《民法典》禁止性騷擾條款釋論

曹相見

吉林大學 法學院，吉林 長春 130012

《民法典》第1010條規定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。”本條為民事法律的新增規定，但禁止性騷擾也是《婦女權益保護法》的立場，后者第40條規定：“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴。”只是該條并未明確性騷擾的要件。

在《民法典》編纂過程中，《人格權編（草案）》從一開始就確立了“行為人+用人單位”的反性騷擾機制，但在行為要件、單位范圍上有所變化。《人格權編（草案）》（室內稿）第18條、《人格權編（草案）》（征求意見稿）第20條明確性騷擾的行為方式為語言、行動等，同時確立了用人單位的安全保障義務。《人格權編（草案）》（一審稿）第790條明確用人單位安全保障義務為“采取合理的預防、投訴、處置等措施”。2019年12月16日公布的《民法典（草案）》第1010條則突破用人單位的限制，將單位擴張為“機關、企業、學校等”。2020年5月22日提交審議的《民法典（草案）》第1010條進一步將性騷擾行為方式明確為“言語、文字、圖像、肢體行為等方式”，最終形成本條。

正確理解和適用本條，須在了解本條規范目的與結構的前提下，對性騷擾行為的責任構成、單位的安全保障義務與責任形式，以及原告的舉證責任進行體系化解釋。

一、本條的規范目的與結構

本條第1款規定了性騷擾的構成要件和法律后果，似乎為完全法條，但由于侵權責任一般條款的存在，即便沒有本條規定，受害人也可以《民法典》第1165條第1款為請求權基礎。因此，其意義仍在于規定性騷擾的特殊要件，至于具體的損害賠償，尚需結合《民法典·侵權責任編》的規定確定。本條第2款僅規定了單位的安全保障義務，為不完全法條，應通過法律解釋確定其法律后果。在體系結構上，《民法典》并未給自由型人格權留出空間，而學界對性騷擾所侵害的利益雖然存在爭論，但實踐中大多數性騷擾都侵害了受害人的身體權，立法者因而將本條安排在“生命權、身體權和健康權”一章。a參見王利明：《民法典人格權編草案的亮點及完善》，《中國法律評論》2019年第1期。

那么，如何理解本條兩個條款的關系，二者的保護范圍是否同一？性騷擾的法律概念最早由美國女權主義者凱瑟林·麥金儂教授提出。依其主張，所謂性騷擾，是指通過濫用權力，在工作場所、學校、法院或其它公共領域，以欺凌、威脅、恐嚇、控制等手段向婦女作出不受歡迎的與性相關的言語、要求或舉止的行為。bSee Catharine A.Mackinnon, Sexual Harassment of Working Women:A Case for Sex Discrimination, New Haven: Yale University Press, 1979, p.172-173；呂世倫、范季海：《美國女權主義法學述論》，《法律科學》1998 年第 1 期。《歐共體法》則將性騷擾界定為“與人的性別相關的非自愿行為……其目的或者結果是侵犯了人格尊嚴，營造了一個有威脅的、敵意的、有辱人格的或者令人反感的環境。”c[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》，王文勝等譯，北京：法律出版社，2014年，第320頁。二者分別為“反性別歧視”模式和“公民人格尊嚴”模式：前者以美國為代表，特點是將性騷擾視為男性對女性的歧視行為，類型上主要限于工作場所的情形；后者以歐盟法為代表，強調性騷擾對他人人格尊嚴的侵犯，侵權行為不限于工作場所。d參見靳文靜：《性騷擾法律概念的比較探析》，《比較法研究》2008年第1期。

