行政審判中保護(hù)規(guī)范理論適用路徑的完善

宮凡舒

行政訴訟原告資格判定是中外行政訴訟的共同難題，將其比作“哥德巴赫猜想”亦不為過。①章劍生：《行政訴訟原告資格中“利害關(guān)系”的判斷結(jié)構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。“利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”模糊性與司法確定性之間的矛盾②參見耿寶建：《主觀公權(quán)利與原告主體資格——保護(hù)規(guī)范理論的中國式表述與運(yùn)用》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。推動(dòng)了將保護(hù)規(guī)范理論引入我國實(shí)踐，主要運(yùn)用于第三人之原告資格判斷領(lǐng)域。“劉廣明案”③劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院（2017）最高法行申169號(hào)行政裁定書。“聯(lián)立公司案”④北京市東城區(qū)人民政府與北京聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司行政復(fù)議案，最高人民法院（2019）最高法行申293號(hào)行政裁定書。等最高院判例標(biāo)志著我國行政審判實(shí)踐思維模式的轉(zhuǎn)型，行政實(shí)體法與行政訴訟法銜接路徑就此打開，原告資格判斷客觀化、規(guī)范化愿景初步顯現(xiàn)。然而下級(jí)法院在保護(hù)規(guī)范理論適用上凸顯適用程度低、適用要素缺失、解釋對(duì)象錯(cuò)誤問題，本文在實(shí)證分析我國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、特質(zhì)以及現(xiàn)實(shí)需要的基礎(chǔ)上，以判例解讀、制度借鑒為方向，以動(dòng)態(tài)發(fā)展的開放性視角探索完善路徑。

一、最高人民法院判例對(duì)保護(hù)規(guī)范理論適用指引

作為域外公法中居核心地位的保護(hù)規(guī)范理論，自始與（包含強(qiáng)制性的客觀法規(guī)范、客觀法規(guī)范的私益保護(hù)性、援引可能性三要件）①參見【德】格奧格·耶利內(nèi)克：《主觀公權(quán)利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第42頁。主觀公權(quán)利密切相關(guān)，以實(shí)現(xiàn)“主觀公權(quán)利概念與行政訴訟制度間的解釋論整合”②【日】小早川光郎：《行政訴訟的構(gòu)造分析》，王天華譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第65頁。為目的，將實(shí)體法上的主觀公權(quán)利與訴訟法之訴權(quán)連接，將客觀法作為主觀公權(quán)利的前提，要求該客觀規(guī)則不僅要保護(hù)公共利益，同樣需保護(hù)個(gè)體利益，即兼具公益保護(hù)性與私益保護(hù)性，③參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。最終轉(zhuǎn)化為請(qǐng)求權(quán)體系支配下的法解釋問題。④參見趙宏：《主觀公權(quán)利、行政訴權(quán)與保護(hù)規(guī)范理論——基于實(shí)體法的思考》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。以上系新舊保護(hù)規(guī)范理論共通之處，不同之處在于，新保護(hù)規(guī)范理論法律解釋更關(guān)注對(duì)利益的客觀評(píng)價(jià)，而非舊保護(hù)規(guī)范理論所特別倚重的立法意圖。在個(gè)別規(guī)范、附近規(guī)范以及制度性框架下查明保護(hù)私益，且確定了目的、價(jià)值的補(bǔ)充解釋。⑤參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。

（一）最高院判例之要素指引與邏輯路徑

“劉廣明案”引入新保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)，對(duì)下級(jí)法院適用該基準(zhǔn)作出詳細(xì)的要素指引與邏輯分析。

1.要素指引

要素一：《行政訴訟法》第25條規(guī)定的“利害關(guān)系”應(yīng)限于“法律上的利害關(guān)系”。排除因公法而獲得的事實(shí)上的期待與機(jī)會(huì)，如我國臺(tái)灣地區(qū)司法院解釋的純粹經(jīng)濟(jì)上、情感上或事實(shí)上的利益。⑥參見賈茵：《保護(hù)規(guī)范理論在公法相鄰權(quán)行政案件中的域外案例與適用指引》，載《法律適用》2020年第8期。

要素二：“法律上的利害關(guān)系”限于公法上的利害關(guān)系，排除債權(quán)等民事法律關(guān)系。

要素三：以作出行政行為所依據(jù)的行政實(shí)體法、行政實(shí)體法律規(guī)范體系，是否要求行政機(jī)關(guān)保護(hù)原告訴請(qǐng)權(quán)益即私益保護(hù)性作為判斷基準(zhǔn)，將原告請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與行政實(shí)體法相連接。

綜合以上三要素，“劉廣明案”最高院判例以“主觀權(quán)利”要素排除反射利益，以“公法”要素排除民事法律關(guān)系，以“公益保護(hù)兼私益保護(hù)”要素為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

