挖角游戲主播行為的反不正當競爭法適用研究

蒙藝泉

（華東政法大學,上海 200050）

1 問題的提出

2020年11月27日，杭州開迅科技有限公司與李勇、廣州虎牙信息科技有限公司不正當競爭糾紛一案（以下簡稱“李勇案”）作出二審判決，認定跳槽主播與第三方直播平臺不構成不正當競爭①；而在2017年10月10日，全國首例網絡主播跳槽案——武漢魚趣與朱浩、上海炫魔公司、脈淼公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案（以下簡稱“朱浩案”）中，法院認為炫魔公司、脈淼公司的行為損害了魚趣公司的利益，違反了行業公認的商業道德，構成不正當競爭②。這兩個案件截然不同的判決一出，紛紛引發實務界與學界熱議。

在原主播平臺能否要求對跳槽主播適用競業限制方面，各方觀點逐漸趨向統一，由于主播具有擇業與勞動自由，主播的競業限制義務限于其與原主播平臺簽訂的合同履行期間，如果主播經過理性衡量選擇承擔違約責任，那么在合同解除后，則無競業限制義務可言。而利用高薪引誘主播跳槽實施挖角行為的第三方直播平臺并非合同的相對方，無法對其提起違約之訴，其挖角行為是否構成不正當競爭，學界仍存在爭議。有學者認為原直播平臺培養出一名優質的主播，需要花費大量時間、財力資源，第三方直播平臺在該主播具有大量“粉絲”后進行挖角，實質上是直接攫取他人競爭果實，搶占原直播平臺積累的觀眾及流量，擾亂了市場的有序競爭，因此有必要通過反不正當競爭法予以規制，從根源上減少主播違反合同跳槽的行為，為市場競爭正本清源[1]。有學者則認為高薪挖角屬于市場正常的競爭手段，不存在違反商業道德，且主播個人的解說風格與技巧依附于主播自身，不屬于直播平臺的可保護利益，不滿足反不正當競爭法的適用前提③。網絡游戲主播或電競主播行業是流量變現盈利模式下的產物，在互聯網經濟下，游戲主播的用戶黏性強，是平臺的核心競爭資源，因而導致區別于其他員工跳槽帶來的法律問題。隨著直播行業的熱潮，對游戲主播跳槽問題的研究對于該行業而言仍具有很大的參考價值。

因此，針對該爭議，本文從反不正當競爭法的適用要件出發，分析第三方直播平臺的挖角行為是否能通過反不正當競爭法進行規制，如若不能，則力圖尋求規范網絡直播平臺惡意挖角行為的有效途徑，以期為營造網絡直播行業公平競爭的市場環境提供合理建議。

2 反不正當競爭法的適用可行性分析

由于合同法的違約責任通常不足以彌補直播平臺因主播非正常轉換平臺而遭受的損失，第三方直播平臺又并非合同相對方，無法通過合同法規制與震懾其引誘違約行為，因此有觀點認為應當以反不正當競爭法的一般條款進行規制[2]。但一般條款作為兜底條款，為防止濫用需要審慎進行判定，因而為指導司法實踐，最高人民法院在“海帶配額”案中明確了反不正當競爭法一般條款的適用要件：法律是否作出特別規定；經營者是否受到實際損害；競爭行為是否違反商業道德④。反不正當競爭法沒有對挖角行為作出特別規定，因此下文將從競爭利益、競爭手段、競爭效果的角度分析是否滿足另外兩個要件。

2.1 原直播平臺不具有可保護的競爭利益

存在可保護的競爭利益是判定不正當競爭行為的前提，判斷第三方挖角平臺的行為是否構成不正當競爭，首先需要判定原直播平臺是否具有可保護的競爭利益。競爭利益作為一種競爭優勢，是指經營者能超越其他競爭對手的優勢之處，成為經營者在市場上與其他經營者展開競爭的主要依據[3]。網絡游戲直播行業是流量變現的盈利模式，在注意力經濟的趨勢下，競爭優勢即為經營者吸引注意力、獲得流量之所在。在網絡游戲直播中，網絡主播對游戲現場情況和對戰雙方的作戰策略、武力值、武器裝備等進行解說，幾乎依靠主播一人就可完成，即使直播畫面的呈現也需要玩家的游戲操作，但該操作均是在網絡游戲開發者自身提前設定的框架和場景下完成，觀眾的看點主要集中于主播的呈現效果、解說風格和個人特色，是否選擇進入該直播平臺觀看會跟隨主播轉移。因此知名主播用戶黏性強，成為各大直播平臺的核心競爭優勢。