也有學者把性騷擾的法律規制概括為“職場主義”和“權利主義”：前者以職場勞動者的保護為中心，保護的是勞動者的權利，其責任以雇主承擔為主；后者以人的私權利的保護為中心，保護的是人格權。e參見楊立新、張國宏：《論構建以私權利保護為中心的性騷擾法律規制體系》，《福建師范大學學報》（哲學社會科學版）2005年第1期。依其主張，《民法典》第1010條采納的是以權利保護為主、職場保護為輔的規范體系。f參見楊立新：《民法典人格權編草案邏輯結構的特點與問題》，《東方法學》2019年第2期。此種見解值得商榷，因為兩種模式的保護對象是否存在截然區分不無疑問。事實上，權利主義也好，職場主義也罷，二者必然存在保護范圍上的重疊，即均保護勞動者的利益，此時二者僅存在名義上的區別：同樣是勞動者的利益，在權利主義為私權，在職場主義為勞動權。本文認為，發展路徑不同導致的差異主要是對場所的認定不同：職場主義（反性別歧視）的初衷是保護勞動者，因此范圍限于工作場所，權利主義（尊嚴主義）則不存在此種限制。不過，隨著時間的發展，采職場主義的國家對性騷擾的規制范圍也由工作場所逐漸發展到非工作場所，g參見問清泓：《反性騷擾立法研究——以勞動法為新視野》，《華中師范大學學報》（人文社會科學版）2007年第1期。二者在場所上的區別已被消弭。因此，本條保護的法益具有同一性，只是兩款規定了不同的責任主體。

二、性騷擾侵權的責任構成

在責任構成上，性騷擾侵權的特殊性主要體現在行為、過錯和損害三個要件上。

（一）行為人實施了性騷擾行為

由于本條第1款使用了“他人”的表述，因此禁止性騷擾不限于異性之間，同性之間的性騷擾也在禁止之列。就類型而言，大多數國家和地區借鑒了美國的立法，將工作場所性騷擾區分為條件交換型性騷擾和敵意工作環境型性騷擾，但隨著法律實踐的發展，又補充了外來者騷擾等類型。a參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規制的主要問題》，《法學家》2006年第4期。此種類型擴張雖然有利于保護受害人，但也引發了另外一個問題，即如何區分本條規定的單位禁止性騷擾的安全保障義務與《民法典》第1198條規定的經營者、管理者的安全保障義務。

本文認為，本質上，單位的禁止性騷擾義務也是一種安全保障義務，但它是一種特殊的安全保障義務，不僅在內容上特別針對性騷擾的不法行為，在注意義務上也比一般安全保障義務要高。因此，在法律適用上應對二者進行明確區分。就禁止性騷擾的安全保障義務而言，無論是機關、企業還是學校，其構成人員均具有相對的固定性，在工作、學習上具有較多的交集，從而為性騷擾行為提供了時空上的便利。在行為人為工作人員，受害人為外來人時，行為人也存在地理上的便利條件。同時，機關、企業、學校基于勞動關系、師生關系既可對其構成人員進行合法約束，也存在濫用職權、利用從屬關系的可能。但如果實施性騷擾的行為人為外來人員，則其往往缺乏單位構成人員的便利條件，單位也無法對其進行內部約束，此時單位所負有的注意義務與《民法典》第1198條規定的經營者、管理者的場所責任無異。

還有不少學者認為，禁止性騷擾應將所有場景的性騷擾一體規制，包括熟人之間發生的非工作場所的性騷擾。b參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規制的主要問題》，《法學家》2006年第4期；靳文靜：《性騷擾法律概念的比較探析》，《比較法研究》2008年第1期；王毅純：《民法典人格權編對性騷擾的規制路徑與規則設計》，《河南社會科學》2019年第7期。從違法性上看，只要是性騷擾，無論是否發生于工作、學習場所之內，自無逸出法律規制之理。而在信息社會下，實施性騷擾不以特定的物理空間為條件，稍微動動手指、鍵盤，即可通過電話、短信或者郵件為之，尤其有一并規制的必要。但問題在于，非單位構成人員的其他人實施性騷擾，即便納入本條也因缺乏單位的內部約束而無特殊意義。事實上，非單位構成人員的性騷擾行為，無需本條規定也可以在《民法典》第1165條關于過錯責任的一般條款中獲得救濟。換言之，在法益的保護上，性騷擾因侵害了他人性交流的自由，在任何情況下都是被禁止的。此外，在法政策上，公共領域的不斷擴大增加了人們相處的空間和時間，從而增加了性騷擾的發生幾率，通過規定公共場所所有人或管理人的安全保障義務，既有利于減少損害的發生，也有利于救濟受害人。因此，將非單位構成人員的性騷擾納入本條，也只是完成了性騷擾概念的形式統一，其對受害人的保護并無實益。

