勞務派遣法律規制與實踐背離的法社會學探究

黃 晉,陳 穎

(1.北海道大學 法學研究科,北海道 札幌 0600807;2.武漢理工大學 法學與人文社會學院,湖北 武漢 430070)

一、問題緣起

2008年1月1日開始施行的《勞動合同法》對于中國勞動雇傭市場產生了巨大的影響。2012年年底,針對勞務派遣規模發展過大以及“同工不同酬”問題,在全國人大常委會要求嚴格規制勞務派遣,保障被派遣勞動者的利益之指導方針下,《勞動合同法》僅僅針對勞務派遣部分進行了修改。一是規定經營勞務派遣必須獲得行政許可,并明確了勞務派遣單位應具備的硬件條件;二是規定勞務派遣協議和勞動合同中應載明或約定向被派遣勞動者支付勞動報酬應符合同工同酬之規定,同時強調用工單位應按同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法;三是規定勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施,并進一步明確了“三性”崗位的定義;四是加強了對勞務派遣違法行為的懲罰力度。

但是,既有的經驗表明,傳統法學研究,容易忽略法律規范與社會實踐之關系,將法律實施效果不佳之原因歸結于法律本身,陷入出現問題、尋找立法原因、提出立法建議、完善立法建議之循環怪圈之中。往往熱衷于在立法上為勞動者設定更多,更高的權利標準和強化違法責任[1]96。縱觀本次《勞動合同法》之修改,正是這樣的思路,簡言之:一是強調了派遣勞動者的同工同酬的權利;二是加大了對勞務派遣違法行為的處罰標準。然而,權利并不必然轉換為勞動者的利益,沒有設定合理、符合社會現實的法律和沒有高效的法律實施機制,嚴格的法律規制只會帶來更多的違法行為和規避法律之現象。

從法社會學的角度觀察執法,不是從法律如何規定、從“書本上的法”,而是從受到眾多社會因素影響的執法的實際過程出發。法律有關規定只是影響執法過程的一個因素。法的執行過程受到多種因素的影響。從主體角度考慮,執法者的自由裁量,當事人的交易,對執法的過程有重要的影響[1]68。具體到本文嘗試以“勞務派遣適用崗位”和“同工同酬”之規制為切入點,分析勞務派遣法律規制與勞務派遣法律實踐背離之現象,并從立法和執法的角度(勞務派遣關系中三者之間的行為,勞動執法部門的執法狀況和行為以及法律運行過程的大環境)分析造成勞務派遣法律規制與勞務派遣法律實踐現象背離之原因。本文首先分析法律修改后,勞務派遣行業之變化;其次,探討勞動執法者勞動監察存在的問題點以及勞務派遣三者之間的交易行為;最后,分析勞務派遣法律規制未達到其法律效果之原因。

二、勞務派遣的喜與憂

(一)勞務派遣之喜:派遣勞動者數量的減少

金融業一直是勞務派遣用工大戶。從2013年的數據來看,四大銀行使用勞務派遣員工11.76萬人,占總雇傭人數的7.5%[2]。到2014年年底,中國農業銀行有員工493 583人,還有勞務派遣用工24 088人。中國建設銀行有員工372 321人,還有勞務派遣用工6 275人,工商銀行有員工462 282人,還有勞務派遣用工2 962人。中國銀行已經將所有的勞務派遣用工轉化為直接簽訂勞動合同。四大國有銀行的勞務派遣用工只有33 325人,只是占雇傭人數的2%。2015年6月,這一數據更是下降到了2.87萬人[3]。在電信業,截止2014年10月,三大電信運營商,中國移動通信公司、中國聯合通信公司、中國電信公司的派遣勞動者所占比例都有所下降,分別占雇傭人數的45%、16.92%、15.14%,特別是中國電信旗下的甘肅、吉林、河北、遼寧子公司已經沒有使用派遣勞動者[4]。在廣西壯族自治區,2014年6月與2013年相比較,派遣勞動者從113 685人降低到了93 686人[5]。2015年,從行政部門獲得勞務派遣許可的勞務派遣工商有2.98萬家,共計派遣884萬勞動者[6]。綜上所述,可知與2011年調查的3 700萬人[7]23相比,人數的確是大幅度地減少了。