而一名主播成為知名主播之前，游戲直播平臺需要對主播進行大量的培訓、策劃、宣傳與包裝等投入，通過培訓，培養游戲主播更具吸引力的游戲解說技巧能力，吸引大量“粉絲”。在朱浩案中，法院正是考慮到魚趣公司對朱浩的前期投入與付出，認為第三方直播平臺——炫魔公司和脈淼公司未經許可，通過其經營的全民TV直播朱浩的《爐石傳說》游戲解說，朱浩在斗魚TV的觀眾群隨之流失，魚趣公司為朱浩所支付的合作報酬以及策劃、宣傳等費用未能獲得合理的商業回報，損害了魚趣公司的合理商業利益⑤。然而，對原游戲直播平臺而言，其競爭利益僅在于對游戲主播進行培訓的獨特方式。當游戲主播通過不斷實踐操作，在直播平臺的指導基礎之上，能夠積累自身經驗，提高個人自身技能，形成自己獨特的解說風格，并依附于主播個人，具有強烈的人身屬性，不能脫離主播個人而存在。這些經驗、知識和技能是在員工工作過程中所掌握的并以無形形式存儲在大腦中的信息[4]，屬于剩留知識，考慮到主播后續的擇業自由與維持生計的需要，即使雇員離職后也應當能自由使用。例如在山東食品公司等與馬達慶、青島圣克達誠貿易公司不正當競爭糾紛案中，最高院認為：“除屬于單位的商業秘密的情形外，這些知識、經驗和技能構成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動能力的基礎。職工離職后有自主利用其自身的知識、經驗和技能的自由。⑥”

第三方直播平臺挖角游戲主播，看中的是游戲主播背后的人氣，游戲主播能夠吸引“粉絲”，依靠的是主播的個人解說風格與技巧，由上文分析可知，主播的解說風格與技巧屬于剩留知識，雖然主播跳槽會將“粉絲”從原直播平臺向第三方直播平臺轉移，但利用的并非是原直播平臺對主播的培訓技巧，并不屬于原直播平臺可保護的競爭利益，因此，不存在損害前提。

2.2 高薪挖角主播屬于正常的競爭手段

在游戲主播違約跳槽案件中，另一爭議焦點是第三方直播平臺挖角行為自身的性質，即是否屬于市場正當競爭手段，那么則應考慮挖角行為是否違背了商業道德從而具有不當性與可責性。反不正當競爭法中的商業道德是從市場規范經營行為中抽象出約定俗成的道德和慣例[5]，不同于個人品德或社會公德，而定位于商業倫理。商業倫理以自由和效率為價值取向，力圖最大限度地維護競爭自由以及契合市場精神，給予市場成果充分自由利用的空間[6]。例如在愛奇藝公司訴搜狗公司案中，法院認為被告搜狗公司提供的搜索候選功能可能導致愛奇藝網站失去一定的流量，或者搜狗輸入能夠借助愛奇藝網站為自身帶來一定流量，但該搜索候選的技術模式未過度妨礙愛奇藝網站的正常經營，也未破壞正常的市場選擇，因此不構成不正當競爭⑦。流量作為競爭優勢，在互聯網的公共空間里在一定范圍內可以自由競爭。同理，具有人氣與流量的游戲主播對于市場競爭者而言是一種商業機會，也是競爭優勢，只要采取正當的途徑或手段，無悖于公認的商業道德，則其他市場競爭者可以獲得，不僅如此，具有獨立人格的主播，具有勞動的權利與自由，法律不應當予以限制。

那么第三方直播平臺通過高薪或者承諾為主播提供“違約賠償金”是否屬于實施了引誘行為而屬于使用了不正當手段呢？首先，實踐中“高薪”與“引誘”之間經常被畫等號，也就是說從“高薪”就推定實施了“引誘”行為。但在游戲主播跳槽案件中實施這種推定需要質疑。“引誘”是以物質利益誘惑員工帶來了專屬于前雇主的競爭優勢，由前文可知，第三方直播平臺并沒有利用原直播平臺獨立于主播的自身的競爭優勢，而高薪在獵頭市場中是引進人才必不可少的手段，有利于員工提升自我價值、優化自我、積累經驗，促進競爭活力，實現資源的最優配置。如果將高薪認定為引誘，將阻礙雇員的自由流動，不符合反不正當競爭法自由、公平、效率的基本價值取向。因此，對于第三方直播平臺為跳槽主播提供“違約賠償金”行為在原直播平臺沒有自身獨立的競爭利益前提下，第三方直播平臺提供違約賠償金，只是為了雇傭一個技能高超的員工，沒有必要認定存在“引誘”，也不會構成法律上的“引誘”。