2.邏輯分析

保護(hù)規(guī)范理論的邏輯起點(diǎn)亦稱核心要素為法律解釋，且法律解釋不應(yīng)局限于法條，當(dāng)法條對(duì)保護(hù)權(quán)益不明確時(shí)，應(yīng)進(jìn)而考慮立法宗旨及作出行政行為之目的、內(nèi)容和性質(zhì)。“聯(lián)立公司案”最高院判例對(duì)法律解釋問題作了進(jìn)一步指引，將法律解釋領(lǐng)域由本領(lǐng)域擴(kuò)充至相關(guān)領(lǐng)域，如“聯(lián)立公司的公法義務(wù)不僅由有關(guān)幼兒園設(shè)立許可領(lǐng)域法律規(guī)范設(shè)定，也由房屋租賃法律規(guī)范設(shè)定”。將法律規(guī)范由正面的、保護(hù)的規(guī)定擴(kuò)充至包含負(fù)面的、制裁的規(guī)定，如“聯(lián)立公司將承擔(dān)《某市房屋租賃管理若干規(guī)定》等法律規(guī)范所規(guī)定的不利后果”。并明確在無其他更為便捷救濟(jì)途徑如民事訴訟等的情況下，法律保護(hù)的利益宜定義為值得且需要行政法律規(guī)范予以保護(hù)的利益。該判例中闡述，如聯(lián)立公司不同意承租方使用租賃房屋的方式，可訴諸民事途徑，但相關(guān)民事訴訟未能較好解決爭(zhēng)議時(shí)，認(rèn)可其行政訴訟原告資格。即保護(hù)規(guī)范理論之適用以行政訴訟與其他訴訟之間的分工為基本前提。

（二）法律規(guī)范的正確識(shí)別與解釋

保護(hù)規(guī)范理論適用的核心要素為全面查找、精準(zhǔn)識(shí)別應(yīng)當(dāng)解釋的法律規(guī)范。最高院判例所作的解釋指引如下：

1.擴(kuò)展法律解釋領(lǐng)域。由行政行為本領(lǐng)域拓展至相關(guān)領(lǐng)域，如由行政許可領(lǐng)域拓展至房屋租賃管理領(lǐng)域。

2.由法條擴(kuò)展至法律規(guī)范體系。從法律條文中找尋行政機(jī)關(guān)義務(wù)、所保護(hù)的權(quán)益內(nèi)容，在依據(jù)法條判斷是否具有利害關(guān)系存歧時(shí)，轉(zhuǎn)而參酌整個(gè)行政實(shí)體法律規(guī)范體系及立法宗旨、行政行為作出目的、內(nèi)容及性質(zhì)。

3.由正面法律規(guī)定擴(kuò)展至負(fù)面法律規(guī)定。由保障類法律規(guī)定擴(kuò)展至制裁類法律規(guī)定。

二、保護(hù)規(guī)范理論擴(kuò)大適用之正當(dāng)性分析

保護(hù)規(guī)范理論自始為解決行政訴訟原告問題而生，雖不乏質(zhì)疑之聲，①“單項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的重要性在過去已然搖擺不定，在未來亦將如此”，“保護(hù)規(guī)范理論尚無普遍承認(rèn)的解釋指令”，參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。但因其主觀公權(quán)利要素外延之開放性，使其與司法實(shí)踐具有天然的親和性，為解決行政訴訟原告判斷的模糊性發(fā)揮著無可取代的作用，②參見王天華：《主觀公權(quán)利的觀念與保護(hù)規(guī)范理論的構(gòu)造》，載《政法論壇》2020年第1期。這點(diǎn)從德國保護(hù)規(guī)范理論的發(fā)展及臺(tái)灣地區(qū)、日本保護(hù)規(guī)范理論成文化做法中可窺一二。

（一）法教義學(xué)內(nèi)涵

法教義學(xué)系“最終想構(gòu)成一種獨(dú)立體系之法概念及法制度的基本理論”，其致力于“將評(píng)價(jià)的問題轉(zhuǎn)換為認(rèn)識(shí)或真理的問題”，教義學(xué)思考是一種價(jià)值中立的概念工作，使個(gè)別領(lǐng)域上的正義問題升華至法律理念與原則，并具有可統(tǒng)一參照適用性。①參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2020年版，第103頁。尼克拉斯·盧曼認(rèn)為：“法素材的教義化系對(duì)法素材作概念與分類整理，可以使經(jīng)常被描述的，在規(guī)范與事實(shí)之間的眼光流轉(zhuǎn)有所取則，其不僅須留意帶判的具體情勢(shì)，更應(yīng)受法體系的拘束，與法秩序頂點(diǎn)的正義理念結(jié)合。”卡爾·拉倫茨則認(rèn)為，當(dāng)且僅當(dāng)法教義學(xué)能夠成功發(fā)展并應(yīng)用價(jià)值導(dǎo)向的思考形式，以對(duì)流思考的方法如具體化、類型化、類推適用、目的論的限縮等方法，才能實(shí)現(xiàn)其在法律實(shí)踐中的準(zhǔn)則性與拘束性功能。②參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2020年版，第110-113頁。簡(jiǎn)而言之，法教義學(xué)追求的價(jià)值目標(biāo)為將實(shí)踐成果上升為具有普遍適用性、可操作性的法律原則，以此實(shí)現(xiàn)公平正義及法律秩序的統(tǒng)一。

（二）臺(tái)灣地區(qū)大法官解釋制度與日本修法事項(xiàng)

保護(hù)規(guī)范理論雖源于德國但對(duì)其他國家亦影響深遠(yuǎn)，以成文化使之上升至法教義學(xué)的臺(tái)灣地區(qū)與日本尤其引人注目。