(二)勞務派遣之憂:“假外包真派遣”“同工不同酬”

1.“假外包真派遣”。一方面,“假外包真派遣”成為最快降低勞務派遣用工比例的方法和用工單位逃避法律的擋箭牌。據全國總工會的調查表明,被調查的多數企業在考慮或是已經采用“假外包真派遣”的方式來降低勞務派遣的用工比例。例如,一些用工單位將某一項目整體外包,承接外包業務的公司還是原來的勞務派遣公司,工作場所還是原來的用工單位,還是接受原來用工單位的管理,借派遣之名,行外包之實[5]。具體表現為一些企業把客服電話業務,前臺業務等工作進行外包,承接外包業務的實際上還是原來的勞務派遣單位[8]。勞務派遣與業務外包缺乏明顯的區分標準,監管部門只是通過合同名稱,標的和繳稅情況進行形式審查,很難發現“假外包真派遣”的存在[9]。我國法律并未對業務外包進行相關的規制,導致勞動者的權益受到更進一步的侵害。

另一方面,用工單位是否嚴格按照臨時性、輔助性,替代性崗位的要求來使用派遣勞動者。正如專家學者所擔憂的一樣,答案是否定的。例如,對于輔助性崗位的決定, 《勞務派遣暫行規定》第4條規定,與職工代表大會或者全體職工討論協商決定。但是,根據安徽省總工會的調查,全省近17.5萬名被派遣勞動者所在的“輔助性”崗位性質確實沒有按照法定程序進行[6]。可見,即使派遣勞動者的數量受法律規制之影響,大量降低至法律、法規所規定的10%①具體參見《勞務派遣暫行規定》第四條:用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。。即使在這10%中也沒有完全限定于“三性”之崗位。

2.“同工不同酬”。通過獎金數額來規避同工同酬。例如,陳惠春在通信公司從事銷售工作。在勞動合同中規定,關于獎金的部分,按業績由用工單位發放,執行相同的發放標準。每月領取工資的時候,多少存在金額上的差距,陳并未在意。但是,到了年末領取獎金的時候發現,用工單位的員工至少有12 000元的年終獎,而自己只有區區500元[10]。除此之外,用工單位為了規避同工同酬,對于相同工作內容的崗位取不同的崗位名稱[11],或是通過轉外包、在福利、公積金等方面做文章來規避同工同酬②具體參見姜剛、劉敏、毛一竹,等:《同工同酬:“紙上權利?”》,載《半月談網談天下》,http://www.banyuetan.org/chcontent/jrt/20131031/83107.shtml.。

可見,法律規制要求在勞務派遣只能限定于“三性”崗位,且勞務派遣人員的比例應當不高于10%。勞動實踐表現為:雖然派遣勞動者人數降低,也許已經控制在10%以下;但是,該目標是通過“假外包真派遣”來實現,且并非完全限定于“三性”崗位。法律規制要求應給予派遣勞動者“同工同酬”權利,勞動實踐表現為:用工單位用各種方式規避同工同酬,勞務派遣法律規制的相關條款被規避而流于形式。

三、勞動行政部門行政執法的弱化

傳統法學認為,法律適用是法律邏輯的延伸。其實,執法者在執法過程中并非只是考慮法律規范本身,法律的確定性因素還要受執法者活動的影響。法律在被制定以后,便已經固化,成為法律實施效果的常數,而執法者的態度是影響法律實施效果的最為重要的可變量[1]106。執法者的執法狀況也是“行動中的法”理論下需要考察的重要部分。對于勞務派遣的違法行為應由承擔勞動法律、法規執行的勞動監察來進行處理。勞動監察是勞動法律實施的重要保障。但是,在我國勞動監察存在如下問題:

