構建專利領域“通知與移除”規則的考量

林曉萍

【摘? 要】網絡環境中專利侵權現象的逐漸加劇是近些年電子商務規模快速擴張的副產品，為應對這一問題，將著作權法領域的“通知與移除”規則應用于網絡環境中的專利間接侵權引起關注。但其中所涉及的通知的形式、錯誤通知的責任承擔、主觀過錯的認定、電商平臺的合理注意義務等問題均未明確，相關配套的利益平衡機制也未得到完善，實踐中各方在應用“通知移除”規則處理專利侵權問題時也存在諸多困境。基于專利權本身的特性，構建專利領域自身的“通知與移除”規則需將電商平臺的經濟模式、專利權的類型、規則運行的效率、注意義務的彈性等因素納入考慮。

【關鍵詞】“通知與移除”規則;電商平臺;專利

引言

2019年1月4日，全國人大就《專利法修正案（草案）》（以下簡稱草案）公開征求意見，該草案第71條曾明確將“通知與移除”規則擴展至專利領域，成為該草案一大焦點。2019年生效的《電子商務法》，也將該規則擴張至知識產權侵權的各個領域。專利權侵認定與著作權侵權認定存在顯著差異，將“通知與移除”引入專利領域是否具有可行性？建立具有符合專利特性的“通知與移除”規則應當考慮哪些因素？本文試對此進行分析。

1.專利領域構建“通知與移除”規則的可行性

1.1專利領域中“通知與移除”規則的現實需求

隨著“互聯網+”戰略的持續推進，數字經濟成為新的經濟增長點，以信息網絡技術為媒介的電商行業迎來了新一輪的快速發展。然而電子商務中知識產權保護制度的完善遠不及電商行業的發展速度，網絡知識產權侵權行為泛濫，尤以專利侵權為甚，一定程度上限制了電商行業的健康發展，專利權人與電商平臺之間的對立沖突也日益凸顯。對電商平臺而言，專利權人為了更有效地獲得權利救濟，往往傾向于將平臺與侵權的電商經營者列為共同被告起訴，或者僅起訴電商平臺，使得其不得不時刻面臨巨大的專利侵權風險，甚而為規避這種風險耗費高額成本防范侵權的發生。在這種環境下，電商行業急需一種合理的責任規制方式將其從繁復的專利侵權訴訟中解放出來，以獲得更健康的發展。對專利權人而言，基于網絡專利權侵權的普遍性和嚴重性，但凡發現網絡侵權均訴諸法院顯然不是縮短權利救濟時間、快速制止侵權行為的最佳選擇，專利權人也需要一條成本低、更便利的救濟途徑。“通知與移除”規則，以電商平臺對權利人的權利救濟提供協助為前提，免除其賠償責任，無疑是當下較好的解決方案。

1.2專利侵權與著作權侵權中“通知與移除”規則的比較

（1）兩者的共同點。①立法意圖相同：無論是在著作權領域中還是專利權領域中，“通知與移除”規則設立的根本目的，都是為了消解互聯網行業發展與知識產權保護之間的沖突，以達到知識產權保護和行業創新、經濟發展之間的利益平衡。

②合理注意義務相同：無論是電商平臺還是其他網絡服務提供者，其需承擔的合理注意義務都只包括主動注意義務和被動刪除義務，只需對那些顯而易見的侵權行為采取主動措施。

③主觀過錯認定標準一致：兩者在主觀過錯認定方面都適用“應知”與“明知”的標準（下文將對此詳述），當網絡服務提供者不存在主觀過錯并采取了必要措施的情況下，則可以進入“避風港”。

④侵權形式相同：兩者均針對網絡服務提供者的間接侵權責任，網絡服務提供者直接侵權的情況下，沒有適用“通知與移除”規則的余地。

（2）兩者的區別點。①適用客體不同：無論在DMCA還是《信息網絡傳播權保護條例》中，“通知與移除”規則所針對的都是網絡服務被他人用于未經許可以信息形式提供受著作權法保護的客體的情形。①而網絡平臺專利侵權通常侵犯的是銷售權和許諾銷售權，針對專利產品實物，而非信息。