2.3 不會產生極度負面的競爭效果

反不正當競爭法作為市場調控法，在適用時通常會考慮比例原則，除了衡量原被告雙方的利益外，還會考量對消費者利益、行業利益的影響。在朱浩案中，武漢市中級人民法院認為：“如果不加節制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養的主播，以及放任主播隨意更換平臺，競爭主體將著力于直接攫取主播資源及其所附帶的觀眾和流量，增加行業的負擔和成本，最終導致無序及無效競爭，整個行業的發展放緩。”在李勇案中，法院則認為：“憑資金優勢以較高的薪酬吸引優秀主播加入，形成人才的正常流動，充分調動人才創新創業的積極性，有利于市場充分競爭。同時，游戲直播行業并非事關國計民生，可被給予充分的競爭自由和完全市場化的運營環境，司法應充分尊重相關行業的發展規律。主播跳槽行為并未導致行業陷入無序競爭的混亂局面。”⑧兩個判決針對挖角行為帶來的競爭效果得出了完全不同的結論。對于原直播平臺而言，一個主播跳槽不會對其生存帶來毀滅性打擊，至于包裝宣傳、培訓主播的經濟損失可以從違約賠償金的救濟中得以彌補，并且能夠激勵直播平臺拓展商業模式，轉變營銷重點。例如通過豐富賽事直播內容、優化用戶體驗、創新服務項目等方式，增強用戶與平臺之間的黏性，提高平臺影響力，構建平臺自身的競爭優勢，減少主播跳槽帶來的不利影響。對于游戲直播行業而言，由于第三方直播平臺會理性考量主播違約帶來的商業風險和損失，對收益與成本進行比較，頻繁跳槽對于主播自身的長遠發展也不利，因此不會產生主播毫無節制地隨意轉換平臺，直播平臺任意挖角，從而對行業發展和競爭效率產生嚴重負面影響的局面，反之，正常的人才流動能夠促進文化的碰撞與交流，提升行業的競爭激烈程度，進一步激發市場活力。對于消費者而言，游戲主播跳槽并沒有導致消費者無法收看到主播本人的直播，也沒有對平臺產生誤導，消費者能夠在直播平臺之間自由轉換，沒有增加消費者觀看所喜歡的主播的直播成本，故沒有損害消費者利益，并且行業之間的競爭會激發創新，有利于提升消費者的觀看體驗，使其享受多元化服務。

此外，競爭必然會導致一方遭受損害，但是只要這個損害在市場正當競爭的范圍之內，是為法律所允許的。市場能夠自我調節，無須通過反不正當競爭法予以調整，反不正當競爭法應當保持謙抑性。這也是適用《反不正當競爭法》第二條一般條款尤其慎重的原因。因此，當第三方直播平臺僅通過高薪挖角，沒有損害公共政策保護的其他利益，屬于自由競爭的范疇，不屬于不正當競爭行為。

3 對惡意挖角行為的規制

盡管第三方直播平臺的挖角行為尚不構成不正當競爭行為，但對于游戲直播這一新興的行業，從進一步規范市場競爭秩序，促進行業長遠發展的角度，該行為也不應當得到提倡，尤其會導致惡意挖角平臺鉆法律的空子，不利于營造誠信公正的社會氛圍。對于原直播平臺而言，仍需從薪酬管理制度的角度，予以事前預防；第三方直播平臺實施挖角行為屬于行業內部的問題，則應當構建行業自律機制，從而減少惡意挖角行為。

3.1 事前預防

在司法實務中，違約金條款適用賠償性為主、懲罰性為輔的原則[7]，那么即使原主播平臺和主播在合同中約定“天價違約金”，法院也會根據行業慣例和主播的實際收入、未履約期限、主觀過錯予以調整。在主播跳槽違約糾紛案件中，大多數判決認定原平臺與主播間合同約定的違約金或違約損害賠償數額過高，合同中約定的違約金沒有得到完全支持⑨。因此，原直播平臺雖然能夠通過合同中的違約金條款獲得一定的賠償，但在網紅經濟下，流量變現的收益速度快，法院調整后的賠償數額通常無法對主播跳槽起到震懾作用。如果原直播平臺企圖通過起草高額違約金條款以合同起訴的方式獲得救濟，并不是最好的方式。

從主播跳槽的原因來看，若要從根源上防止主播跳槽，應當首先解決主播的薪酬待遇問題。“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”，主播具有尋求更高待遇的權利。本著逐利的目的，主播寧愿違約而選擇跳槽到其他直播平臺，大多因為對方直播平臺能提供更好的待遇，隨著“粉絲”數量的上漲，當主播認為自己的薪酬與自身的技能水平不相稱或者與平臺利潤相差過于懸殊時，將直接影響其工作積極性，更容易出現被引誘跳槽的現象。因此事前雙方通過協商，確立滿足主播需求的合理的薪酬方案，有助于防止其他直播平臺挖角成功。例如，在合同的履行期限內，由于主播的“粉絲”量具有很大的不確定性，給平臺帶來的收益也會不一樣，主播的薪酬方案應當具有靈活性，能夠隨著情況的變化予以調整，在直播平臺的收益中提供一定比例的份額給予支付主播薪酬，直播平臺要主動與主播溝通，進行協調。此外，實施適當的激勵機制，可調動主播的積極性和創造性，為直播平臺帶來可觀的“粉絲”和流量，最終實現雙方共贏。