(一)勞動監察面臨“缺乏人員、缺乏辦案經費、缺乏強制手段”等問題

1.關于人員問題。例如,昆明市主城區,五華區勞動監察大隊只有5個人,一年的投訴舉報案件就有800多件,平均一個專職監察員需要對應8 000家用人單位,平均每天每人處理一兩個案子③具體參見趙大春:《監管“小馬大車”之困》,《瞭望新聞周刊》,2011年第9期。。廣州市有12個行政區、縣設立了勞動監察大隊,但是縱觀只有117名監察員。廣州市有企業大概55萬家,從業人口700萬,按國際標準應該配備870多名監察員。但現狀是1名監察員對應4萬人相當于干5個人的活④具體參見劉大江、黃浩苑、烏夢達:《勞動監察有多少難跨的坎》,《瞭望新聞周刊》,2011年第9期。。2016年,廣西有40萬家企業,2 800萬勞動者,整個自治區設定221處勞動監察機構,卻僅僅配置了795名勞動監察員,1名勞動監察員平均對應3.5萬勞動者[12]。

2.關于經費問題。例如,對于勞動監察的財政列支,往往是按人頭撥付經費,沒有專門的辦案經費和設備維護購置費。沒錢購買交通車輛、執法所需的攝錄設備,限制了勞動監察的執法活動①具體參見楊琳:《勞動監察要突破什么》《瞭望新聞周刊》,2011年第9期。云南省勞動監察部門,每年至少有三項專項檢查,歷時半年,需要發放大量宣傳資料,需要經費。基層執法需要深入山區,車輛使用的維護費用高。但是,除了個別縣市財政有撥付辦案經費,大多數縣市并沒有辦案經費②具體參見趙大春:《監管“小馬大車”之困》,《瞭望新聞周刑》,2011年第9期。。

3.缺乏執法手段,勞動執法無威懾力。例如,云南省昆明五華區勞動保障執法人員指出,警察辦案有搜查、控制人身自由等很多強制手段,勞動監察沒有,主要靠被調查單位配合,有些單位對監察執法拒不執行,有些用人單位拖延時間,調查取證非常困難②。又如,有學者指出,沒有賦予勞動監察查封物品、凍結賬戶、沒收違法所得、追究當事人的強制執行權。明明知道用工單位有違法行為,卻毫無辦法。勞動監察雖然被賦予處罰權,但是,按程序應該是先要求其改正,拒絕改正的情況下才能對其進行行政處罰。即使對違法企業進行罰款,因為金額不大,而對違法企業無法產生威懾力。同時,缺乏執法手段導致了勞動執法沒有威懾力;2004年、2005年、2008年,在上海、長沙、貴陽分別出現了暴力抗拒執法導致勞動監察員受傷的現象①。

(二)在“經濟發展中心”背景下,地方政府干預勞動執法

對于勞動法律法規的執行不是按中央政府和國家立法之要求,而是取決于地方政府的嗜好。改革開放以來,經濟發展是地方政府的重要目標,經濟的發展也成為官員的評價標準。招商引資成為地方政府的重要工作,自然企業得到政府的優待,而勞動監察執法被忽略。例如,一方面,地方政府在政策上對企業基于優待。2007年河北宣化市打出“誰得罪了投資者,誰就是宣化的罪人”。2010年,湖北宜昌市打出“投資者就是上帝,招商引資者是功臣;得罪投資者的人是罪人”。吉林蛟河市打出“誰與招商引資的人過不去,就是與蛟河人民過不去”。又如,給予地方納稅大戶企業“省市重點保護企業”,以此來減少勞動執法部門的檢查,甚至是免除檢查①。另一方面,出面干涉勞動部門執法。勞動監察執法很大程度上受限于地方政府。目前,勞動監察室屬地化管理,勞動監察經費人員編制都是由地方供給。人才物都受限于地方政府,也就不得不聽當地領導的“指示”。例如,2007年,勞動執法部門檢查昆明市五華區魔方駕馭培訓中心,結果發現有未簽訂勞動合同和未加入社會保險的問題。按照法律法規應該進行處罰,但是,該項目是教育局介入引進的項目,教育局認為該企業剛成立,且未來有良好發展之趨勢,最后以督查其整改而不了了之。政府干部出面干涉的現象也時有發生,市委副書記出面斡旋為了免除2 000元行政罰款。有地方政府規定,對于企業2 000元以上的行政罰款,需要上報縣級領導,但是,上報領導后,毫無反應,不了了之②。