②侵權的判斷規則不同：著作權侵權判斷規則為“接觸+實質性相似”，而專利權侵權判斷則需要運用到全面覆蓋原則、等同侵權原則、禁止反悔原則等一系列復雜的規則，難以初步判斷是否侵權。

③侵權的顯著程度不同：就著作權而言，在網絡傳播的信息即是其保護客體，易于從傳播的信息內容中判斷是否侵權，但專利權保護的是產品背后的技術方案，具有隱蔽性，對于“非本領域技術人員”的電商平臺而言，即使提供實物產品也難以判斷其是否侵權，更不存在僅從商品信息就能做出侵權認定的可能。而當侵權人利用等同技術特征進行替換時，侵權認定更加復雜。

④損害程度不同：對于免費提供的合法作品，即使被錯誤斷開鏈接，上傳作品的用戶也不會受到太大的損害，而需要付費獲取的合法作品，用戶通過“反通知”程序恢復鏈接后，受眾群體并不會大幅流失，受到的損害是有限的。相較之，若電商平臺根據錯誤通知錯將被投訴產品下架，特別是在節假日促銷期間， 賣家很可能將面臨巨額的經濟損失。

綜上可知，兩者在基礎方面一致，而在規則應用的具體細節上有所差異。這些差異使得源于著作權法的“通知與移除”規則無法直接移植至專利權法，但這是由專利權本身的特性導致從而無法避免的，而其間存在的共性卻使“通知與移除”移植成為可能，只是應在立法方面予以更加細致、嚴格的改造處理。正如孔祥俊在論述美國版權“技術中立規則”援引專利法的“通用商品規則”這一舉措是否恰當時指出，著作權要解決的問題與專利解決的問題具有類似性，借用專利法中的相應規則有其恰當性，符合類似問題用類似規則解決的原則。

2.“通知與移除”規則在專利領域移植的困境

2.1電商平臺難以判斷通知真實性以及運營規則缺乏法律支撐

難以判斷通知的真實性以及權利人濫用通知進行不正當競爭是電商平臺面臨的一大難題。如前所述，基于專利侵權判斷的特殊性，作為“非本領域技術人員”的電商平臺難以對該產品是否包含了專利權利要求記載的全部技術特征作出判斷。實用新型與外觀設計專利的申請均采取形式審查原則，也導致在同一高度類似的技術或產品上，賣家、權利人均擁有多本有效的專利證，雙方或多方互相投訴，②增大了電商平臺初步侵權判斷的難度。雖則目前歸責原則的框架下，電商平臺只要將通知所指向的商品一律下架即可規避自己的責任，但這卻背離了“通知與移除”規則的初衷。此外，由于立法的缺失，電商平臺為履行自己的謹慎義務在建立相應的侵權舉報途徑時需要自行制定規則，各個平臺對通知要求的標準不一，增加了權利人的負擔。更值得注意的是，這種運營規則未必得到法律認可。

2.2電子商務經營者的風險

盡管《電子商務法》為電子商務經營者設置了反通知制度以及通知錯誤的責任承擔制度，但其仍然面臨著被錯誤下架的經濟損失風險。多數電商經營者為小微企業或個體戶，由于時間、資金、能力的限制，很難提供與通知具有同等專業性與規范性的證據材料，并且為了規避訴訟風險，很可能選擇放棄反通知。此外，就錯誤通知向權利人主張損害賠償對經營者而言同樣是高成本與高風險的選擇。

3.構建專利領域“通知與移除”規則的考慮因素

基于專利權的特性以及目前面對的困境，構建專利領域的“通知與移除”規則應當將以下幾個因素納入考慮：

3.1電商平臺的經營模式

電商經營模式分多鐘，包括自營式、單純第三方式或者混合式等等。“通知與移除”規則背后隱含“技術中立”之意，理論界也通常認為電商平臺居于獨立第三方地位時才有適用“通知與移除”的空間。故自營模式并不在討論范圍之內。

隨著行業發展，第三方式的經營模式中也出現了新的盈利模式，越來越多的電商平臺開始為平臺內經營者提供廣告、推介等增殖服務，對交易產生間接的促成作用，并從中獲取超出一般中介服務的費用，在電商平臺逐漸失其中立地位的情況下，其所負擔的注意義務也應當有所變化。

