專利申請權與其財產屬性
——基于民法理論的分析

李顏杉

（華東政法大學,上海 200000）

1 問題之提出

專利申請系獲得專利權之必經途徑[1]。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）對享有專利申請權之主體加以規范。此外，根據《專利法》第十條，專利申請權可經由意定之法律行為而被轉讓。但是，不同于民法上的一般財產權利，專利申請權具有其突出的特征：與絕對性的所有權具有的排他性效力相比，專利申請權僅具有有限的“排他性”，申請權人無權禁止他人使用相同技術，并且亦無權禁止他人將自行研發的相同的技術提交專利申請；與既得權相比，其具有明顯的不確定性——可能會被駁回申請或而轉變為專利權。

由于其財產屬性的模糊性，因而進一步引發了權利變動的一系列問題：雖然法律明定專利申請權得以轉讓，但是能否進行無權處分進而引發善意取得？若對該詰問持肯定態度，何種權利表征即為已足？專利申請權能否作為擔保物權之標的，其變價受償之范圍，系專利申請權本身抑或可延伸至專利權之上？專利申請權能否作為侵權行為之客體，由專利申請權人對侵權行為人主張侵權責任？凡上述種種問題，非經由民法理論的分析，便難以產生具有邏輯性的說服力。

據此，本文的行文主旨為在廓清專利申請權之概念及與其他權利之界分后，訴諸民法上財產理論的基礎，對專利申請權的財產性質做出界定，最后再逐一處理衍生問題。

2 申請專利權與專利申請權之概念及界分

《專利法》第十條所稱之“專利申請權”不等同于《專利法》第六條、第八條所稱之“申請專利的權利”。前者是指，申請人在向國家知識產權局提出申請以后對其專利申請所享有的權利，其權利內容為權利人有權決定進一步進行申請手續或是放棄其專利申請，或者其可以決定是由自己保留該專利申請抑或將該專利申請轉讓給他人，或者是許可他人實施該專利申請中要求保護的發明還是自己予以實施等。并且，轉讓專利申請權需要履行《專利法》第十條第二款及第三款所規定的手續，才能使意定的法律行為生效，換言之，取得專利申請權之行為系要式行為[2]。專利申請權指向的是已經提出申請但尚未被授權的發明創造。

而《專利法》第六條及第八條所稱之“申請專利的權利”，是指在發明創造做出之后，提出專利申請之前，有關單位或者個人享有的決定是否對該發明創造申請專利、何時申請專利、申請何種專利以及向哪些國家申請專利等權利。申請專利的權利亦可轉讓，然而由于轉讓行為發生在提出專利申請之前，在程序上與國家知識產權局的程序無任何關聯，因此，無須履行《專利法》第十條中所要求的手續。質言之，此時對申請專利的權利地讓與，非屬要式法律行為。申請專利的權利可以從兩個層面來理解：其一是民法層面，即發明創造完成后，相關民事主體就申請專利與否、申請范圍、申請時間、申請主體等進行確定；其二是行政法層面，即相關主體是否有權向專利審批機關提出專利申請，如外國人、外國企業是否享有在中國申請的權利。而第六條與第八條更多是在民法層面予以理解。

一言以蔽之，對此兩種權利的界分，系以專利申請提交與否作為標準。因此在下文中，筆者將《專利法》第十條所含之權利稱為“專利申請權”，其意指已經處于申請被提交之后的階段；而將第六條、第八條所指之權利稱為“申請專利的權利”，即強調可對該專利進行申請的權利特征。