包含勞務派遣在內的非典型雇傭方式的發展,對勞動執法帶來了更高的要求;同時,勞務派遣的用工主體是國有企業和外資企業,國有企業與地方政府彼此聯系密切,外資企業為地方政府招商引資之對象,政府需要給予優待。總之,可以預測在“經濟發展中心主義”背景下,勞動監察受制于地方政府;同時,面臨“缺乏人員、缺乏辦案經費、缺乏強制手段”的窘境時,其執法能力在整體上呈現被“弱化”之趨勢,必將影響到對勞務派遣之規制。事實證明:一線執法人員反映, “隨著市場主體的多元化,勞務派遣、非全日制用工形式的快速發展,靈活就業、異地就業的增多,勞動保障監察對象大大擴充,勞務違法案件復雜性和監管難度急劇增加,疑難案件大量涌現,對勞動保障監察人員的專業素質提出了很高的要求”①。

四、勞務派遣三方交易行為的規避方式

行動中的勞務派遣法律規制是勞務派遣領域實際存在的有效運作規則,其主要表現在法律規制的表達和法律實踐過程中的“潛規則”。勞務派遣三方的交易行為正是如何規避勞務派遣法律、法規的表現形式。用工單位為實現其規避法律之目的,下文就勞務派遣過程中的三方就其交易行為如何規避法律規制,在把握勞務派遣特征的同時通過案例分析的方式予以分析。

(一)勞務派遣關系特點

1.中國勞務派遣的用工單位以國有企業占大多數。派遣勞動者占國有企業職工的16%。在重慶,被調查的國有企業中,四成以上的國有企業在使用勞務派遣。在安徽,郵政、移動通信、石油相關行業派遣勞動者占職工總數的六成。事業單位也是勞務派遣的用工大戶,在重慶,機關事業單位的工勤人員中八成以上是派遣勞動者。

2.勞務派遣單位資質良莠不齊。主要有這幾種類型:獲得國務院、省級行政機關批準,面向外資企業進行人力資源派遣的派遣公司,各級政府依靠就業促進機構或者勞動力市場設立的人才派遣公司、民營派遣公司以及外資、合資派遣公司。這些勞務派遣公司在經營勞動中介、業務外包的同時兼營勞務派遣,導致勞動派遣行業也呈現混亂的狀況。

3.派遣勞動者限于自身的戶籍、學歷低,多處于弱者之地位,權利保護意識低下。在派遣勞動者中,農民工和外地戶籍勞動者占52.6%。在福建省,被下崗的失業者占派遣勞動者的27.35%,農村務工人員占派遣勞動者的41.43%。在天津,71%的派遣勞動者是年輕的農民工。在四川成都,在18.5萬派遣勞動者中,農民工占64.3%[7]23-25。

綜上所述,在勞務派遣過程中,派遣勞動者以農民工和外地戶籍勞動者為主,其處于弱者之地位,權利保護意識低下。與之相對應的用工單位,多為在勞動力市場頗具影響力的國有企業和事業單位。而作為勞動者用人單位的勞務派遣單位資質良莠不齊,為取得用工單位訂單而依附于用工單位。可以說,二者之間是一種雙贏關系。日本勞動法專家指出,派遣勞動者、勞務派遣單位、用工單位之間的關系,是由弱到強的關系[13]。如果說在傳統勞雇關系處于力量不平衡的狀態的話,在勞務派遣中,伴隨著用工單位多為國有企業、勞動者角色多為農民工,下崗工人之改變,可以推測勞雇關系處于“異常不平衡”狀態。勞務派遣是三方關系,但是,這種三方(三角)關系,在力量對比上往往也是呈現“異常不平衡”狀態。

(二)三方之交易行為

對于案件廣泛收集、整理的研究方法,不僅可以通過判決看到社會的法律意識,還可以通過法院所認定的案件事實,看到社會的現實狀態。該方式是掌握活生生的、社會的、法律事實的方法[14]。正如前述,通過對“假外包真派遣” “同工不同酬”典型案例的分析,能夠整理出勞務派遣三者之間如何實施“假外包真派遣”,“同工不同酬”之法律事實,且通過該方式整理的法律事實具有普遍的代表性:一是勞務派遣法律規制及于全國范圍以內的勞務派遣行為;二是就勞務派遣三者屬性來說,全國各地具有普遍的一致性,從而實現窺一斑而知全貌。

