緊急狀態破壞法治嗎？ *
——二戰以來美國緊急權力擴張及制約問題研究

劉志欣

一、問題提出：緊急狀態與法治的張力

緊急狀態與法治具有內在緊張關系，是緊急狀態理論與實踐關注較多的問題。1許多學者用“非常法律”“非常狀態”來指稱緊急狀態。參見陳新民：《法治國公法學原理與實踐》（上），中國政法大學出版社，2007年，第220頁；孟濤：《中國非常法律研究》，清華大學出版社，2012年，第2頁。權力應當分立并得到制約以及權利應當得到保障，這是現代法治的核心內容。但是，緊急狀態的發生使法治面臨窘境：一方面是權力擴張問題。權力需要迅速擴張以幫助政府渡過危機，但法治框架下設計精巧的分權制度，會對權力擴張構成明顯障礙，使權力擴張變得困難。“憲政體制下的權力分立愈完善，它們在危機時期的融合就愈困難，也因此愈為必要。”1［美］羅斯托：《憲法專政》，孟濤譯，華夏出版社，2015年，第317頁。另一方面是權力制約問題。擴張的緊急權力需要受到制約，避免其脫離法治框架，但制約機構基于國家安全名義的服從，會使權力制約變得困難，使權利侵害變得隨意。希特勒的權力濫用及魏瑪德共和國的命運就是最典型的反例。

第二次世界大戰中，游離于法治之外的緊急狀態給人類社會帶來的巨大創傷，使理論與實踐都傾向于將緊急狀態放在法治框架下進行討論，試圖通過法治限制緊急權力。但緊急權力還是不斷基于形勢需要或者國家安全考慮逃逸出法治之外。自1941年珍珠港事件以來，美國總統利用二戰、冷戰等契機，持續擴張緊急權力；“9?11”恐怖襲擊事件（以下簡稱“9?11”事件）后，小布什政府及以切尼副總統為代表的新保守主義者，更是采取了包括發動伊拉克戰爭、建立關塔那摩灣羈押體系、實施無限期羈押、酷刑、監視、狙殺等在內的行動，使法治受到嚴峻挑戰。

二、歷史敘事：緊急權力擴張及制約

緊急權力行使及其制約是緊急狀態法律理論研究的關鍵問題。在緊急狀態歷史實踐中，權力行使問題逐步得到了解決。由于信息處理、決策程序、謀斷能力等方面的原因，2丁曉東：《法律能規制緊急狀態嗎？》，《華東政法大學學報》2014年第3期。立法、司法機構會顯示出尊重與服從態度，使行政機構適度擴張緊急權力；但權力制約問題仍然懸而未決。如何把權力的擴張限制在其界限內而且及時得到制約，是學界關注較多的問題。

（一）法治的偏離：緊急狀態的展開

現代法治的最低標準是：行政權力受到制約，而且公民權利得到保障。一方面，分權是法治的實質性要素和實施方式。法治通過分權防止行政權力濫用，使行政機構遵守法律，并受到制約。另一方面，所有人都享有一些不可克減的權利。法治保障公民享有這些權利，避免其受到權力侵犯。當這兩個方面受到破壞時，法治即發生了偏離。

作為西方法治的代表性國家，美國的三權分立是其法治框架的基石。在長期的法治實踐中，美國形成了三權分立制衡的制度設計。制憲者通過精心設計，使立法、行政、司法三權分立，并相互制約，以實現保護公民權利的目標。在緊急權力行使上，雖然制憲者們——無論聯邦黨人或反聯邦黨人——都明確承認，“危急關頭，美國政府的有效行動應該由行政首長領導實施。”3［美］羅斯托：《憲法專政》，孟濤譯，華夏出版社，2015年，第234頁。但根據憲法文本，緊急權力卻由總統與國會共同行使。國會有權宣戰，并在發生叛亂或遭遇入侵時中止人身保護令；總統則為陸海軍總司令，負責執行緊急權力。對二者的權力邊界，憲法并未進行明確劃分與界定。在實踐中，行政機構顯然處于支配性地位，國會則保持主要制約者的角色。三個政府分支中的司法機構雖然承擔著權利救濟職責，但并未積極介入緊急權力爭議，更多的只是在個別案件中隱晦地對緊急狀態進行司法評估，少有充分滿足公民訴求的情形。1劉志欣：《緊急權力的歷史敘事及其憲政之維》，《交大法學》2017年第4期。憲法完美主義的傳統、排斥強勢政府的政治哲學，2［美］羅斯托：《憲法專政》，孟濤譯，華夏出版社，2015年，第226頁、第230頁。以及三個政府分支部門的謹慎運行，使緊急權力屢經嚴重緊急狀態仍能運行在法治界限之內。