1.臺(tái)灣地區(qū)大法官解釋制度。中央或地方機(jī)關(guān)就其職權(quán)上適用同一法律或命令發(fā)生見解歧異，本院依其申請(qǐng)所為統(tǒng)一解釋，臺(tái)灣地區(qū)大法官解釋制度適用于該具體事件所涉法令及當(dāng)事人，司法院大法官在釋憲實(shí)務(wù)中，形成了獨(dú)具特色的宣告模式。③參見許夢(mèng)飛：《中國臺(tái)灣地區(qū)大法官解釋制度初探》，山東大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。臺(tái)灣地區(qū)大法官解釋第469號(hào)對(duì)保護(hù)規(guī)范理論的應(yīng)用作了詳細(xì)闡釋：倘法律規(guī)范之目的系保障人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益，且明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)行使的公權(quán)力事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)對(duì)可得特定之人負(fù)有作為義務(wù)。④參見鄭琳：《投訴舉報(bào)人原告資格審查的新路徑——從保護(hù)規(guī)范理論在案例中的應(yīng)用展開》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2019年第4期。使行政法律規(guī)范規(guī)定的私益保護(hù)對(duì)象具有法律上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，且規(guī)定了法律條文、法律規(guī)范目的作為法律解釋的基本框架。

2.日本將保護(hù)規(guī)范理論寫入訴訟法。日本2004年《行政事件訴訟法》經(jīng)修改，第9條增設(shè)“考慮事項(xiàng)”，要求法院判斷行政相對(duì)人之外的第三人的原告適格問題時(shí)，應(yīng)考量法律法規(guī)的宗旨和目的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)考慮利益的內(nèi)容及性質(zhì)、相關(guān)法律法規(guī)的宗旨和目的、所侵害的利益的性質(zhì)及程度、整體性解釋指針等內(nèi)容。當(dāng)然，成文化并非一蹴而就，在日本成文法中尚未明確規(guī)定保護(hù)規(guī)范理論適用要素之前，其最高法院判例中已出現(xiàn)與現(xiàn)行成文條款一致的論述。如日本1989年2月17日“新瀉機(jī)場(chǎng)案”，將法律解釋擴(kuò)大至相關(guān)法律規(guī)范從而擴(kuò)寬了原告范圍，以及“主婦聯(lián)案”“文殊案”等，①參見朱芒：《行政訴訟中的保護(hù)規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期。使保護(hù)規(guī)范理論在成文化之前積累了深度與廣度并存的實(shí)踐基礎(chǔ)。

（三）保護(hù)規(guī)范理論擴(kuò)大適用之正當(dāng)性分析

在最高院已引入保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)的情況下，對(duì)比臺(tái)灣地區(qū)、日本成文化做法，有必要思考在我國現(xiàn)行法律實(shí)踐中是否具有將保護(hù)規(guī)范理論作法教義學(xué)論證之現(xiàn)實(shí)土壤。

1.我國司法解釋發(fā)展之審視。保護(hù)規(guī)范理論在德國行政訴訟主場(chǎng)為第三人訴訟領(lǐng)域，突出體現(xiàn)于相鄰權(quán)人之訴與競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人之訴。②參見趙宏：《保護(hù)規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學(xué)家》2019年第2期。而相鄰權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)權(quán)人作為非行政行為相對(duì)人的當(dāng)事人之所以獲得我國行政訴訟原告主體資格，雖從表面上看源于最高人民法院1999年通過的法釋〔2000〕8號(hào)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條之規(guī)定，但從該司法解釋之理由中不難看出保護(hù)規(guī)范理論的歷史性貢獻(xiàn)。③參見王天華：《有理由排斥保護(hù)規(guī)范理論嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。毋庸置疑的是，無論域外抑或域內(nèi)，行政行為相對(duì)人之外的第三人之所以獲取行政訴訟原告資格，得益于保護(hù)規(guī)范理論的適用。

2.舉報(bào)人原告資格之考察。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟〉的解釋》（法釋〔2018〕1號(hào)）第12條第5項(xiàng)賦予了投訴人的原告主體資格，而舉報(bào)人的原告資格未予明確。最高院指導(dǎo)案例77號(hào)以“自身合法權(quán)益受到侵害、舉報(bào)、行政機(jī)關(guān)答復(fù)職責(zé)”三要素判斷舉報(bào)人原告資格，但該指導(dǎo)案例在實(shí)踐中受到一定程度的沖擊，質(zhì)疑之聲主要認(rèn)為舉報(bào)制度本身在私益與公益請(qǐng)求權(quán)之間具有模糊性、忽略了舉報(bào)人權(quán)益問題多樣性以及未區(qū)分民行訴訟關(guān)系。④參見伏創(chuàng)宇：《行政舉報(bào)案件中原告資格認(rèn)定的構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2019年第5期。而“劉廣明案”最高院判例所引入的保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)、民行分工前提以及對(duì)舉報(bào)人原告資格的附帶論述，可有效解決上述質(zhì)疑問題。另需值得注意的是，該判例附帶提出認(rèn)可因自己法律上的權(quán)益受侵害而投訴舉報(bào)的當(dāng)事人的原告主體資格。