1.“假外包真派遣”。案例1①具體參見上海第一中級人民法院(2015)滬一中民三(民)終字第347號判決書。:2012年7月,上海津照公司與杭州恒兆勞務公司就汽車零件加工簽訂外包協議,協議約定為期兩年。津照公司確認恒兆公司的業務狀況按月支付業務費用。該費用包含勞動者的工資、勞務管理費用、消耗品費用等。恒兆公司安排10名勞動者前往津照公司,并對其進行管理;同時,委托津照公司發放勞動者工資。同月,津照公司與黃蘇余簽訂勞動合同,合同期限為一年,并將其派往津照公司。2013年7月,雙方再次簽訂為期3年的勞動合同,黃蘇余接受津照公司管理,按其指示工作。同年5月,黃蘇余在工作中中指受傷,7月認定為工傷后辭職。恒兆公司并沒有為黃蘇余辦理參加社會保險,導致黃蘇余不能領取認定工傷后的相關補助金。2014年1月,黃蘇余就補助金以及工資差額對津照公司提起勞動仲裁后進入訴訟。其中,法院經過審理認為,雙方行為構成勞務派遣,認可了津照公司部分請求,判決由恒兆公司承擔各種補助金以及工資差額的同時,由津照公司承擔連帶責任。一審法院認為,該外包合同名為外包,其性質是勞務派遣協議。三者之間構成勞務派遣關系:其一,恒兆公司具有勞務派遣資格;其二,費用支付方式并非按外包合同約定,按業務量、業務進展來支付費用,而是按人頭300元支持管理費,該支付方式具備勞務派遣之特征;其三,津照公司有命令指揮的權利,黃蘇余也是按其出勤時間出勤;其四,對于工資的支付也是由津照公司發放。

案例2①具體參見寧夏回族自治區銀川中級人民法院(2014)銀民終字第344號判決書。:嘉釀公司與能祥勞務公司簽訂了外包合同,其合同規定嘉釀公司每月向能祥公司支付勞務費用,對于能祥公司員工可以行使懲戒權。與之相對應,能祥公司可以自主雇傭員工,決定工資分配方式,且必須為員工購買社會保險。嘉釀公司在外包合同期間向能祥公司支付了外包費用。能祥公司向派遣勞動者收取了每月40元或是工資10%的手續費。2007年9月,馬姓勞動者入職能祥公司,其后派遣至嘉釀公司,從事縫包工作。雙方只是在2010年1月1日到12月30日間訂立過勞動合同。能祥公司并未為該勞動者繳納社會保險。2012年12月,嘉釀公司因事故停產。2013年5月,馬姓勞動者因為繳納社會保險、失業保險帶來損失以及解除勞動合同所產生的補償金與能祥公司和嘉釀公司產生矛盾,提起勞動仲裁、訴訟。其中,一審判決由能祥公司支付經濟補償金、未繳納失業保險產生的損失以及5年的養老保險費和醫療保險費,嘉釀公司承擔連帶責任。一審認為,能祥公司是勞務派遣單位,其與馬姓勞動者一直保持勞動關系。嘉釀公司是用工單位,嘉釀公司與能祥公司簽訂的外包協議具有勞務派遣協議之特征,回避了作為勞務派遣合同所必須約定的項目,排除勞動者之權利,加重了勞動者的義務,且能祥公司未繳納社會保險費用。

從以上案例可知, “假外包真派遣”具備如下特征:一是用工單位和勞務派遣單位表面上簽訂勞務外包合同,使其具有業務外包之外觀,從而逃避相關部門的監督;二是在二審過程中,勞務派遣單位與用工單位之間為了減輕責任制承擔,單方主動認可自己從事“假外包真派遣”,以期要求對方至少能承擔連帶責任,其最初實施“假外包真派遣”之心昭然若揭②法院在辨別“假外包真派遣”過程強調審查如下要點:一是外包企業是否具備勞務派遣資質;二是業務費用的支付方式;三是派遣勞動者的工資由何方發放;四是派遣勞動者接受何方之管理。;三是派遣勞動者對于勞務派遣單位和用工單位的規避行為,前期多表現為隱忍,以維持雇傭關系的穩定。