在美國大部分時間里，法治的最低標準都得到遵循。雖然在內戰、第一次世界大戰及大蕭條等時期，法治遭受到嚴峻考驗，林肯總統單方面采取了中止人身保護令等措施，威爾遜總統、羅斯福總統等通過寬泛解釋和自由裁量授權，運用行政創制、立法領導權、立法程序縮減、授權法等應對技術獲取大量緊急權力，3劉志欣：《緊急權力的歷史敘事及其憲政之維》，《交大法學》2017年第4期。但法治的最低標準得到遵循，立法、司法機構保持著對行政機構的制約，分權制度沒有受到實質性改變，公民基本權利得到法治保障。

（二）權利的克減：緊急權力的擴張

從珍珠港事件之后，特別是冷戰時期，美國緊急權力行使開始偏離法治框架。立法、司法機構沒有對行政權力形成有效制約，公民權利受到嚴重侵犯。雖然制約機構在水門事件中拒絕了尼克松政府不受控制的權力主張，但“9?11”事件發生后，當新保守主義勢力卷土重來、對行政權力進行更加強烈的自我賦權、并系統性侵犯不可克減權利時，立法、司法機構的行動顯示出制約不足，使法治原則受到了嚴重破壞。

“9?11”事件之后，美國的權力擴張既有偶然性，也有必然性。恐怖分子發動襲擊是偶然的，但是權力作為總統行政至上理念的延伸，其擴張卻具有必然性。以切尼副總統為代表的新保守主義者抓住了這一千載難逢的良機，重新部署總統權力，試圖實現行政至上的理想。兩者的共同作用導致了權力肆意擴張并突破法治底限。

1.珍珠港事件以來的行政權力擴張。珍珠港事件的發生使羅斯福總統在1942年采取了西海岸日裔美國人遷移等侵犯法治的行動，之后的總統們利用朝鮮戰爭、越南戰爭等熱戰與美蘇冷戰等不斷延伸總統權力。到了尼克松時期，行政機構開始根據固有權力理論來采取行動。尼克松是權力擴張的代表性人物。作為標志性的帝制總統，他明確表達，“當總統采取行動時，就意味著這不是非法的。”4Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. XI.1969年，尼克松罔顧國會意見，執意采取柬埔寨地面攻擊行動，行政機構與其他政府分支之間發生嚴重沖突。尼克松堅稱，作為軍隊總司令，他有義務采取必要行動保護美國人民安全，這暗示國會授權完全不必要。5Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 45.在第二個任期，尼克松更是提出所謂的不需要遵守他沒有批準的法律的理論。在行動上，他開始進入國會明確禁止的領域。1973年的《戰爭權力法案》，授予行政機構60日期限來獲得立法機構對軍事行動的批準。但是，尼克松認為，任何試圖改變憲法保留權力的行為都是無效的。尼克松政府還利用對情報機構的單方面控制，實施打擊目標政敵、對付國內力量、安排非法竊聽等行動，并試圖以國家安全利益為名予以正當化。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 48-50.這些行為侵越了立法權力，使分權及法治遭受到嚴峻挑戰。國會被迫采取最嚴厲的彈劾措施，迫使尼克松辭職。

2.“9?11”事件之后的行政權力擴張。“9?11”事件及之后發生的紐約雙塔坍塌、炭疽武器使用和大量人員死亡，使民眾迅速陷入嚴重震驚與恐慌狀態，行政機構獲得了實現權力擴張與進行戰爭的機會。行政機構吸取尼克松總統忽略國會支持而下臺的教訓，積極尋求軍事力量使用及相關權力的國會授權。由于國會通過的《軍事力量使用授權法案》（2001）沒有完全達到行政機構預期，小布什政府開始以簽署聲明、司法部法律事務辦公室備忘錄（以下簡稱“備忘錄”）等形式重新解讀法律，授權擴大戰爭范圍、建立軍事法庭體系、實施無限期羈押、酷刑、監視等措施，并以涉及國家安全與國家秘密為由主張法院不能審查行政機構行動。新保守主義者堅持奉行行政至上思想，試圖用不受法律限制的行政權力來替代憲法至上。他們斷言，憲法秩序以分權與法治為特征的說法是不合憲的，因為它限制行政機構基于國家安全利益采取行動的能力。2Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 65.行政機構相信其在國家安全問題上擁有完全的行動自由，這是憲法授予行政機構的保留權力，不應被立法、司法機構審查與推翻。