三、從舉報(bào)人之訴探究保護(hù)規(guī)范理論適用現(xiàn)狀

通過檢索中國裁判文書網(wǎng)，下級(jí)法院適用保護(hù)規(guī)范理論的行政裁定書幾乎均對(duì)舉報(bào)人的原告資格作出否定結(jié)論，保護(hù)規(guī)范理論適用不樂觀。而未運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論的反而認(rèn)可舉報(bào)人的原告主體資格，①參見北京市東城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局與劉博遜舉報(bào)辦理告知案，北京市高級(jí)人民法院（2019）京行申688號(hào)行政裁定書；黃道益活絡(luò)油有限公司訴廣州市天河區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行政答復(fù)糾紛案，廣東省高級(jí)人民法院二審（2019）粵行終915號(hào)行政判決書；劉志福訴淄博市周村區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政答復(fù)糾紛案，山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2020）魯0303行初5號(hào)行政判決書。以涉及食品藥品管理領(lǐng)域的行政案件為例，因《食品藥品投訴舉報(bào)管理辦法》明確規(guī)定了舉報(bào)人具有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，實(shí)踐中多認(rèn)可舉報(bào)人原告資格，本文對(duì)此類具有明確請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的第三人之原告資格判斷情況不再贅述。

（一）舉報(bào)人原告資格判斷之保護(hù)規(guī)范理論適用

實(shí)踐中，下級(jí)法院適用保護(hù)規(guī)范理論的鳳毛麟角，而適用該理論的亦問題頻現(xiàn)，適用模式作如下歸類：

1.形式明確且實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確型。明確適用保護(hù)規(guī)范理論，要素完備且邏輯清晰：以舉報(bào)事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容確定法律解釋對(duì)象，考量該行政法律規(guī)范公益保護(hù)外是否兼具私益保護(hù)性，無私益保護(hù)目的——否定原告資格。②參見陳明訴重慶市科學(xué)技術(shù)局履行法定職責(zé)案，重慶市高級(jí)人民法院（2018）渝行申731號(hào)行政裁定書；焦小珍訴大連市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行法定職責(zé)案，遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2019）遼02行終320號(hào)行政裁定書；鐘世龍、李應(yīng)如訴蕪湖市人民政府行政復(fù)議案，安徽省高級(jí)人民法院（2018）皖行終1135號(hào)行政裁定書。

2.形式不明確但實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確型。雖未表述保護(hù)規(guī)范理論字眼，但說理為：利害關(guān)系限于“行政法上的利害關(guān)系”，以舉報(bào)內(nèi)容識(shí)別行政法律規(guī)范，分析該行政法律規(guī)范是否兼具私益保護(hù)性，考量舉報(bào)人主張的權(quán)益是否屬于上述私益界域，以此評(píng)判其原告資格。③參見陳伯林訴嘉興市公安消防支隊(duì)不履行法定職責(zé)案，浙江省嘉興市中級(jí)人民法院（2019）浙04行終269號(hào)行政裁定書；重慶建工第十一建筑工程有限責(zé)任公司訴閬中市自然資源和規(guī)劃局房屋行政登記案，四川省南充市中級(jí)人民法院（2020）川13行終100號(hào)行政裁定書。

3.形式明確但實(shí)質(zhì)缺失型。雖明確適用保護(hù)規(guī)范理論，但法律解釋核心步驟缺失：探究作出行政行為時(shí)所依據(jù)的行政實(shí)體法是否具有私益保護(hù)性——論述行政機(jī)關(guān)收到舉報(bào)后對(duì)違法行為人已作出處理決定，該處理決定未影響舉報(bào)人合法權(quán)益而否定原告主體資格。上述步驟缺乏舉報(bào)實(shí)質(zhì)內(nèi)容所涉行政法律規(guī)范解釋環(huán)節(jié)，④參見姚德全訴南京市江寧區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局不履行法定職責(zé)案，南京鐵路運(yùn)輸法院（2019）蘇8602行初182號(hào)行政裁定書；孫志榮訴蕪湖市人民政府行政復(fù)議案，安徽省高級(jí)人民法院（2019）皖行終1150號(hào)行政裁定書。未正確查找解釋舉報(bào)內(nèi)容所涉及的行政法律規(guī)范，未解釋該規(guī)范是否兼具私益保護(hù)性。

4.形式不明確而實(shí)際適用但適用有誤型。雖未明確適用保護(hù)規(guī)范理論而實(shí)質(zhì)以其判斷舉報(bào)人原告資格，但法律解釋援引錯(cuò)誤，未根據(jù)舉報(bào)實(shí)質(zhì)內(nèi)容正確援引行政法律規(guī)范：法律解釋如《某舉報(bào)管理辦法》認(rèn)為該法律規(guī)范雖賦予舉報(bào)人舉報(bào)權(quán)，但未規(guī)定舉報(bào)人對(duì)舉報(bào)處理結(jié)果具有請(qǐng)求權(quán)，而投訴制度系為行政機(jī)關(guān)處理違法行為提供線索，僅具公益保護(hù)性無私益保護(hù)性，據(jù)此否定舉報(bào)人行政訴訟原告資格。該路徑錯(cuò)誤之處在于未以舉報(bào)實(shí)質(zhì)內(nèi)容為法律規(guī)范識(shí)別對(duì)象。如舉報(bào)人舉報(bào)某公司無證建設(shè)行為及其造成的環(huán)境污染問題，法律解釋對(duì)象應(yīng)為舉報(bào)實(shí)質(zhì)內(nèi)容所涉土地管理及環(huán)境污染法律規(guī)范，①參見張益虎訴蘭州新區(qū)城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)管理局不履行法定職責(zé)案，甘肅省高級(jí)人民法院（2018）甘行終146號(hào)行政裁定書。而非單純的舉報(bào)法律規(guī)范本身。