2.“同工不同酬”。案例3③具體參見駐馬店中級人民法院(2014)駐民四終字第74、75號判決書。:派遣勞動者張華鋒于2007年6月至2012年7月受雇于中央儲備糧庫公司,擔任監管員一職位。2012年8月,張華鋒與博闊勞務公司簽訂勞動合同,合同期限到2014年8月,為期兩年。張華鋒的用工形式被轉為勞務派遣。根據中央儲備糧庫公司2012第73號通知,每月固定支付900元生活補貼、60元通信補貼。根據中央糧庫上級公司的(2012)154號通知,給予編制內工作人員每年6 000元補貼。

2013年5月,張華鋒就生活補貼、通信補貼、社會保險、經濟賠償金與中央儲備糧庫產生糾紛,并申請了勞動仲裁,其后進入訴訟階段。一審認為,勞動合同法第62條2項規定用工單位應支付加班費、績效獎金以及提供與崗位相關的福利。第63條規定派遣勞動者享有同工同酬的權利。在中儲糧庫公司發布的通知中有規定,應支付監管員900元生活補貼、60元通信補貼。按照法律規定以及該通知,張華鋒也應該享有900元生活補貼和60元通信補貼。總之,博闊公司和中儲糧庫分別向張華鋒支付2 760元、8 340元。中儲糧庫公司上一級公司的通知規定對于編制內監管員給予每年6 000元補貼,按該通知規定張華鋒作為監管員,按同工同酬也應享受該6 000元補貼。按該規定,博闊公司與中儲糧庫公司應分別向張華鋒支付1 000元、3 500元。

案例4④具體參見湘潭市中級人民法院(2013)潭中民一字第496號判決書。:2009年3月19日,全建明與訴外湘潭市人力資源公司簽訂勞動合同,被派遣到湘潭電化公司從事機械維護相關工作。2010年1月,全建明又與大眾公司簽訂2年期限勞動合同,同樣在電化公司從事相同的工作。2011年9月,全建明對電化公司調換其崗位不滿準備離職,并要求電化公司提供健康體檢。基于健康體檢結果全入院治療,因為需要半年休息,大眾公司將其與建明的勞動合同延長至2012年5月1日。2011年1月,電化公司對工資進行調整,全建明的工資調整為1 400元。截止勞動合同中止時,全建明的工資1 400元,由電化公司代替大眾公司支付。全建明就工資差額、自行繳納的醫療費、醫療期間工資、加班費、經濟補償金提起勞動仲裁。勞動仲裁并未認可其工資差額的訴求。全建明不服仲裁結果,提起訴訟。一審認可了全建明關于工資差額的訴求。一審認為,根據勞動法第46條、勞動合同法第63條應該認同全建明基于“同工不同酬”而產生的工資損失。該案中,羅正清、倪國強、譚健以及原告都從事機修工作。2011年以前,4人的基本工資和績效獎金幾乎是相同的。但是,2011年經過工資調整,另外3人工資平均金額為2 700元。全建民在就職湘潭電化公司以前,已經有近30年的機修工作經驗,與其他3人具有相同的工資經驗。應按3人的平均工資2 700元計算全建明的工資損失。其后,大眾公司不服,提起上訴,法院維持一審判決,駁回了大眾公司的上訴請求。

從以上案例中可知:首先,作為具體的規避手法,用工單位首先存在“逆向派遣”行為。通過勞務派遣來規避企業責任;其次,作為具體的操作方法,維持基本工資“同酬”,而采取克扣補貼和津貼的方式,又或是工資調整的方式用以規避同工同酬;再次,派遣勞動者對于用單位規避行為,前期多呈現隱忍態度,以維持其雇傭關系。