緊急權力的擴張，使公民權利多多少少都受到克減，3Special Committee on the Termination of the National Emergency, Emergency Powers Statutes: Provisions of Federal Law Now in Effect Delegating To The Executive Extraordinary Authority In Time of National Emergency, https://scannedretina.files.wordpress.com/2014/02/senate-report-93-549-copy-of-original1.pdf.特別在日裔美國人拘留營及關塔那摩灣羈押營中。行政機構運用設置在法外之地的秘密羈押體制，肆意侵犯公民權利，許多基本權利已然失去保障。

（三）安全的名義：制約權力的弱化

在法治框架下，行政機構在被寬泛授權后仍然應當受到立法、司法機構的制約；當行政權力擴張超越法律界限時，立法、司法權力應當發揮制約作用。但緊急狀態實踐表明，由于國家安全等方面的考慮，立法、司法等制約權力可能并不會充分發揮作用。

1.立法權力的疏失與漠視。立法機構一直是緊急權力的主要制約者。面對內戰中突破法律框架的壓倒性權力擴張需求，林肯總統雖然單方面宣布中止人身保護令，但他承認行動是不合法的，需要得到國會支持。但是，國會在緊急權力授權中的過于寬泛，使行政機構是否越權變得模糊，總統極易通過寬泛解釋來侵犯不可克減權利。在與尼克松斗爭的過程中，國會開始將注意力轉移到對總統的制度化限制，先后通過《不受羈押法案》（1971）、《戰爭權力法案》（1973）、《國家緊急狀態法案》（1974）、《外國情報監控法案》（1978）等文件，限定總統權力邊界，確保模糊授權不會被用于侵犯公民權利。但事實表明，這一系列法案并不足以實現制約目標。

“9?11”事件之后，為了解決公眾的恐慌，國會迅速通過了《軍事力量使用授權法案》（2001）、《對伊拉克使用軍事力量授權法案》（2002），使行政機構得以使用未經調查和評估的情報發動伊拉克戰爭，并突破法律框架建立關塔那摩灣羈押體系。對行政機構違反憲法和法律的權力擴張，國會顯然回應不足。《被羈押者處置法案》（2005）及其修正案將是否構成酷刑的界定權力交給行政機構，為其使用酷刑提供豁免。當最高法院拒絕行政機構建立軍事法庭并進行無正當程序審判等行為時，國會通過《軍事委員會法案》（2006）及其修正案，明確授權軍事法庭設置、剝奪人身保護令管轄權、合法化無限期羈押，并確認關塔那摩灣的實踐。

在行政機構突破法律框架時，國會還批準其行使額外的、不受審查的自由裁量權力，授權“法律黑洞”并使之合法化。即使當參議院報告披露行政機構操縱伊拉克戰爭的大量證據、顯示總統存在嚴重不當行為時，立法機構依然拒絕啟動彈劾程序。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 219-220.立法機構的疏失與漠視，使行政機構獲得緊急權力擴張的基礎，使其能夠無限制地延伸權力。

2.司法權力的尊重與服從。當公民權利受到侵犯時，司法機構必須予以保護，這是法治的應有之義。通過馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison，1803）, 馬歇爾首席大法官證明了司法機構才是憲法問題的最終裁決者。自此以后，司法機構一直承擔著保護公民憲法權利、避免權利被其他政府分支侵犯的職責。但是，20世紀的美國歷史顯示，在嚴重危機狀態下，法院可能不會保護公民權利。當羅斯福總統在西海岸日裔美國人遷移事件中采取侵犯法治的行動時，最高法院關于平林訴美國（Hirabayashi v. U. S.，1943）、是松訴美國（Korematsu v.U. S.，1944）等案件的司法審查案件中，就拒絕提供權利救濟。雖然在后續的楊斯頓鋼鐵公司訴索伊爾（Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer，1952）等案件中，最高法院使總統受到一些制約，但法院傾向于給行政機構更多的行動自由。