（二）法教義學(xué)論證缺失與多邊法律關(guān)系認(rèn)識(shí)不足

保護(hù)規(guī)范理論適用實(shí)踐中凸顯的適用程度低、法律解釋缺失與法律規(guī)范援引偏差問題，主要?dú)w咎于保護(hù)規(guī)范理論法教義學(xué)發(fā)展欠缺、多邊法律關(guān)系下行政機(jī)關(guān)對(duì)私益調(diào)和功能的忽略，以及行政法成文法關(guān)于私益請(qǐng)求權(quán)規(guī)定的匱乏。

1.法教義學(xué)論證缺失。“劉廣明案”最高院判例對(duì)我國行政法學(xué)理論界、律師界的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法院審判實(shí)踐一線，在裁判文書中明確適用保護(hù)規(guī)范理論的裁判文書寥寥無幾，反而理論界因該案激起千層巨浪，中國裁判文書網(wǎng)上“劉廣明案”裁判文書點(diǎn)擊量有3000之多，且律師界對(duì)該理論的明確引用多于法官，②參見趙萬林訴河北省張家口市萬全區(qū)人民政府房屋行政征收案，最高人民法院（2018）最高法行申5901號(hào)行政裁定書；上海市閔行區(qū)永康城麗華園業(yè)主委員會(huì)訴上海市閔行區(qū)規(guī)劃和土地管理局規(guī)劃行政許可及行政復(fù)議案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115行初593號(hào)行政裁定書。而有的一審法院明確適用保護(hù)規(guī)范理論但二審法院只字未提。③參見袁秀珍訴南京市規(guī)劃和自然資源局規(guī)劃行政管理案，南京市中級(jí)人民法院（2019）蘇01行終217號(hào)行政裁定書。我國作為大陸法系國家，雖不遵循判例法，但最高院指導(dǎo)案例之于實(shí)踐有統(tǒng)一法律適用之參照力，為下級(jí)法院提供可具體遵循的案件裁判標(biāo)準(zhǔn)，自2010年11月26日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以來，我國特有的案例指導(dǎo)制度在中國司法審判實(shí)踐中發(fā)揮著極為重要的意義和作用，不僅使指導(dǎo)性案例擁有了準(zhǔn)法源的法律地位，更以最大程度確保了“同案同判”。④劉作翔：《案例指導(dǎo)制度的定位及相關(guān)問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第4期。“劉廣明案”最高院判例雖引發(fā)了行政法理論熱潮，但因其未上升為指導(dǎo)案例，對(duì)司法實(shí)踐一線的指導(dǎo)力度顯得尤為微弱。與臺(tái)灣地區(qū)、日本保護(hù)規(guī)范理論成文化做法相比，我國對(duì)保護(hù)規(guī)范理論法教義學(xué)具有準(zhǔn)則性及拘束性論證不足，是下級(jí)法院保護(hù)規(guī)范理論適用程度低的根本原因。

2.法律規(guī)范援引偏差探因。實(shí)踐中大量舉報(bào)人“不履行法定職責(zé)之訴”中，除單純?yōu)楂@取舉報(bào)利益的情形，⑤參見尚慶風(fēng)訴合肥市瑤海區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局、合肥市市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政復(fù)議案，安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院（2019）皖0103行初168號(hào)行政判決書。舉報(bào)及訴訟的實(shí)質(zhì)目的為要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，法律解釋對(duì)象應(yīng)為被舉報(bào)的違法行為所涉及的行政法律規(guī)范，而非舉報(bào)法律規(guī)范。而法院因囿于傳統(tǒng)行政訴訟調(diào)整雙邊法律關(guān)系之陳舊觀點(diǎn)，往往忽略舉報(bào)人訴訟等第三人訴訟所處的“私人——私人——國家”“多邊法律關(guān)系”⑥【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。，習(xí)慣于在“私人——國家”的雙邊行政法律關(guān)系中尋找法律規(guī)范保護(hù)利益，對(duì)大量的第三人之訴仍局限于割裂的“私人——國家”雙邊關(guān)系中，①參見詹鎮(zhèn)榮：《保護(hù)規(guī)范理論在第三人提起課予義務(wù)訴愿之應(yīng)用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。未考慮法律規(guī)范是否包含調(diào)和私人間沖突目的，是法律規(guī)范的援引出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性偏差的根本原因。

3.法律解釋核心步驟缺失探因。行政裁判文書中對(duì)原告主體資格問題的寡言以及司法裁量理論②參見王天華：《主觀公權(quán)利的觀念與保護(hù)規(guī)范理論的構(gòu)造》，載《政法論壇》2020年第1期。的廣泛影響，使“以無原告資格為由裁定駁回起訴”的說理單薄無力，基本不展開說理的情況較普遍，這種寡言習(xí)慣因普遍性而慢慢成為司法慣性，加之下級(jí)法院法官理論深度、知識(shí)結(jié)構(gòu)、研學(xué)水平以及類案檢索意識(shí)不等，使廣泛運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論充分論證第三人之原告資格供給不足。