3 申請專利權與專利申請權之財產屬性

在中國的私法上，“財產”一詞具有多種意指，因此，在敘述申請專利權與專利申請權兩種權利的財產屬性之前，有必要進行澄清。第一層意旨，歸屬于某一主體的財產權利，且特指有金錢價值的權利之全體，典型者如《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五十六條，明確表明對于債務應當以“個人財產承擔”[3]。在比較法上，以德國為典型，會將此意義上的財產稱為“Verm?gen”，亦即在整體上與具體的標的（Sache）相對應的總體財產。進一步言之，個體之總體財產甚至可能為無，但并不妨礙總體財產作為個體之集合而存在。因此，總體財產在該等意義的實質即為集合之能力——個人統籌劃歸自己財產的能力。由于此能力系民事主體在自己的勞動能力之外的生存基礎，因此，當某人以此財產能力作為負擔行為之客體時，其無異于將自身作為奴隸而隸屬于他人，故而《德國民法典》第311條明定：“當事人一方負有將來財產（Verm?gen）或將來財產（Verm?gen）之一部分移轉，或設定用益權之義務之契約，無效。”立法者之所以在此處突破意思自治之自由，是因為若當事人達成此約定，自然會使得其喪失勞作之動力，可能進一步演化出奴隸制度。雖然中國現行法無此明確規定，但亦可通過《民法典》第一百五十三條將其認定為違反公序良俗之行為而使其無效。對這種總體財產的典型代表，即為《民法典》第一千一百二十二條所稱的遺產——“自然人死亡時遺留的個人合法財產”。由于我國繼承法原則上采取概括繼承主義，因此，類同于《德國民法典》第1922條之規定，該總體財產就不僅包括積極的資產，而且包括消極的負債[4]。責任法意義上的總體財產，其直接的組成部分包括動產或不動產物權、債權、無體財產權、股權、出資份額權、營業權等權利。總體財產的權利已如上述系集合能力，因此，其必定以單一的權利或物作為其直接對象，并且需遵循“客體特定”之原則（Spezialit?tspringzip），依據該原則再一次印證了不得將總體財產作為處分標的的規則。原則上，僅能以法律明確規定才能使得總體財產發生歸并，如財產繼承、公司合并等。

“財產”之第二層意旨，系指有體物（Sachen)。《民法典》第一百一十五條規定：“物包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”由是觀之，物權原則上的客體為物，而權利作為物權客體，進而成為“權利上的物權”，屬于例外。因此，《民法典》第二百五十八條所稱的得以被“侵占”之國家所有的財產，必然為有體物，否則難以稱為在事實上的占有，進而成為“侵占”。

此外，在我國私法中，“財產”一詞的第三層意旨，可為不當得利法上的“所得”或“利益”。例如在《民法典》第一百五十七條中，“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還”。雖然相關學說對該返還請求權之性質略有爭議，但不影響該條規范所具有的不當得利法之性質，將其作為給付型不當得利的特別規范即可。因此，若將此處的“財產”理解為“所得”或“利益”，則其范圍大致包括：物上權力地位之取得、債務關系存在或者不存在之認諾、義務之豁免或物上負擔之免除、費用之節省等客體。

綜上所述，私法上的“財產”一詞有著豐富的意蘊，絕不能將其任意混淆。在對其不同意指進行界定后，似乎可以初步斷言申請專利權與專利申請權所具有的財產屬性，實質上是在財產的第二層含義，亦即對有體物與權利上的物權的總稱的層面。而在該層面的財產權利，又可根據一定標準將其劃分為既得權與期待權，以下將在二者的權利屬性上展開論述。

4 申請專利權與專利申請權之權利屬性

4.1 申請專利權

上文已對申請專利權之內涵與廣延做出界定，即發明創造完成后，相關民事主體得就申請專利與否、申請范圍、申請時間、申請主體等進行確定。由于專利權作為一種既得之獨占權的屬性毋庸置疑，因此必須明確其權利歸屬。而《專利法》對這一問題的回答，并不是從專利權的歸屬入手，而是從申請專利的權利主體入手，由有權提出該申請的單位或者個人在申請被批準后成為專利權所有人。從提出專利申請到授予專利權是一個連貫的過程，因此，專利權的權利歸屬就不能直到授予專利權時才另行予以確認，而是要從開始提交申請時就應當確認。只有對有權申請之主體做出正確規定，才能真正落實《專利法》鼓勵發明創造的立法宗旨。而在實踐之中，申請專利權的意義，更類似于民法理論中的占有推定規則[5]：由于國家知識產權局在對專利申請進行審查的過程中無法判斷提出專利申請之人是否有權提出專利申請，因此，通常采用誰提出則推定誰享有所申請專利的專利權的做法。按照民法理論的見解，這實質上是證明責任的分配，其根本意義是在訴訟程序中減輕申請人的舉證負擔，由反對申請人取得專利權之人舉證推翻該推定。