此外，電商平臺的商業特性使其在保護知識產權的同時，需要兼顧各方利益的平衡、維持市場的穩定，因而其并不當然負有采取必要措施的義務。

3.2專利權的類型

根據筆者于2019年 1月 10日在北大法寶以“專利權權屬、侵權糾紛”為案由，“網絡服務提供者”為全文檢索詞的檢索結果顯示，篩選出的300份判決書中，涉及發明專利侵權的為38份，實用新型83份，外觀設計179份。另有調查顯示，2014 年由其處理的專利侵權投訴案中，外觀專利侵權占74%，實用新型專利侵權占23%，發明專利侵權僅占3%。顯然，與實用新型及外觀設計相關的投訴占絕大多數。

專利權與著作權來源不同，屬于授權產生，權利狀態不穩定。實用新型與外觀設計僅經形式審查即可授權，實踐中存在大量垃圾專利。因此，電商平臺的注意義務以及對有效通知的要求也應當根據不同的專利類型有所區分。

3.3規則運行的效率性

“通知與移除”規則作為一項快速糾紛解決機制，效率是其內涵中應有之義，在整個制度設計的過程中，如何達到權利人、電商平臺、經營者三方之間的利益平衡是其中的關鍵點，但也不可因此使程序過于繁瑣復雜，失其效率。例如前述指出，將“初步證據”限定在“判決書、裁定書、調解書”等文書上易導致整個“通知與移除”流程的效率低下。

3.4合理注意義務的彈性化

在現有關于“通知與移除”規則的立法中，電商平臺作為第三方承擔的合理注意義務分為兩種，《侵權責任法》第 36 條第 3 款、《電子商務法》第 45 條體。

現其主動注意義務，《侵權責任法》第 36 條第 2 款、《電子商務法》第 42 條體現其被動注意義務。

目前理論界多數觀點認為無論主動或被動，電商平臺都承擔應當只承擔較為寬松的注意義務，因為專利權的特殊性，其既不存在主動發現專利侵權的可能，在接到權利人通知后也不可能進行快速審查并決定是否采取必要措施。筆者認為這種主張未免寬松，電商平臺的注意義務應當彈性變化。

關于主動注意義務，目前司法實踐一般僅限于提醒義務（制定適當運營規則如“禁止銷售侵犯知識產權的商品”并將其通知平臺內的經營者）和謹慎義務（設置相應的侵權舉報系統）。③但對于一些被權利重復投訴或被消費者重復舉報的產品、或者電商平臺收取費用后進行整理、推廣的產品，電商平臺應當承擔較高的注意義務，例如設置預警機制或者優先處理此類產品的救濟渠道。對于較為知名的產品，上架銷售時也可要求賣家提供授權證書或其他合法獲取的證明。另外，網絡服務提供者雖然不能對所有的網絡信息負有審查義務，但應該采用一些過濾技術防止侵權信息的傳播，或對于一些明顯的侵權信息應及時進行刪除，④例如價格篩查機制。

關于被動注意義務，筆者認為其中包含審查義務與刪除義務。電商平臺的商業特性使其并不必然負有刪除的法定義務，值得探究的是其審查義務。在一般情況下，電商平臺并不具備侵權判斷的能力，只審查通知材料的真實性。但若被投

訴方于反通知中提供于申請日之前的在先銷售記錄等能證明專利明顯不具有新穎性的證據，電商平臺不需具備“本領域技術人員”的判斷能力，就能做出該通知無效判斷。這種情況下，電商平臺能夠承擔判斷專利是否侵權的審查義務，且并不會對其造成太大的負擔，經營者提出反通知后，也就無需經過15日起訴的等待期才能恢復鏈接。

注釋

①王遷：《論“通知與移除”規則對專利領域的適用性——兼評<專利法修訂草案（送審稿）>第63條第2款》，載《知識產權》2016年第3期。

②司曉、范露瓊：《知識產權領域“通知—刪除”規則濫用的法律規制》，載《電子知識產權》2015年1期。

③袁博：《網絡交易平臺對專利侵權的義務》，載《上海法治報》2015 年第B015版。

④吳漢東：《侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析》，載《法商研究》2010年06期。

華東政法大學知識產權學院? ? 上海? ? 200042