當然，對場所的理解應采廣義解釋，不僅指工作的場所、學習的場所，而且還包括其他與工作、學習內容有關的場所、空間，比如出差地、旅館、飯店等。例如，某大學教師華某某以輔導畢業設計為由，約學生單獨外出，并在私家車內對學生進行性騷擾。同時，性騷擾并不限于發生在權力關系不平等的上下級之間（即利用職權、從屬關系的性騷擾）、師生之間，雇員之間、同學之間以及不相識的人之間同樣存在。a參見靳文靜：《性騷擾法律概念的比較探析》，《比較法研究》2008年第1期；伍勁松：《美國兩性平等制度研究》，《法學家》2004年第3期。

（二）行為人須有主觀故意

在過錯方面，就行為人而言，只有故意才叫“騷擾”，性騷擾行為應以故意為要件，b參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規制的主要問題》，《法學家》2006年第4期；薛寧蘭：《性騷擾侵害客體的民法分析》，《婦女研究論叢》2006年第S1期。符合他人意愿的行為不可能構成騷擾。c參見謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會發展》2021年第1期。“構成性騷擾要求行為人具有性意圖，以獲取性方面的生理或心理滿足為目的，常常采取性暗示的方式。此外，性騷擾通常以明知其行為或言辭違背對方意愿為前提……過失行為難以構成性騷擾。”d參見石佳友：《人格權立法的進步與局限——評〈民法典人格權編草案（三審稿）〉》，《清華法學》2019年第5期。這就將性騷擾與對他人私密部位的“誤傷”區別開來。即便如此，關于性騷擾行為的認定，仍有類型化的必要。從時間的形態上看，性騷擾可以分為兩類，一類是經過試探的性騷擾，一類是直接惡意的性騷擾。就前者而言，在試探的過程中，如果對方同意，自然不構成性騷擾，但試探行為在被對方拒絕后仍繼續或持續進行的，構成性騷擾。當然，“如果試探行為作出后，對方未給予反饋，或者反饋信息模糊，以致普通人難以辨識究竟是接受還是拒絕，而試探行為繼續或持續進行，對于繼續或持續的試探行為，則可視為初次試探。”e謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會發展》2021年第1期。就后者而言，行為人的行為并不以達成性交流的合意為目的，所以可一概推定為“違背他人意愿”的情形。f參見謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會發展》2021年第1期。同樣的道理，在集體工作時講葷段子的情形，對其是否構成侵權的判斷，應作此區分：若受害人沒有表示反對的，不應構成性騷擾；若受害人表示反對，即便行為人未針對特定主體，均屬于“違背他人意愿”的性騷擾行為。

當然，就負有安全保障義務的單位而言，無論故意還是過失，違反預防、處置性騷擾行為的安全保障義務即應承擔侵權責任。

（三）侵害了他人的性交流自由

由于性騷擾本身是多種行為的集合，因此其在損害上的特性就是侵害了不同的人格權。g參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規制論綱》，《政治與法律》2007年第4期；王毅純：《民法典人格權編對性騷擾的規制路徑與規則設計》，《河南社會科學》2019年第7期。事實上，不僅性騷擾如此，侵害性自主權（貞操權）的情形也一樣。“貞操權的侵害常伴隨自由權及身體權的侵害。對貞操權的侵害，當更甚于對自由權之侵害。”h孫森焱：《民法債編總論》（上），北京：法律出版社，2006年，第188頁。還有學者認為，性騷擾在侵害人格權之外，還有侵犯勞動權、平等權、社會經濟權利之嫌。i參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規制的主要問題》，《法學家》2006年第4期。