在民法理論中，完整權（vollrechte）與期待權（anwartschaftsrechte）之分殊的判斷標準是，全部的構成要件是否已經具備[2]。在中國民法語境下，完整權又可稱為期待權。在概念語詞的使用問題上，筆者較贊成“完整權”之使用。其一不僅在于德語原譯即為“完整權”；其二更在于，與既得權相對應的是未得權，但期待權作為權利之一種，其本質就并非為一種尚未得到的權利，相反，該權利僅因要件之不完備而受到特殊保護。期待權理論系德國法學家所創立，在德國普通法時期，一些法學家借助這一概念討論附條件與期限法律行為的效力。馮·圖爾于1910年所出版的《德國民法總則》中，將期待權劃歸為獨立的權利類型。馮·圖爾指出：被滿足的要件越多，則權利就越趨近于完整，在此過程中，當事人存在對權利成型的“期待”。但是，并非所有期待均得以成為權利，只能出現在具有相當程度確定性的權利發展階段，而單純的事實期待則不受保護。例如，要約人對于相對人的承諾有所期待，但并不因此取得承諾期待權。如何把握確定性的程度雖然困難，但并非絕對不可操作。在權利成型階段，當事人雖然不能實際享有完整的權利，但權利取得人的地位如果已經產生財產價值，法律若不對其加以保護，將來完整權利的享有者可能遭受不當侵害。此時，權利成型階段即應具備某種先期效力（vorwirkungen），以拘束當事人。此說之基本思想當今仍為德國民法學界之通說。當今民法學界多以典型例證來劃分期待權。例如，物權性期待權者有所有權保留下，買方之地位，在物權行為之上附停止條件的買受人，當其權利受侵害時，其可以以所有權人身份主張救濟；在預告登記下，債權人之地位；以及在附停止條件或始期的負擔行為中的債權人所享有的債權性期待權。相反，繼承人之地位即非期待權，因為在繼承未開始之前，被繼承人擁有任意撤銷遺囑之權利，繼承人難以確信其一定能夠取得繼承之財產。

由上述類型化的一般期待權的特征可知，期待權的構成，至少需要有兩項屬性：其一為讓與人不再能夠阻止權利取得，其二為取得人所處地位已構成其財產價值。對于申請專利權的取得而言，是通過發明創造而產生，質言之，加工（verarbeitung）之事實行為使得加工人或約定之加工人取得了申請專利權。從這一層意義來看，顯然申請專利權的產生已經跳脫出了期待權的范圍框架，不是權利人期待著權利的取得，而是權利人已然取得了一項權利——申請專利權。就申請專利權與專利權之間的關系，實質上并非期待權，而屬于一種單純的期待。正如同遺囑所確定的繼承人能否取得繼承財產一般，端視于被繼承人是否在繼承開始之前修改遺囑，專利權的取得以通過國家知識產權局的審查為前提。在申請專利權產生之時，并不意味著專利權就已經產生，而需要經過提交《專利法》所要求的書面申請（《專利法》第二十六條）并且滿足授權權利的條件才得以完成整個專利權的取得進程。從這一層意義著眼，對于申請專利權的定位，毋寧將其作為一種開啟專利權取得程序的先決條件，由于權利取得的不確定性，因此根本不在期待權的范疇，而僅屬于單純的期望（aussicht）。