“9?11”事件之后，面對行政機構對權利的持續侵犯，最高法院在哈姆迪訴拉姆斯菲爾德（Hamdi v. Rumsfeld，2004）、哈姆丹訴拉姆斯菲爾德（Hamdan v. Rumsfeld，2006）等案件中，雖然重申司法機構應當承擔保護公眾自由的職責、行政機構應當受到制約及公眾應當擁有正當程序獲得權利救濟，但是這些申明僅停留在紙面，并沒有最終得到落實。它們或者沒有得到國會支持，或者被最高法院后續行動，如回避或拒絕使用調卷令等，隱晦地抵銷；或者被哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法庭（以下簡稱“DC巡回法庭”）所否決或歪曲。2Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 119-122.在挑戰無限期羈押、酷刑等越權行政行為的司法審查中，雖然許多下級法院發現行政機構侵犯了不可克減的權利，但上級法院卻希望服從行政機構，并逐步建構了原告資格問題、非司法性政治問題及國家秘密特權等司法先例和原則。3參見American Civil Liberties Union v. NSA (2006), Amnesty International v. McConnell (2009), Al-Aulaqi v. Obama et al. (2010), Kucinich v. Obama (2011) 等案件。DC巡回法庭認為，只要行政機構能夠提供證據表明訴求者與恐怖勢力存在關聯，無論證據多么薄弱，就足以正當化其行為。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 121.在一定程度上，最高法院建立了司法監督的幻象。雖然公民提出救濟的程序權利還在，但最高法院及其他上級法院基于國家安全考慮而采取對行政權力根本性退讓的態度，使司法體系已經不能再為那些受到侵害的公民提供充分救濟了。

二戰以來，行政機構不斷挑戰權利限度，并擴展其權力邊界。此時，法治的核心內容已經不具有實質意義了，因為：行政機構能夠侵犯權利而得以豁免，被羈押者會遭受非人道對待而得不到法律保障；立法機構顯示出支持行政至上的傾向，通過授權保障權力擴張得到持續；司法機構也對行政機構自我賦權及侵犯權利的行為缺乏實施憲法限制的決心。

三、結構變化：棘輪效應與制約困境

緊急狀態是法治國家必須面對的例外狀態。在專制政府時期，政府擁有宣布、實施、終結緊急狀態的絕對權力；但在法治國家，政府權力分散在立法、行政、司法等不同政府分支。為了迅速解決緊急狀態、幫助政府渡過危機，原來分散的權力會迅速集中到行政機構手中，由其統一行使，這已經成為公理性認識。但這種權力擴張已經偏離權力分立的運行形態，并使制約問題面臨新的困境。

（一）緊急權力擴張呈現棘輪效應

在歷史實踐中，行政機構通過與立法機構的競爭，以寬泛解釋、立法授權、自我創制等方式，逐步確立在緊急狀態應對中的主導地位，成功掌握緊急權力。最初，緊急權力只是偶爾使用，但在緊急狀態持續期間會以國家安全等名義逐步加強，甚至超越憲法規定的權力界限。在緊急狀態結束后，有些權力會產生慣性，成為常態行政權力的一部分。當緊急狀態重復發生時，權力會周而復始地擴張并循環，呈現出棘輪效應。2Eric A. Posner and Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts, Oxford University Press,2007, p. 133.殘酷的歷史法則表明，即使是有德性的政治家也容易超越行政權力邊界。

珍珠港事件后，羅斯福總統憑借戰時總司令的地位，通過國家緊急狀態宣告而非國會授權獲得大量緊急權力，包括不經過正當程序侵犯公民權利、無限期羈押且不能獲得救濟等。基于羅斯福總統在新政時期積累的民眾威信，其行動并沒有受到質疑。之后的杜魯門總統、約翰遜總統、尼克松總統等利用熱戰、冷戰等現實的或者潛在的威脅，不斷延伸行政權力，肆意采取竊聽、監視、無限期羈押等行為，持續升級侵略性戰爭，并逐步將這些手段應用到美國國內、施加到政策異議者身上。到尼克松總統時期，緊急權力達到階段性頂峰。“9?11”事件發生后，小布什政府繼承了尼克松行政至上的思想遺產，不惜濫用情報信息、誤導國會，悍然發動伊拉克戰爭，并通過簽署聲明、備忘錄等形式創建關塔那摩灣羈押體系，肆意侵犯權利。在奧巴馬政府時期，這些權力擴張措施得到了持續。

從羅斯福總統開始，無論共和黨還是民主黨，許多總統在行政至上、固有權力等理論支持下，顯示出明顯的權力擴張傾向。為了擴張權力，一些總統甚至不惜創造出緊急狀態環境。“說美國20世紀的大部分時期和到目前為止的整個21世紀就都處在緊急狀態中，這個說法絲毫不夸張。”1［美］馬克?內奧克雷斯：《緊急狀態、資本主義和法治》，唐瑭等譯，《南京社會科學》2007年第4期。在總統的持續努力下，緊急權力在歷史演進中表現出一種單向度且不可回復的增長趨勢，呈現出一種安全更多而自由更少的發展態勢。2Eric A. Posner and Adrian Vermeule, Terror in the Balance: Security, Liberty, and the Courts, Oxford University Press,2007, p. 133.