綜上所述,在勞雇關系以及力量懸殊“異常不平衡”的勞務派遣中,通過案例分析,用工單位與勞務派遣單位采用“外包協議權利外觀”“克扣補貼和津貼” “非正常工資增長方式”等類型方式來侵害派遣勞動者的權利,而派遣勞動者為保全其工作崗位,多表現為不得不去隱忍。可以說配合了用工單位和勞務派遣單位之行為,三方形成了一定的“默契”,即完成了交易行為。該交易行為規避并架空了相關法律。換言之:一方面,用工單位處于強勢地位,勞務派遣單位依附于用工單位,對于用工單位侵害勞動者的權益的行為熟視無睹;另一方面,派遣勞動者為保住自己的工作崗位,對于侵害行為也多表現出忍耐。在該關系下,勞動者多呈現出容易妥協的傾向。但是,在隱忍下呈現“異常脆弱”的勞動關系,一但勞動關系無法維系的話,矛盾外化多表現為派遣勞動者通過仲裁和訴訟維護自己的權利。

五、勞務派遣法律規制與實踐背離的原因分析

關于法律規制表達與實踐背離的原因有兩個分析的基本維度:一是法律本身及其制定過程。探討法律本身是否完善;二是法在社會空間中的運行,發現實施受到哪些因素的影響。就勞務派遣而言,正如前述,受勞務派遣法律規制的實施環境、勞務派遣三方之行為、執法者的態度和資源的影響。

(一)勞務派遣法律規制的不足影響了法律規制的實施效果

1.現行“三性”崗位的規制方式的不足。“三性”崗位彼此之間概念趨于模糊, “三性”崗位概念之模糊,也導致了一定混崗現象的出現。有專家指出:第一,法律能否科學界定“三性”崗位,答案是否定的。例如,各地實際千差萬別,各用工單位情況各有區別,臨時性崗位緣何為6個月,如果一個項目需要6個半月,便不可以使用勞務派遣。在市場競爭日趨激烈,企業經營更加靈活之背景下, “輔助性”如何界定,輔助性崗位與替代性崗位容易發生競合。例如,“三期” 女員工[15]如何定?第二,何為“主營”,何為“一定期間”,相關用語依舊模糊。例如,在輔助性崗位中,如何確定企業的“主營業務”,在國家機關、事業單位等非企業單位中,如何確定“非主營業務崗位。在替代性的崗位中,用工單位勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作崗位。其中, “等”增加了模糊性, “一定期間”該如何去界定[16]。第三,對于10%的比例設定[17],官方的解釋理由是社會對于勞務派遣的接受程度。但是,明顯沒有考慮勞務派遣之現狀,未經廣泛之論證,規制效果不佳。

2.同工同酬條款的缺乏可操作性。第一,含義不清。同工指相同的工作崗位,似乎得到一致的共識,但是,同酬究竟是指“相同的勞動報酬分配辦法”,還是指勞動報酬?這里的勞動報酬,僅僅指勞動報酬,是否可以包括補貼和津貼、社保等,法律、法規均未作出明確的規定。對于“同酬”,有學者主張應包含福利[18],甚至是包含但是不限于工資、福利的各種待遇[19]。第二,針對勞動報酬、補貼和津貼、獎金等,何種狀況下的差距為合理,何種狀況下為不合理,始終未得以明確。第三,2012年,《勞動合同法》的修改為了提高可操作性,強調按“相同的勞務報酬分配辦法”保障派遣勞動者的同工同酬權。但是,派遣勞務者很難接觸到用工單位勞動報酬相關具體信息,即使權利被侵害,也難于舉證主張權利而流于形式。有學者對于2014年至2018年基于裁判文書網案例進行分析可知,派遣勞動者對于用工單位勞動報酬相關信息很難知曉,最后多因無法舉證勞動報酬差額、相同崗位以及相同能力,而被法院駁回訴訟請求[20]。

(二)弱化的行政執法造成了法律規制效果低下

1.勞強資弱的勞動關系狀況增加了勞務派遣法律規制的實施難度。勞務派遣單位、用工單位在勞動實踐中處于優勢地位,派遣勞動者也愿意犧牲自己的權利以確保自己的工作。

2.執法者的資源和態度直接影響了法律實施的效果。在我國,法律實施的效果嚴重依賴于執法者的執法力度,我國勞動執法監察部門嚴重受限于地方政府。而且,需要維護地方經濟發展之大局,其執法效果難以保障。正如前述,勞務派遣單位、用工單位、派遣勞動者共同規避法律的實施。