4.作為解釋對(duì)象的成文法發(fā)展水平之限制。保護(hù)規(guī)范理論適用的核心為法律解釋，而法律解釋的核心則仰仗于成文法立法的詳盡與完善。而我國行政法雖部門法龐雜，但明確規(guī)定了私益保護(hù)性的法律條文卻并不多見，這無疑使得以保護(hù)規(guī)范理論尋求公法實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)這一邏輯起點(diǎn)基石闕無，這也是我國保護(hù)規(guī)范理論適用實(shí)踐中面臨的嚴(yán)峻問題，保護(hù)規(guī)范理論適用廣度以及深度不足均囿于此。

四、保護(hù)規(guī)范理論適用之修正與普及

施密特·阿斯曼的分配行政學(xué)說強(qiáng)調(diào)行政必須將資源或負(fù)擔(dān)在私人之間合理配置，③參見魯鵬宇：《德國公權(quán)理論評(píng)介》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。認(rèn)為行政法并非單純調(diào)節(jié)公益與私益間的沖突，而包含以公共性為媒介的私益分配屬性。④參見 E.Schmidt-A?mann，in： Maunz，Dürig u.a.，Grundgesetz，Kommentar，Lieferung： 1985，Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG.再如《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第1款第6項(xiàng)：申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，人民法院予以受理。哈特穆特·鮑爾的行政法律關(guān)系解構(gòu)理論主張對(duì)公民法律地位評(píng)價(jià)時(shí)考慮法律關(guān)系的分解，以區(qū)分不同層次相互間的權(quán)利義務(wù)。⑤參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。在前述理論基礎(chǔ)上，本文借鑒多邊法律關(guān)系的“沖突調(diào)和公式”進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)與解釋，并就保護(hù)規(guī)范理論適用要素與“濫訴”防治之原始價(jià)值予以法教義化。

（一）保護(hù)規(guī)范理論適用于多邊行政法律關(guān)系之訴

目前國內(nèi)外保護(hù)規(guī)范理論的適用主要是在多邊行政法律關(guān)系下的第三人之訴，雖然我國一直以來以行政行為論構(gòu)建并發(fā)展著整個(gè)行政訴訟法的基本脈絡(luò)，行政法律關(guān)系僅系學(xué)理概念而未普適于實(shí)踐。⑥參見江必新、邵長(zhǎng)茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第28頁。但不妨礙我們以法律關(guān)系的視角限定保護(hù)規(guī)范理論適用界域，故建議明確保護(hù)規(guī)范理論適用范圍為多邊行政法律關(guān)系下的第三人訴訟。

1.適用范圍：多邊行政法律關(guān)系下的第三人訴訟。第三人權(quán)利本質(zhì)均涉及三邊及以上行政法律關(guān)系，如建筑公法相鄰權(quán)法律關(guān)系屬于典型的三邊行政法律關(guān)系：行政機(jī)關(guān)+建筑者+相鄰權(quán)人。德國學(xué)者普賀斯針對(duì)多邊法律規(guī)范提出“沖突調(diào)和公式”：在“私人——私人——國家”的多邊行政法律關(guān)系下，主觀公權(quán)利之探求應(yīng)首先厘清法律關(guān)系，然后在行政權(quán)肩負(fù)的私益沖突之調(diào)和與管理職責(zé)中①參見【德】施密特·普賀斯：《行政法中的私人利益沖突》，轉(zhuǎn)引自詹鎮(zhèn)榮：《保護(hù)規(guī)范理論在第三人提起課予義務(wù)訴愿之應(yīng)用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。探究第三人私益是否屬于該規(guī)范所保護(hù)或制裁之私益，如具有“保護(hù)第三人的性質(zhì)”，②【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。則第三人具有原告主體資格。③參見詹鎮(zhèn)榮：《保護(hù)規(guī)范理論在第三人提起課予義務(wù)訴愿之應(yīng)用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。

2.模型構(gòu)建：舉報(bào)人（第三人）原告資格判斷路徑。無明確請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的舉報(bào)人，對(duì)行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)不滿或行政機(jī)關(guān)雖作出答復(fù)但舉報(bào)人對(duì)答復(fù)內(nèi)容不認(rèn)可而提起行政訴訟，應(yīng)以保護(hù)規(guī)范理論為基準(zhǔn)，擺脫雙邊行政法律關(guān)系④本文所提“雙邊行政法律關(guān)系”，并非否定我國行政審判實(shí)踐中以行政行為合法性審查為核心的邏輯架構(gòu)，僅作與“多邊行政法律關(guān)系”對(duì)應(yīng)之用。的（舉報(bào)人與接受舉報(bào)行政機(jī)關(guān)之垂直法律關(guān)系）桎梏，探求行政法律規(guī)范是否設(shè)定行政機(jī)關(guān)具有私益沖突調(diào)和職責(zé)，以實(shí)現(xiàn)第三人訴權(quán)與法律規(guī)范保護(hù)權(quán)益結(jié)合之解釋。最高院（2018）最高法行申6453號(hào)行政裁定即以舉報(bào)人舉報(bào)實(shí)質(zhì)內(nèi)容作為法律解釋出發(fā)點(diǎn)，而非局限于舉報(bào)人與接受舉報(bào)行政機(jī)關(guān)雙邊行政法律關(guān)系下的舉報(bào)答復(fù)行為的合法性考察，實(shí)質(zhì)以多邊行政法律關(guān)系為思維框架，以保護(hù)規(guī)范理論實(shí)質(zhì)探求舉報(bào)人的原告資格問題。