（二）緊急權力制約突顯共時困境

共時性與歷時性，是索緒爾在語言學研究過程中提出的一對術語。3［瑞士］費爾迪南?德?索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館，2017年，第112頁。從社會結構變遷角度看，共時性側重于從現時系統及系統要素間相互關系的角度來把握社會結構；歷時性更側重于從歷史變遷演變過程及過程中矛盾運動發展規律的角度來把握社會形態。借用共時性與歷時性的理論來分析，常態權力制約屬于共時性制約，當行政機構逾越權力邊界時，立法、司法機構會予以即時制約；但在緊急狀態下，共時性制約是難以實現的，一方面是因為國家安全要求，需要保障緊急權力行使；另一方面是制約機構缺少即時做出判斷的足夠信息與專業能力。

在珍珠港事件、冷戰時期、“9?11”事件等不同時期，雖然緊急權力擴張不斷受到質疑，但這些行動在大多數情況下并沒有得到制止。其原因在于共時性制約存在困境。首先，制約機構缺乏做出判斷的足夠信息。緊急狀態信息披露對立法、司法機構實施制約是十分必要的，它可以幫助制約機構在自由與安全之間進行平衡。但在緊急狀態條件下，即使行政機構也難以獲得緊急狀態應對的充分信息；況且，在反恐、戰爭行動中，政府信息很多并不適宜公開。信息的不充分與保密，使立法、司法機構難以獲得進行制約的必要信息，從而不能做出共時性判斷；其次，制約機構缺乏做出決斷的專業能力。立法權、行政權、司法權的不同職能分工和價值取向，使其在歷史演進中形成不同權力運行規則與程序，也形成各不相同的專業能力。事實表明，對于瞬息萬變的緊急狀態環境，崇尚效率價值的行政機構是最適合的行動者。對民主與正義價值的追求，使立法、司法機構的運行規則與程序略顯審慎與繁雜，面對迫在眉睫的緊急權力時顯得反應遲緩。另外，緊急權力的政治性、專業性、秘密性等特點，都是制約機構專業能力所難以企及的。

在不同緊急狀態時期，美國立法、司法機構也努力地在發揮制約作用。立法機構沒有淪為“橡皮圖章”，它在授予總統權力的同時，也堅決避免使行政機構成為緊急狀態的唯一主宰；4［美］羅斯托：《憲法專政》，孟濤譯，華夏出版社，2015年，第282頁。司法機構也沒有完全放棄自己的職責，它通過個案審查，隱晦地對緊急狀態進行司法評估和為個人權利提供憲法保護。5Laurence H. Tribe and Patrick O. Gudridge, The Anti-Emergency Constitution, Yale Law Journal, vol. 113, no. 8, 2004,p. 1845.盡管如此，相對于強大的緊急權力，立法、司法機構的反對顯得過于弱小，經常遭到總統的忽視，根本無力制約緊急權力擴張。

采用SPSS20.0軟件對本研究數據資料進行統計學分析，其中計數資料采用[n(%)]描述，組間比較采用χ2檢驗。P＜0.05(雙側檢驗)為差異有統計學意義。

（三）政治因素影響加劇制度偏差

盡管晚近趨勢傾向于將緊急狀態納入法治框架予以討論，但由于預先設計的法律難以完全解決緊急狀態下的不確定性，因此，緊急狀態往往與主權者決定等政治因素密切關聯。立法、司法機構緊急權力制約功能不彰，也一定程度上受到政治因素影響。

其一是立法機構遭遇利益集團游說、金錢政治等政治因素影響。當利益集團過于強大并控制立法機構時，將會對政府政策產生重要影響。二戰之后，美國立法者與軍事工業共同體形成的密切關系，使立法機構對戰爭政策缺乏制約動力。艾森豪威爾總統在離職演說中曾警告說，要防止當權派與軍事工業共同體的結合危及美國自由和民主過程。1Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 232.但持續的戰爭狀態與軍備競賽還是使軍事工業共同體的政治影響不斷增加，使立法機構更愿意采取支持行政機構進行戰爭的行動。即使在禁止酷刑、單方使用武力等立法被忽略或公然違反時，立法機構也沒有動力阻止侵略性戰爭、打破侵略性戰爭的自我循環，并阻止行政機構侵犯不可克減人權。