但是，需要注意的是，上述所謂單純期待，是指申請專利權與專利權之間的遞進關系，對于申請專利權本身，本文認為其屬于財產權中的完整權。申言之，由于申請專利權本身滿足財產屬性，因此可以被評價為私權利之一種。所謂財產屬性，從其分類上著眼，有兩大要素：專屬性與非專屬性，以及是否具有直接經濟價值。前者以是否得以“生離”或“死別”為其特征，即得否在生前轉讓或在死后為繼承標的作為判斷根據，顯然例如一般的物權、債權等權利都屬于非專屬性的范疇；而后者則以權利之移轉與使用是否得以換取對價為核心。顯然申請專利權自身即已滿足這些要素，從而得以被評價為非專屬性的一般的財產權。

4.2 專利申請權

對于專利申請權的不確定性分析，亦即其是否構成期待權的分析，實質上與申請專利權別無二致。詳言之，專利申請權之內容可被概括為，申請專利權人將專利申請提交予國家知識產權局后，其有權對此進程的繼續、中斷、轉讓等一系列問題做出決定。顯然，在此階段上的重心不在于何人享有得以申請專利權利的確定，而在于取得專利的落實。故而專利申請權與專利權在時間屬性上更加接近。由這一特征可以得出，專利申請權人是否能取得專利權，也須以所申請之專利是否滿足專利法要求而定，該權利與專利權之間的關系無疑也應當作為期待處理。但是，專利申請權自身屬于既得權，這是毋庸置疑的。筆者認為，對于專利申請權的分析處理，應當聚焦于其有限的“排他性”之上。質言之，專利申請權人在未取得專利之前，無權禁止他人使用相同技術，并且無權禁止他人將自行研發的相同的技術提交專利申請，由是觀之，該權利之屬性是否不同于專利權之排他性？

所謂排他性，乃指物權效力之一種，即在同一標的物上不能同時成立兩個以上互不兼容的物權[6]。對于專利申請權而言，此時僅得在權利上成立物權，學界一般將其稱為“準物權”。由前述分析可知，通過發明創造等事實行為，發明人或其他主體取得申請專利權，而申請專利權人將專利申請提交后，此時在取得專利權的進程上，申請專利權轉化為專利申請權。由于發明創造的事實行為是對權利的原始取得，因此，只要滿足《民法典》第二百三十一條所規定之要件，即可取得申請專利權，再由此進而延展成為專利申請權。質言之，由上述取得專利權的進程來看，這與民法上的“排他性”根本沒有可比性。物或權利上的排他性是指，在一個物或權利上不存在相沖突的物權；而專利申請權是由申請專利權演變而來，多個并行的申請專利權當然具有多個權利所有權，何來多個所有權互相排他之說？

因此，對于專利申請權人無權禁止他人使用相同技術、無權禁止他人將自行研發的相同技術提交專利申請的現象的說明，勢必需要回歸到該權利的內容上進行分析。專利申請權雖然稱為“權”，但其本質是一種獲得專利權的機會，雖然其仍有所有權的使用與處分權能，但是由于其本身尚未具備專利權作為絕對權得以排除他人使用的權能，亦即專利申請權之內容不包含此權利功能，因此有如上現象。

4.3 小結

綜上所述，申請專利權與專利申請權本身具有既得權屬性，其作為取得專利權進程中的一個環節，從整體聯系上看，其與專利權之間構成民法上單純的期待，也即在其各自的權利定性上，不得認定為期待權。此外，無論是申請專利權，抑或專利申請權，由于發明創造等事實行為創造了平行的、不同的、得以申請專利的機會客體——在申請前為申請專利權，在申請后為專利申請權，因此所造成的局面是在不同權利上有不同所有權，并非在一個客體上有相互沖突的權利，因此與物權之排他性無關。無權禁止他人使用之現象的根本原因，在于權利內容本身不賦予權力人此項權能。

5 結論

本文以民法的視閾對申請專利權與專利申請權的財產權利屬性進行了分析。在邏輯上界分了這兩項權利的概念，申請專利權與專利申請權本身作為既得權，但是其與專利權之間的關系構成期待，而不構成期待權。此外，無權禁止他人使用之現象的根本原因，在于權利內容本身不賦予權力人此項權能。