3.工會維權不力。工會組織是平衡勞雇關系,維護派遣勞動者利益的關鍵,也是保障勞務派遣相關法律、法規在企業內部適用的監督主體。但是,現狀是工會組織的維權往往是事后維權,過于依賴政府,未能從制度上對勞務派遣單位和用工單位進行制約。例如,我國工會具備如下特征:工會并無法獨立于行政機關,工會的主要作用是保護工會會員的權益。但是,一方面,工會又需要執行政府的方針,還需要保障全國人民的利益。工會需要與企業合作而共謀企業發展,二者并非對抗關系[21]。又如,對于勞務派遣,雖然社會中也有提倡由工會積極處理勞務派遣同工同酬的聲音,但是,現狀是在勞務派遣的過程中,派遣勞動者的民主權利、經濟利益都難以得到保障,工會也是難以發揮其構筑和諧勞動關系的職能[22]。

(三) “雙軌制”用工制約了法律規制實施效果,三方之交易行為規避并架空了法律規制

1.國有企業是勞務派遣用工的主力。國有企業應該是遵紀守法之表率,其大量使用勞務派遣用工之現象值得關注。該現象絕非偶然現象,與我國用工制度有著必然的聯系。第一,使用勞務派遣可以降低企業的運營成本。比如,工資總額、人員編制都受到限制的國有企業,使用勞務派遣不僅可以克服人員編制之限制,還可以將勞務派遣用工的費用納入企業的運營費用從而突破工資總額之限制[23]25。第二,國有企業“雙軌制”用工現象一直存在,對于該用工制度的改革,極大地觸及管理層和正式職工之利益,遭到其反對[23]15。在國有企業中很難做到同工同酬,正式員工享有諸多市場外的福利,不愿意降低工資和其他福利待遇[24]。因此,對“雙軌制”用工方式不徹底進行改革,就無法打破國有企業對勞務派遣用工、外包用工之需求。

2.在“雙軌制”用工方式下大大加大了勞務派遣法律規制實施的難度。首先,作為勞務派遣用工主力的國有企業首先限于編制的原因不能大量地雇傭勞動者;其次,作為使用勞務派遣的共同原因降人力成本、規避雇主責任。基于這兩點原因,大大地刺激了企業使用勞務派遣的需求。現行勞務派遣法律規制制約了企業的用工需求,必然導致違法行為和規避法律現象的大量發生。有學者指出,雙軌制用工方式正是造成勞務派遣法律規制失靈的原因之一[25]。

3.“雙軌制”的存在是勞務派遣失靈的表面原因而絕非主要原因。如果說“編制”限制雇傭規模,那直接簽訂勞動合同雇傭,這和編制并不沖突。如果說體制內待遇虛高,無法同工同酬,那可以提高待遇便可,說到底還是經濟利益問題。筆者認為,正是現有“異常不平衡”勞雇關系和力量對比“異常不平衡”下,暫時實現用工單位、用人單位、勞動者的利益所形成的交易行為是根本原因。該交易行為規避了“三性”崗位,同工同酬條款,架空了法律規制。

綜上所述,勞務派遣法律規制與法律實踐背離的原因:第一,從法制構建的角度, “三性”崗位概念模糊,“同工同酬”條款語義不詳,缺乏可操作性,可訴性為其制度層面表面原因。第二,“經濟發展中心主義”下的勞動執法,面臨“缺乏人員、缺乏辦案經費、缺乏強制手段”而怠于執法現象加劇了法律規制與社會實踐的背離。第三,其根本原因還是在于規避現有制度實現了用工單位、用人單位、派遣勞動者之間短期利益的最大化。在勞雇關系以及力量對比懸殊“異常不平衡”關系下,用工單位降低了勞動成本,勞務派遣單位取得訂單,賺取利潤,派遣勞動者保全了工作取得了賴以養家糊口的工資。從根本上架空了法律規制。定義曖昧,缺乏實操性,又或是嚴格的法律規制并非靈丹妙藥。科學的勞務派遣立法機制、獨立高效的執法機制、促進勞雇協商自治應為以后改革之大致方向。