其二是司法機構面臨行政機構的策略性政治行為影響。聯邦最高法院之所以在緊急權力擴張時表現出根本性退讓，原因之一是行政機構利用設計精巧的分權制衡機制，在大法官提名方面取得的策略性成功。根據美國憲法，聯邦最高法院大法官由總統提名，經參議院同意后任命。在司法任命中，參議院十分注意避免大法官候選人與行政機構、立法機構有過于密切的聯系，它會通過否決總統的大法官提名使參議院與行政機構形成有效制衡。但從尼克松總統成功提名倫奎斯特為大法官以來，與行政機構關系密切、奉行聯邦主義思想與司法克制主義觀點、甚至具有行政至上傾向的大法官先后得到任命，并成為最高法院的多數。2參見Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 164-192。值得注意的是，波斯納法官也關注到最高法院的政治性傾向問題。但他認為，這種狀況的產生不僅是因為總統根據喜好來選擇大法官的結果，還可能是因為最高法院審理的案件都具有太強的政治性，很多問題都涉及到“政治治理、政治價值、政治權利以及政治力量”。因此，很多大法官顯示出的政治性，或者與提名他的黨派無關，而是體現出濃重的實用主義色彩。參見［美］理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社，2009年，第245~248頁。當行政機構策略性選擇大法官獲得成功、成功控制最高法院多數，并將法官選擇模式延伸到國家最有影響力的巡回法庭，如DC巡回法庭后，3DC巡回法庭的影響力體現在：一方面，它對位于首都的政府機構與官員具有管轄權，另一方面，它是最高法院大法官的重要產生地，很多最高法院大法官來自于DC巡回法庭。參見Ryan Alford, Permanent State of Emergency,McGill-Queen’s University Press, 2017, p. 194.總統采取的與法治對立的措施就能夠順利通過司法審查。在緊急權力侵犯不可克減權利時，最高法院已經無意于實質性推翻行政機構的決定，公眾訴求也不可能在法院中受到挑戰。

無論是20世紀緊急狀態研究最具影響力的學者施密特提出的“主權者決定例外狀態”，還是當下最有影響力的緊急狀態研究者阿甘本提出的“整個法秩序的中止與懸置”的“懸法”，都表明緊急狀態具有濃厚政治色彩。4［意］吉奧喬?阿甘本：《例外狀態》，薛熙平譯，西北大學出版社，2015年，第75頁、第172~174頁。在許多學者看來，緊急狀態就是政治上的例外狀態，緊急權力在性質就是政治權力。1王東明：《例外的挑戰》，中國社會科學出版社，2015年，第310頁。當現實或潛在的威脅使公眾陷入恐慌時，政治因素會發揮重要影響。一方面是群體極化現象的存在——即，觀點一致的個人組成的集體更傾向于采取共同立場的極端版本，因此更傾向于高度極端化2［美］凱斯?桑斯坦：《網絡共和國》，黃維明譯，上海人民出版社，2003年，第47頁。——使立法者的緊急狀態決策易于過度考慮安全或者過度考慮自由；另一方面，少數政治家會利用公眾恐慌心理實現其政治目標，為緊急狀態制度形塑增加了不可測因素，如新保守主義者在沒有充分證據的情況下發動的伊拉克戰爭等。

四、形態重塑：緊急狀態與法治的平衡

雖然斷言緊急狀態已經破壞美國法治可能還為時尚早，但是在權力擴張與制約的博弈中，制約力量薄弱卻是不爭事實。為了避免權力擴張與制約的失衡、實現緊急狀態與法治的平衡，緊急狀態法律研究應當考慮以下問題：如何避免緊急權力不當擴張、或使權利受到不必要的侵害，并使緊急狀態能夠及時結束？

（一）實現自由與安全的平衡

自由與安全是人類社會努力增進的價值。緊急權力行使的目標在于幫助民主政府渡過危機，實現安全價值；緊急權力制約的目標則在于保障公眾權利，實現自由價值。面對以安全為名的政府行動，自由可能會受到一定克減，但如何確保權利克減保持在必要限度之內，避免造成不可回復的損害？