3.2 建立行業協調機制

行業自律通過行業內部制定行為規范和規則，在約束市場主體的不良行為、維護市場秩序方面具有不可替代的優勢[8]。例如，英國行業自律組織通過建立健全投訴程序和內容評估申訴程序實現權利救濟[9]，我國則針對網絡直播亂象，2018年，虎牙直播、YY、企鵝電競等直播平臺聯合發布自律倡議書，健全自律機制，倡導文明直播，從而促進公平競爭，保護用戶權益。2017年，網絡直播行業自律聯盟通過建立舉報平臺和實施黑名單機制促進聯盟建立自律標準。顯然，當前行業自律主要針對直播內容的監管，尚不具備處理人員等具體糾紛的職能。但對于主播跳槽行為，人才自由流動問題在本質上屬于行業內部問題，因此更有必要從行業內部出發，建立一套諸如合同審查、協商談判、人員流動規范等可行的機制，以督促主播妥善處理與前平臺之間的合作合同關系，并通過“黑名單”等懲罰機制，將惡意競爭頻繁實施挖角行為的直播平臺列入黑名單，從而減少“粉絲”在該平臺上的觀看流量。

主播跳槽到新的直播平臺與球員轉到新俱樂部類似，但國外的球員轉會機制作為一項成熟的制度相較而言更為完善，可供我國借鑒。例如在英國早期球員轉會機制下，如果原俱樂部為挽留球員已提出更好的待遇但仍遭球員拒絕，那么球員轉入新俱樂部需支付轉會費以補償轉出俱樂部的人力資本損失。其中，轉會費因球員競技水平高低、年齡大小及剩余合同時限等綜合因素的影響而有所差別[10]。在這個過程中，雙方球隊對于轉會費會不斷協商，最終能夠以低于原合同中約定的違約金數額達成一致，而倘若雙方對轉會費的爭議無法協商，將由爭議解決委員會裁定，仍從行業內部妥善解決[11]。主播跳槽同樣涉及人員流動問題，因此也可借鑒此類糾紛解決機制，由直播平臺行業協會牽頭，考慮到直播平臺培養新人主播的前期投入，新直播平臺應當針對主播原有的“粉絲”量、合同剩余時限等因素與原直播平臺協商一筆費用作為補償。這樣提高了第三方直播平臺的挖角成本，從而促進行業的良性競爭。

4 結語

如上分析，在武漢魚趣與朱浩、上海炫魔公司、脈淼公司一案中，法院對反不正當競爭法的適用存在誤區，當一方的行為給另一方造成損害又無法以其他法律予以規制時，往往假想行為后果的嚴重性，選擇將其作為權益救濟法予以適用，但反不正當競爭法作為行為規制法，仍應當從行為本身出發，考慮被告行為是否損害了原告的競爭利益，被告行為是否具有不當性。游戲主播能夠吸引流量的解說風格屬于剩留知識，依附于主播個人，原直播公司沒有可保護的競爭利益。此外，高薪挖角屬于人才流動的正常競爭手段，第三方直播平臺的行為不會對消費者、行業利益造成惡劣影響，因此，如果第三方直播平臺沒有通過竊取商業秘密等方式或為了惡意競爭而挖聘競爭者雇員卻不使用，無法滿足反不正當競爭法適用的構成要件。為了防止第三方直播平臺鉆法律的空子，應當考慮通過事前規制與建立行業協調機制等其他方式預防與規制惡意挖角行為，最終實現網絡直播行業市場的公平競爭。

注釋：

①參見（2020）浙民終515號民事判決書。

②參見（2017）鄂01民終4950民事判決書。

③參見黃武雙：《關于游戲直播主的競業限制與第三方直播平臺不正當競爭問題分析》，載于微信公眾號“華政東方知識產權”，2018年7月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/9skwHr3sY4qCadFWEtAtFg。

④參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書。

⑤參見（2017）鄂01民終4950民事判決書。

⑥參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事判決書。

⑦參見（2018）滬73民終420號民事判決書。

⑧參見（2017）鄂01民終4950民事判決書、（2020）浙民終515號民事判決書。

⑨參見（2018）鄂01民終5250號民事判決書、（2017）浙01民終2050號民事判決書、（2016）滬0115民初51132號民事判決書。