企業犯罪具有復雜性，并且犯罪行為的潛伏時間較長，難以直接發現，在已有法律規制不力的情況下，應當轉變思路，推動企業犯罪治理模式轉型，促進企業合規，將預防犯罪與懲治犯罪相結合。這在本質上體現了合作性司法理念的特點，更是美國辯訴交易制度在法人犯罪領域擴張適用的結果，也即通過量刑激勵推動企業內控。企業內控，也就是某些學者所提出的“犯罪預防私有化”，即將本屬于國家的管理職責轉移給個人，在個人前瞻性規范的指導下予以自我管理、自我監督，將企業犯罪的風險降到最低。即使企業仍然犯罪，有效合規也將作為重要的量刑因素。

三、刑事合規與企業犯罪刑事治理

在一些國家，刑事合規是法律明文規定的出罪事由，例如英國2010年《反賄賂罪法》中明確規定，如果商業組織能夠證明本身存在防止與之相關的個人實施賄賂行為的適當程序，則構成辯護理由，可免于承擔刑事責任。在美國，有效實施的企業合規計劃可以成為檢察官放棄對企業提起訴訟的理由。在法律明文規定刑事合規可作為出罪事由的情形時，由企業承擔自己已實施完備的刑事合規計劃的證明責任。此種意義上的合規相當于學界所主張的以刑事合規計劃為顯著特點的企業治理方式，更多地體現在企業要保證其采取的風控措施是有效的，能夠發生預期作用，且在企業面對司法追訴時，能夠主動配合司法機關調查其先前采取的合規措施并按照司法機關的建議予以改進，此種程度上的合規體現了企業合規在刑法評價上的意義[9]。

在我國，若以刑事合規作為理由抗辯出罪難度較大，因為我國法尚未將其明文規定為出罪事由。但是以有效的刑事合規計劃抗辯罪責減免則具有可行性，因為刑事合規理念本就隱含在我國刑法中。例如在一些事故類犯罪中，其主觀方面往往表現為過失，通常認為其沒有盡到應盡的注意義務。這里的注意義務即指企業主體沒有實施完備的合規計劃，懲罰的是企業本身疏忽管理的態度。而若企業能夠實施有效的合規計劃，不僅可以將企業發生犯罪的概率降到最低，而且即使發生了犯罪，由于企業已經自我管理、自我監督，那么必然會帶來量刑上的輕緩處理。早在20世紀80年代，美國聯邦量刑委員會就規定，企業犯罪前存在有效的合規計劃，可以減輕處罰。根據《聯邦組織量刑指南》，在企業實施犯罪后，可適用緩刑（保護觀察），將本應當進行的國家起訴活動替換為公司的合規改革，這種起訴變得相對，而不再絕對發動國家公權力來追訴犯罪。

然而考慮到我國的現實情況，很多中小型企業可能沒有足夠的財力與精力進行事前合規，有學者就認為刑事合規成本高昂、久耗時間。根據目前我國民營企業的發展情況，大多數民營企業是中小企業甚至是微型企業，事前合規不具有較大的可行性，但可以通過量刑激勵企業積極參與事后合規。目前我國正在進行刑事合規試點工作，參與試點的六家基層檢察院對企業犯罪后的合規問題進行指導，以達到減免刑罰的目的。

通過刑事合規，國家與企業可實現從對抗到合作，對于企業犯罪更加注重事前預防而不是事后懲罰。刑事合規這種不同于傳統刑法的新特點，能夠更好地解決企業罪過的認定難題，提升新時代下國家對企業犯罪治理的能力。在刑事合規視角下，企業可以以有效的合規計劃達到輕緩處理的目的，這也使刑事干預更加理性，充分發揮了刑法的謙抑性。刑事合規對于我國經濟的發展既是機遇也是挑戰，應當對其予以足夠關注并積極適應這一方式[10]。2020年全國工商聯在全國政協十三屆三次會議上提交了《加快推動境外民營企業建立合規管理體系》的提案，建議加快推進適用于我國境外民營企業的合規管理體系。這表明我國對于合規計劃越來越重視，要加快進行試點工作，完善刑法與刑事訴訟法的相關規定，總結出適合我國國情民意的合規計劃模式。

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Inspection of Criminal Governance of Enterprise Crime from the Perspective of Criminal Compliance

MU Yu

（Shandong University， Qingdao 266237， China）

Abstract：Criminal compliance has a new system different from the traditional criminal law. Its norms are mainly forward-looking prevention norms. From the perspective of criminal compliance， the basis for enterprises to bear criminal responsibility is whether a sound and effective compliance system is established and that the state mainly adopts positive incentives to enterprises. The traditional enterprise crime has arbitrariness in the identification of crime. The criminal compliance rules take whether the enterprise has established an effective compliance mechanism as the judgment standard to better solve the problem of the identification of enterprise crime. There are still some problems in the regulation of enterprise crime in China's criminal law， such as much narrow types of crime， too many restrictions on enterprise crime and low penalty setting of enterprise crime. All these call for the localization of criminal compliance. Enterprises can effectively implement the compliance plan to achieve the purpose of mild treatment， so as to make the national criminal governance of enterprise crime more rational.

Key Words： Criminal Compliance; Enterprise Crime; Criminal Governance

收稿日期：2021-04-25

作者簡介：穆宇（1998），女，山西省晉中市人，山東大學法律碩士在讀，研究方向為知識產權法學。