那么，應當如何在自由與安全之間求得平衡呢？代表多數人的立法機構制約5Bruce Ackerman, The Emergency Constitution, Yale Law Journal, vol. 113, no.5, 2004.及行政機構自我制約6美國司法部法律顧問辦公室的事例表明：政府內設機構的制約，即使在行政官員恪守專業術養與職業道德的條件下也是不可行的。參見Eric A. Posner, Deference to the Executive in the United States After September 11: Congress, the Courts, and the Office of Legal Counsel, Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 35, no. 1, 2012.都難以充分保護公民個體權利。實踐顯示，司法機構或者可以承擔這一角色。司法機構至少可以為公眾提供程序救濟途徑，并個案審查緊急權力，使權利得到一定保障。當然，在一些案件中，由于行政機構以國家秘密為由拒絕披露緊急狀態信息，導致司法機構無法審查緊急權力的合法性；而在另一些案件中，司法機構否定緊急權力的裁判受到行政機構的漠視。這些問題，可以通過限定國家秘密邊界、優化司法審查制度依據來逐步解決。

（二）實現共時與歷時的平衡

從共時性角度看，面對緊急權力擴張，立法、司法機構的很多制約最后并沒有阻止行政機構的行動，有些制約還會引起政府不同分支的沖突；但從歷時性角度看，盡管條件發生了變化，但制約卻有效緩解了緊急狀態與法治的內在緊張關系，避免緊急權力被另有圖謀者所篡奪并濫用。

隨著緊急權力擴張造成的權利侵害加劇，制約呼聲逐步增強，立法、司法機構在規則制定、個案審查方面的制約功能也逐步加大。二戰以來，美國制約機構傾向于在緊急狀態趨于穩定后才啟動制約機制；1如Hirabayashi v. U. S. (1943)、Korematsu v. U. S. (1944)等。冷戰時期，這種制約方式得到延續。當尼克松總統延伸總統權力擴展戰爭行為時，其行動并沒有得到及時制止；但當他罔顧其他政府分支的意見，明顯濫用行政權力、進入國會明確禁止的領域時，立法、司法機構就共同啟動了制約機制，迫使尼克松辭職。

“9?11”事件伊始，總統權力在現實威脅中也急劇擴張，并借助伊拉克戰爭、利比亞戰爭、敘利亞干預等不斷擴展，到了特朗普總統時期，制約機制開始顯示出力量。盡管立法機構對特朗普總統的彈劾并沒有成功，但彈劾的啟動及2020年限制總統戰爭權力法案的通過等，使總統權力受到制約。這些事例顯示了緊急權力的歷時性制約狀態。即，雖然對緊急權力總體持尊重與服從態度，但當總統肆意濫用權力時，制約機構也會根據具體情形實施制約。雖然制約并非即時的，但從長遠看卻是有助于恢復法治秩序的。

但是，如果歷時時間太長，公民權利可能會長時間受到影響？從珍珠港事件到尼克松總統辭職，美國公民的許多權利受到了克減；2Special Committee on the Termination of the National Emergency, Emergency Powers Statutes: Provisions of Federal Law Now in Effect Delegating To The Executive Extraordinary Authority In Time of National Emergency, https://scannedretina.files.wordpress.com/2014/02/senate-report-93-549-copy-of-original1.pdf.“9?11”事件以來的緊急狀態歷經小布什、奧巴馬等政府，到特朗普總統時仍存在隱患。若杰克遜大法官提出的原則——當總統既沒有得到國會認可、也沒有得到法院支持時，其行動可以被認定為無效——是有啟發性的，則當立法、司法機構聯合行動時，緊急權力擴張應當受到扼制。3在楊斯頓鋼鐵公司訴索伊爾（Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer，1952）一案的贊同意見中，杰克遜大法官提出了一個由三部分組成的框架來解決總統權力與國會權力、司法審查之間的緊張關系，即用總統權力與國會認可與否來確定司法權的審查程度。當總統權力得到國會認可時，總統權力達到頂峰，司法權原則上不推翻總統的行動；當總統權力沒有得到國會明確時，此時存在模糊區域時，司法權力最大；當總統行動沒有得到國會認可時，此時總統權力處于低谷，法院可以使其行動歸于無效。為了終結權力擴張，可以引入司法機構參與。當權力持續擴張并侵害權利時，公民可以向司法機構提出訴求，由司法機構啟動立法機構的制約程序，強化立法機構的關鍵制約功能，以司法權參與來實現立法、司法機構聯合行動，實現歷時性制約，這或者是一種可行的路徑。

（三）實現暫時與永久的平衡

緊急狀態是事態發生、發展或結果超過人們預期的失序狀態。由于緊急狀態的突發性與非常規性，權力擴張十分必要，也為其他政府分支及公眾所容忍。但是，緊急狀態在事態穩定后有時會得到延伸，不能及時結束。在羅斯托提出的緊急狀態實施的11項基本標準中，有6項與緊急狀態結束相關，涉及制定專門的終結條款、緊急權力措施的性質或效果不能永久化、緊急狀態必須在危機結束后停止、并盡可能完全恢復到原來的狀態等。1［美］羅斯托：《憲法專政》，孟濤譯，華夏出版社，2015年，第325~335頁。羅斯托希望立法機構能夠發揮主要制約作用，但顯然，他的期望落空了。