根據(jù)“沖突調(diào)和公式”，筆者構(gòu)建舉報(bào)人（僅針對(duì)無明確請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)）原告資格判斷的多邊行政法律關(guān)系模型，建議在多邊行政法律關(guān)系框架下，從成文法、立法目的、法律體系與價(jià)值等立體框架中能動(dòng)地論證舉報(bào)人之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（見圖1）。

圖1 舉報(bào)人原告資格多邊法律關(guān)系進(jìn)路模型

該模型繞開了以行政行為合法性審查為價(jià)值導(dǎo)向的舉報(bào)人原告資格論證路徑，以保護(hù)舉報(bào)人合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，在多邊行政法律關(guān)系中進(jìn)行法律解釋，可根源性解決法律解釋對(duì)象錯(cuò)誤的問題。該模型所確立的邏輯思維路徑，同樣適用于其他第三人之原告資格判斷，即以保護(hù)第三人合法權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)，探求如不動(dòng)產(chǎn)出租人等其他第三人的行政訴訟請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（見圖2）。

圖2 第三人原告資格多邊法律關(guān)系進(jìn)路模型

（二）保護(hù)規(guī)范理論適用之法教義學(xué)論證

通過前述理論分析與實(shí)踐考察，我國不存在排斥保護(hù)規(guī)范理論的實(shí)質(zhì)因素，①參見王天華：《有理由排斥保護(hù)規(guī)范理論嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。且該理論不僅符合行政訴訟法最初制定時(shí)所確立的行政訴訟受案范圍，應(yīng)隨著法制的完備和司法承受力的增強(qiáng)而逐步擴(kuò)大的指導(dǎo)思想，且符合加強(qiáng)人權(quán)司法保障以及行政訴訟原告資格拓寬的發(fā)展趨勢(shì)，②參見江必新、邵長(zhǎng)茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第49頁。為第三人的原告資格判斷提供可視化科學(xué)路徑，亦可天然解決“濫訴”問題，③參見耿寶建：《主觀公權(quán)利與原告主體資格——保護(hù)規(guī)范理論的中國式表述與運(yùn)用》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。具有邁向法教義學(xué)論證之巨大價(jià)值，建議分階段實(shí)現(xiàn)保護(hù)規(guī)范理論的法教義學(xué)目標(biāo)。

1.由判例上升至指導(dǎo)案例。當(dāng)前保護(hù)規(guī)范理論適用之最高院判例，對(duì)下級(jí)法院而言不具拘束力與普適性，基于我國獨(dú)特的指導(dǎo)案例制度之實(shí)踐意義，建議最高院將“劉廣明案”“聯(lián)立公司案”或今后其他適用保護(hù)規(guī)范理論論證第三人原告資格判例上升為最高院指導(dǎo)案例，以在保護(hù)規(guī)范理論成文化之前，為下級(jí)法院提供適用之權(quán)源基礎(chǔ)并積累實(shí)踐基礎(chǔ)，邁出保護(hù)規(guī)范理論法教義化論證的第一步。當(dāng)然，保護(hù)規(guī)范理論是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的理論，其隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)之法律現(xiàn)實(shí)土壤的變遷與發(fā)展而呈現(xiàn)不同的內(nèi)容構(gòu)成，④參見朱芒：《行政訴訟中的保護(hù)規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期。最高院判例所設(shè)立的適用框架與要素指引亦非固定不變，應(yīng)以動(dòng)態(tài)發(fā)展的觀念認(rèn)識(shí)總結(jié)最適合我國本土實(shí)踐的適用規(guī)則，指導(dǎo)案例的擇取宜從開發(fā)性概念角度出發(fā)，甄擇兼具保護(hù)規(guī)范理論基本原則及涵射變化實(shí)踐的開放性原則的最佳案例。

2.出臺(tái)保護(hù)規(guī)范理論適用之單行意見。建議最高院出臺(tái)“最高人民法院關(guān)于行政訴訟第三人原告資格判斷基準(zhǔn)的意見”，對(duì)第三人的原告資格判斷的保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)及“濫訴”防治功能定位予以事項(xiàng)化、條文化，并基于當(dāng)前成文化法律條文中明確規(guī)定第三人請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)較少的實(shí)際情況，以目的解釋作為保護(hù)規(guī)范理論適用時(shí)的主要解釋方法。具體內(nèi)容如下：

為正確判斷第三人原告資格，切實(shí)保障第三人行政訴權(quán)，依照《中華人民共和國行政訴訟法》等有關(guān)法律，提出如下意見：

第一，本意見適用于多邊行政法律關(guān)系中的第三人原告資格判斷。多邊行政法律關(guān)系指同時(shí)包含行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人管理內(nèi)容以及行政機(jī)關(guān)對(duì)私益沖突調(diào)和與管理內(nèi)容的法律關(guān)系。

第二，第三人以在法律規(guī)范中有無明確請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，分為有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)第三人與無請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)第三人。本意見僅適用無請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的第三人。

第三，第三人私益因行政相對(duì)人行為而受到行政行為影響時(shí)，法律解釋對(duì)象為相關(guān)行政法律規(guī)范是否兼具公益保護(hù)性與私益調(diào)和性。