本文認為，性騷擾侵害的是作為獨立法益的性交流自由。從行為人的目的上看，實施性騷擾往往以進一步的性交為目的。如果受害人同意，則不具有違法性。但性交流與性交畢竟不同，而在現代社會，性交之外的性交流也成為常見的獲得性滿足的方式，從而有單獨規制的必要。當然，侵害他人的性交流自由往往會與侵害其他民事權利構成責任聚合：在接觸他人身體時，既侵害了他人的性交流自由，也構成對身體權的侵害；在公共場合公然調戲他人時，兼有性交流自由和人格尊嚴不被侮辱的損害。由于名譽是他人對權利人的社會評價，而侮辱損害的是權利人自己的主觀情感（尊嚴感），所以性騷擾行為本身不構成對名譽權的侵害。所謂的勞動權、平等權、社會經濟權屬于向國家主張的基本權利，其與民事權利不存在對應關系。在受害人因性騷擾而辭去或失去工作時，與其說是侵害了勞動權，不如說是侵害性交流自由的后果，a在此情形，應當區分侵犯某種人身利益與侵犯該種人身利益引起的結果。參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規制論綱》，《政治與法律》2007年第4期。而這已屬于純粹經濟損失的范疇。

三、單位違反安全保障義務的責任形式

（一）單位的安全保障義務

前文述及，單位在性騷擾侵權中的安全保障義務與一般安全保障義務并不相同，單位與其構成人員之間存在某種法律上的約束關系。基于此種法律約束關系，單位也可以采取相應的預防與處置措施。正因為如此，本條第2款規定，機關、企業、學校等單位有采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施以防止和制止性騷擾行為的義務。此種安全保障義務的確立，在預防、處置性騷擾行為的功能之外，也有利于受害人收集證據。實踐中，已有不少企業的合規建設將性騷擾防治納入到企業員工手冊，許多高校也結合師德建設出臺了預防和處理校園性騷擾的系統性制度規范。b參見謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，《法制與社會發展》2021年第1期。

《人格權編（草案）》 （一審稿）第790條曾將“利用從屬關系”規定于第1款，與“以言語、行動”并列，似乎將其作為侵權方式的一種。對此，有學者正確指出，“從屬關系”的增加并無必要，因為最終行為人的行為還是通過“言語”和“行動”的方式作出的；雖然《草案》將“從屬關系”與“言語”“行動”并列，可能是為了起強調作用，并配合該條第2款突出對職場性騷擾行為的規制，但這完全可以在不犧牲語言邏輯的前提下做到。c參見張紅：《〈民法典各分編（草案）〉人格權編評析》，《法學評論》2019年第1期。

就本條第2款“防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾”的理解而言，一種意見認為，只有上級對下級的性騷擾在防止和制止之列，而同級之間甚至下級對上級的性騷擾似乎并不在防止和制止之列。d參見楊立新：《人格權編草案二審稿的最新進展及存在的問題》，《河南社會科學》2019年第7期。但這只是文義解釋的結果。若依體系解釋，既然第1款規定的性騷擾不限于交換式性騷擾，則第2款規定的安全保障義務也不應限于對利用職權、從屬關系實施性騷擾的禁止。因此，是否“利用職權、從屬關系”不是單位承擔責任的構成要件，而是確定單位是否違反安全保障義務的內容依據。

基于單位的安全保障義務，單位有權也有義務開除實施性騷擾行為的職工。如在“林順沅與廣東邦達實業有限公司勞動和社會保障行政管理再審案”中，法院認為：“林順沅利用電腦軟件在照片上添加對白文字和主題，該文字和主題以公司女同事為對象，帶有明顯的與性有關的文字故意對照片中的女同事實施上述行為，且從女同事向公司領導投訴和哭訴的事實能夠確認林順沅的行為造成行為對象的羞辱和不適，明顯違背了女同事的意志，造成女同事精神上的壓力，林順沅的上述行為已構成性騷擾。且在三名女受害人向邦達公司投訴后調查期間，林順沅再次將照片在同事中傳播，再次實施性騷擾行為，情節較為惡劣，嚴重違反了公司規章制度，邦達公司可根據該公司上述規定解除雙方勞動合同。邦達公司作為用人單位，有義務為員工提供正常的工作環境。”a廣東省高級人民法院（2015）粵高法民申字第2839號民事裁定書。在“張晶晶與北京京東世紀貿易有限公司等性騷擾損害責任糾紛案”中，針對用人單位解雇行為人的事實，法院也明確其正當性為：“用人單位和雇主應當采取措施制止工作場所的性騷擾行為，單位有義務營造一個沒有性騷擾的工作環境。”b北京市第二中級人民法院民事裁定書（2020）京02民終6633號。