緊急狀態與永久緊急狀態的區別在于：國家是暫時不符合法治要求，還是已經不再是法治國家？就此而言，雖然珍珠港事件后，美國緊急權力的確不斷擴展，尤其在“9?11”事件之后，緊急權力擴張前所未有，但它并未在美國變成永久的、且不可逆轉的國家事態。一是行政權力仍然受到制約，立法機構并未完全滿足總統的權力要求；二是公民權利依然受到基本保障，司法機構并未完全放棄職責。盡管如此，如何確保緊急狀態及時結束，仍然是緊急狀態法律理論研究需要關注的。

緊急狀態變成永久緊急狀態的原因，或者是行政機構直接延續緊急事態，或者是行政機構創造新的緊急事態。在第一種情形下，雖然緊急狀態宣告經常會存續很長時間，但沒有證據顯示后任總統會繼續以前任總統的緊急狀態宣告為依據來擴展權力。如雖然羅斯福總統1933年的緊急狀態宣告持續有效，但杜魯門總統并沒有將之作為持續擴張權力的依據。這意味著緊急狀態宣告存續并不是緊急狀態延續的直接原因。事實上，總統們更愿意創造緊急事態，包括強調潛在威脅、甚至發動戰爭等，來實現其政治目標。有學者指出“緊急狀態治理”（ Governing through Emergency）與緊急狀態制度的不同。“緊急狀態治理”是行政機構聲稱存在需要采取緊急狀態的情形，以獲得政治支持與實現政治改革而采取的政治性策略；緊急狀態制度則是一系列權力構成的體系。2Sanford Levinson and Jack M. Balkin, Constitutional Dictatorship: Its Dangers and Its Design, Minnesota Law Review,vol. 94, no. 6, 2010.緊急權力應當來自緊急狀態制度，與緊急狀態治理并沒有必然關聯。當行政機構利用緊急狀態治理來獲取緊急權力時，有必要對其進行全面審查，避免緊急狀態治理永久存續。

在實踐中，由于緊急狀態偏離法治框架的現實，使其運行往往與領導人德行、黨派影響、意識形態、利益集團游說等政治因素密切聯系。施密特等學者都認同緊急狀態制度的政治性。有學者也注意到立法、司法機構在緊急狀態領域受到較強的政治因素影響。3參見Ryan Alford, Permanent State of Emergency, McGill-Queen’s University Press, 2017, pp. 164-170；陳新民教授在對德國緊急憲法立法過程的考察也發現，德國的緊急狀態立法問題不僅是一個憲法問題，還必須有政治性考量。陳新民：《法治國公法學原理與實踐》（上），中國政法大學出版社，2007年，第218~219頁。政治因素是緊急狀態與法治共存、權力擴張與制約平衡的重要變量。誠然，在緊急狀態時期，政府運行過程中的政治因素比常態時期可能更為明顯，但是，從法治角度看，政治因素不應當過分夸大。夸大緊急狀態的政治性，最后只會將緊急狀態交由主權者以政治方式解決。國家應當盡可能將相關政治因素納入法治框架，使它們在法治框架下行動，限制其作用，避免演變成政治危機，或者導致政府濫用權力，或者導致政府垮臺。一定程度上說，如果緊急狀態治理不可避免，那么，最好的辦法就是將緊急狀態治理納入緊急狀態制度予以規制，避免其成為破壞法治秩序的政治性途徑。

五、結 語

隨著緊急狀態的頻繁發生，緊急權力擴張及制約問題受到愈來愈多的關注。二戰以來的美國緊急狀態實踐顯示：在緊急狀態的形勢需要及行政機構的步步緊逼下，西方法治的代表性國家逐步偏離了法治框架。如果權利獲得取決于主權者的愉悅，那么，即使主權者是選舉出來的，也已經不符合法治要求。鑒于緊急權力擴張易于被效仿與跟從而呈現出棘輪效應，為確保其不致脫離法治框架，亟需在理論與制度上進行整體性反思，對權力擴張及制約進行更多的制度性安排，如考慮緊急狀態評估制度、追責制度等。可以說，在緊急狀態背景下，誰都可以置身事外，誰也都不能置身事外。