第四，當(dāng)?shù)谌嗽V求屬于本文第三條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)調(diào)和的私益范圍時(shí)，第三人具有行政訴訟請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

第五，法律解釋對(duì)象包括法律條文、立法宗旨、目的以及行政行為作出之目的、內(nèi)容與性質(zhì)。

第六，法律解釋應(yīng)為體系解釋，即解釋對(duì)象不應(yīng)局限于被訴行政行為作出的直接依據(jù)，還應(yīng)根據(jù)第三人訴求拓展至相關(guān)行政法律規(guī)范乃至參酌整個(gè)行政法律規(guī)范體系。且法律解釋不僅包括保護(hù)性規(guī)定，亦應(yīng)包含對(duì)第三人之制裁性負(fù)面規(guī)定。

第七，人民法院應(yīng)在裁判文書說理部分充分論證第三人行政訴訟原告資格，嚴(yán)格包含在多邊行政法律關(guān)系中探求第三人主觀公權(quán)利，解釋相關(guān)法律規(guī)范是否規(guī)定行政權(quán)在肩負(fù)公益保護(hù)性的同時(shí)兼具私益調(diào)和性，論證第三人私益是否屬于其應(yīng)調(diào)和之私益，從而判斷第三人是否具有行政訴訟請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，以此最終判定第三人原告資格的有無。

第八，人民法院以不具備原告資格為由裁定駁回第三人起訴或不予立案時(shí)，裁判文書說理要素缺失第七條內(nèi)容的，將作為法院工作考核的扣分指標(biāo)。

第九，本規(guī)定所保護(hù)之訴權(quán)為合法訴權(quán)，不包括“濫訴”等不適法訴權(quán)。

第十，法院應(yīng)以訴訟費(fèi)、無過錯(cuò)方律師費(fèi)、訴訟黑名單方式嚴(yán)格懲處“濫訴”行為，以真正實(shí)現(xiàn)保護(hù)規(guī)范理論之司法價(jià)值。

3.將保護(hù)規(guī)范理論內(nèi)容寫入司法解釋條款。在未來法治發(fā)展成熟且司法承受力已達(dá)到相應(yīng)程度的情況下，在行政訴訟法或司法解釋中增設(shè)保護(hù)規(guī)范理論適用要素條款，擬條款如下：

第一，第三人的原告資格判斷應(yīng)首先區(qū)分行政法律關(guān)系，應(yīng)在多邊行政法律關(guān)系中進(jìn)行法律解釋。

多邊行政法律關(guān)系指同時(shí)包含行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人之管理內(nèi)容以及行政機(jī)關(guān)對(duì)私益沖突之調(diào)和與內(nèi)容。

第二，第三人私益因行政相對(duì)人行為而受到行政行為影響時(shí)，解釋相關(guān)行政法律規(guī)范是否兼具公益保護(hù)性與私益調(diào)和性。

前款所稱法律解釋指法律體系解釋，不僅包括法條、單個(gè)部門法解釋，而且應(yīng)包含整個(gè)行政法律規(guī)范體系解釋；不僅包括保護(hù)性規(guī)定，亦應(yīng)包含對(duì)第三人之制裁性負(fù)面規(guī)定；不僅包括法律條文、立法宗旨、目的，還包括行政行為作出之目的、內(nèi)容與性質(zhì)。

第三，保護(hù)規(guī)范理論所保護(hù)之訴權(quán)為合法訴權(quán)，不包括“濫訴”等不適法訴權(quán)。人民法院應(yīng)重視保護(hù)規(guī)范理論對(duì)“濫訴”規(guī)制的初衷，以提高濫訴原告訴訟費(fèi)用、支持無過錯(cuò)方律師費(fèi)賠償、訴訟黑名單等方式懲處“濫訴”。

結(jié) 語

馬克思主義者認(rèn)為，社會(huì)實(shí)踐才是人們對(duì)外界認(rèn)識(shí)的真理性的標(biāo)準(zhǔn)，而理論與實(shí)踐是知行合一的辯證統(tǒng)一。①參見李俊曄：《法律的道路——中國應(yīng)用法學(xué)研究方法論》，人民法院出版社2019年版，第2-3頁。知識(shí)的實(shí)踐價(jià)值在于一切理論和思辨都著眼于使用的傾向，以實(shí)踐為歸宿。②參見【德】康德：《邏輯學(xué)講義》，許景行譯，商務(wù)印書館2016年版，第86頁。保護(hù)規(guī)范理論的中國化適用已開啟，但值得探索的疆域卻愈發(fā)廣袤。我國的基本司法體制、法官知識(shí)結(jié)構(gòu)水平以及司法實(shí)踐的復(fù)雜性，使保護(hù)規(guī)范理論的完善適用面臨更多的挑戰(zhàn)。由于法教義學(xué)論證不足等原因，使得我國保護(hù)規(guī)范理論的實(shí)踐之路任重而道遠(yuǎn)。由于選題的切入點(diǎn)所限，本文對(duì)保護(hù)規(guī)范理論在“利害關(guān)系”的界定、法律解釋方法的選擇適用主次層級(jí)確定、指導(dǎo)案例在保護(hù)規(guī)范理論基本原則與開發(fā)性概念之間的協(xié)調(diào)等方面未盡詳細(xì)研究，惟愿更多的中國智慧為保護(hù)規(guī)范理論的本土化發(fā)展提供更多知行合一的研究。