此外，如果單位違反上述安全保障義務，員工基于人身安全受到威脅為由不予上班，不構成曠工。單位如解除合同，應給予經濟補償。如在“趙紅霞與北京首實新業勞務服務有限責任公司勞動爭議案”中，法院認為，“趙紅霞自11月22日起亦未到崗，但其未到崗的原因是因同事的不當行為而三次要求首實公司調班而未被準許，其認為其人身安全受到威脅，并于11月23日已經申請仲裁，且未到崗時間并不符合首實公司規章制度中可以解除勞動合同的規定。故首實公司主張趙紅霞曠工違反公司規章制度，依據不足，本院不予采納……首實公司與趙紅霞解除勞動合同，屬于違法解除，應支付違法解除勞動合同賠償金。”c北京市第二中級人民法院（2016）京02民終7778號民事判決書。

（二）單位違反安全保障義務的責任形式

本條第2款雖然規定單位有防止和制止性騷擾的安全保障義務，卻未言明違反義務時的責任形式，從而留下解釋的空間。就比較法而言，美國法的做法是分為三個層次：一是在回報式（交換式）性騷擾中，雇主對管理監督者的性騷擾行為承擔無過錯責任；二是在敵意工作環境下，雇主知道管理監督者的錯誤行為，且未采取及時有效的補救措施才承擔責任；三是在侵權人為同事或非受雇者的場合，雇主須存在知情但未采取措施的過錯才承擔民事責任。d參見伍勁松：《美國兩性平等制度研究》，《法學家》2004年第3期。基于雇主對性騷擾負有合理的預防及救濟義務，我國學者也普遍承認性騷擾行為的雇主責任。e參見張新寶、高燕竹：《性騷擾法律規制的主要問題》，《法學家》2006年第4期；王成：《性騷擾行為的司法及私法規制論綱》，《政治與法律》2007年第4期；胡田野：《美國性騷擾法律制度及其借鑒意義》，《河北法學》2004年第6期

在《民法典》頒布前，有學者建議分兩層規定雇主責任：一是替代責任，雇員在執行職務中對雇員進行性騷擾的，雇主應當承擔替代責任，但可以向有過錯的性騷擾行為人追償；二是補充責任，即在非雇員的第三人對雇員在職場范圍內實施性騷擾，雇主未盡職場安全保障義務的，應當承擔補充責任。f參見楊立新、馬樺：《性騷擾行為的侵權責任形態分析》，《法學雜志》2005年第6期。但也有學者認為，無論是通過侵權法還是勞動法，雇主承擔的均屬過錯責任。g參見夏利民、郭輝：《職場性騷擾雇主替代責任說質疑》，《河北法學》2012年第3期。在民法典編纂過程中，也有學者建議，針對利益交換型的性騷擾，用人單位應承擔替代責任，而在敵意工作環境型的性騷擾中，用人單位則應承擔相應的補充責任。a參見王毅純：《民法典人格權編對性騷擾的規制路徑與規則設計》，《河南社會科學》2019年第7期。

本文認為，雇主責任旨在保護雇員，防止其因執行工作任務而動輒得咎，但性騷擾（尤其利用職權、從屬關系的性騷擾）則超出了這一規范目的，二者不能等同。在性騷擾行為中，單位（尤其是用人單位）承擔責任的依據在于：通過個人訴訟無助于解決性騷擾的普遍化，強化單位（尤其是用人單位）責任才是最為高效、低廉的問題解決方式。b相同立場請參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規制論綱》，《政治與法律》2007年第4期；易菲：《職場性騷擾法律制度研究》，載王利明主編：《民法典·人格權法重大疑難問題研究》，北京：中國法制出版社，2007年，第468頁。不過，強調單位責任的強化不宜過于加重，應類推《民法典》關于安全保障義務的補充責任（過錯責任）即可，這也符合非工作場所內性騷擾的規制要求。

四、受害人的舉證責任

性騷擾案件的主要難題在于舉證。因為性騷擾行為往往具有封閉性、突發性和隱秘性，多數情況僅有騷擾者和被騷擾者在場，而且由于事發突然，被騷擾者通常沒有思想準備，無法及時獲取相關的證據。c參見江偉、蘇文卿：《性騷擾民事訴訟特別規制研究》，《河北法學》2009年第5期。如在一典型案例中，被侵權人岑某入職潘某任總經理、法定代表人的國力公司，岑某稱經常遭受潘某性騷擾：潘某叫其進去辦公室，進去后才發現是叫她看黃片，還對自己動手動腳。后潘某向公安部門報案，稱岑某侵占公司財物，岑某隨后被刑事拘留。法院最終認定岑某侵占貨款3840元，因未達到刑事責任標準而判決無罪。南方都市報社記者在分別采訪了岑某和潘某后，以《被訴職務侵占兩萬余元，盼無罪之身她等了三年》進行報道。潘某提起名譽權侵權之訴，但被法院駁回訴訟請求。d參見廣東省珠海市香洲區人民法院（2015）珠香法民一初字第2127號民事判決書。

關于性騷擾受害人的舉證責任，存在三種不同立場。一種意見認為，性騷擾為一般民事侵權，依法應適用“誰主張，誰舉證”的證據規則。e參見盧杰鋒：《職場性騷擾案件證明問題研究》，《婦女研究論叢》2019年第5期；劉春玲：《性騷擾案件中的證據問題研究》，《婦女研究論叢》2006年第4期；第二種主張則打破傳統的“誰主張，誰舉證”原則，將舉證責任轉移到被告。f參見喻術紅：《反就業歧視法律問題之比較研究》，《中國法學》2005年第1期。還有一種意見認為，既不能恪守一般舉證責任規則，又不能適用舉證責任倒置責任，而應依《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定（現已修訂），由人民法院根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。g參見江偉、蘇文卿：《性騷擾民事訴訟特別規制研究》，《河北法學》2009年第5期。

本文認為，第一種意見無視性騷擾的特殊困難，雖合法但不合理。第二種意見雖然有利于救濟受害人，但既不合法也不利于保護行為人的自由，因為被告證明行為不存在的難度也不小，甚至大于“誰主張，誰舉證”下原告證明行為存在的難度。h參見盧杰鋒：《職場性騷擾案件證明問題研究》，《婦女研究論叢》2019年第5期。第三種意見合理、合法，也符合比較法上的做法。遺憾的是，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）已刪除原第7條。為此，在現行法下，性騷擾受害人的舉證責任仍與一般侵權責任相同，只能冀望通過單位的安全保障義務來預防和制止性騷擾行為的發生。當然，在規定單位反性騷擾的安全保障義務的前提下，也不應過分強調受害人的困難，因為證明發生在兩人之間的加害行為的存在，不只是性騷擾受害人面對的難題。a參見王成：《性騷擾行為的司法及私法規制論綱》，《政治與法律》2007年第4期。在前述典型案例中，若國力公司和潘某負有防止性騷擾的安全保障義務，對岑某權益的保護將大為不同。

基于本條第2款的規定，機關、企業、學校等單位未采取相應預防、受理投訴、調查處置等措施的，應推定其存在過錯，并且此種推定不可以通過反證來推翻。機關、企業、學校等單位因而應承擔相應的補充責任，但可向行為人行使追償權。當然，《民法典》對性騷擾行為的此種規制是否完全妥當，尚有待實踐的進一步觀察。