轉(zhuǎn)售價格維持的違法性認定

馬鑫巖 楊毅鵬

[摘 要]行政機關(guān)與司法機關(guān)對《反壟斷法》關(guān)于轉(zhuǎn)售價格維持的相關(guān)規(guī)定具有不同理解，導(dǎo)致雙方對轉(zhuǎn)售價格維持的違法性認定采用了不同的判斷規(guī)則，判斷標準的不確定性形成了轉(zhuǎn)售價格維持認定的漏洞和缺陷。文章通過對競爭效果的分析以及規(guī)制原則的適用比較，建議我國采用統(tǒng)一的違法推定原則對轉(zhuǎn)售價格維持的違法性進行認定，合理分配雙方舉證責(zé)任，細化完善縱向壟斷的豁免條件，使我國轉(zhuǎn)售價格維持的違法性認定更加明確統(tǒng)一。

[關(guān)鍵詞]轉(zhuǎn)售價格維持;違法推定原則;豁免

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.04.133

1 轉(zhuǎn)售價格維持的內(nèi)涵與競爭效果

1.1 轉(zhuǎn)售價格維持的內(nèi)涵

轉(zhuǎn)售價格維持，是指經(jīng)營者向交易相對人出售產(chǎn)品時，以口頭或書面等合意方式對相對人向第三人轉(zhuǎn)售商品的銷售價進行限制約束，將價格控制權(quán)保留的合約安排行為。[1]其特征為達成協(xié)議的雙方不存在競爭關(guān)系且處在同一產(chǎn)業(yè)的不同環(huán)節(jié)，主要內(nèi)容是對商品進行轉(zhuǎn)售時的價格進行限定。轉(zhuǎn)售價格維持是縱向壟斷協(xié)議的主要表現(xiàn)形式之一，可能會損害消費者的權(quán)利，造成市場經(jīng)濟秩序受損的不利后果。

1.2 轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果

轉(zhuǎn)售價格維持行為在一定程度上可以有效地促進市場競爭。一是可以防止出現(xiàn)“搭便車”的現(xiàn)象。在價格方面，商品推廣打開市場需要進行商品售前宣傳或者售后服務(wù)，以成本的增加換取品牌樹立和消費者認同。但與此同時，會有部分相同類型的產(chǎn)品因未進行宣發(fā)服務(wù)而成本相對較低，價格相對低廉。此時，消費者因為價格因素會選擇后者，未進行售前宣傳和售后服務(wù)的企業(yè)就搭了前者的“便車”。在服務(wù)方面，固定了銷售價格背景下的銷售商為了獲得更多的銷量，只能在宣傳或者服務(wù)方面展開競爭，增加宣傳服務(wù)支出，使消費者接受優(yōu)質(zhì)服務(wù)來提高銷量獲取利潤成為銷售者的不二之選。二是有助于新產(chǎn)品更快地進入占領(lǐng)現(xiàn)有市場。當(dāng)新的產(chǎn)品進入市場時，經(jīng)銷商與消費者的接觸更加密切，優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和宣傳加快產(chǎn)品進入市場，但是會導(dǎo)致經(jīng)銷商對此投入的成本增加，為了保障自身的利潤、新產(chǎn)品順利地進入市場，約定固定的銷售價格成了更優(yōu)選擇。[2]

當(dāng)然，轉(zhuǎn)售價格維持的行為對于正常的市場競爭具有不可忽視的負面影響。首先，價格的固定削弱了品牌內(nèi)部的競爭力。轉(zhuǎn)售價格維持的協(xié)議約束了經(jīng)銷商的自主定價權(quán)，經(jīng)銷商間競爭過程的消失，減損了消費者因為內(nèi)部競爭帶來的價格福利。其次，轉(zhuǎn)售價格維持的協(xié)議大幅度增加了橫向壟斷協(xié)議產(chǎn)生的可能性。轉(zhuǎn)售價格維持是上下游的市場主體間形成縱向壟斷協(xié)議，但是在長期的固定價格實施后，易被獲取價格信息推定橫向壟斷協(xié)議的產(chǎn)生。更加有利于生產(chǎn)商間的相互監(jiān)督，有可能造成橫向壟斷的效果，在生產(chǎn)商之間極易形成對市場競爭秩序破壞力極大的橫向壟斷關(guān)系。另外，轉(zhuǎn)售價格維持會導(dǎo)致消費者不能以最低最優(yōu)的價格購買商品，損害了消費者的公平交易權(quán)。限制品牌內(nèi)部競爭或者產(chǎn)生橫向壟斷協(xié)議，都有可能導(dǎo)致經(jīng)營者濫用其在市場中的優(yōu)勢地位，排除、限制競爭對手進入相關(guān)市場，導(dǎo)致產(chǎn)品價格上升，增加消費的支出，最終損害消費者的利益。

轉(zhuǎn)售價格維持對于產(chǎn)品相關(guān)競爭市場的影響并非單方面的，如果轉(zhuǎn)售價格維持在市場競爭中，對競爭主體產(chǎn)生積極影響，那么該行為就不應(yīng)被《反壟斷法》規(guī)制。反之，如若造成了不利影響，為了保護市場秩序和消費者權(quán)益，應(yīng)當(dāng)對該行為進行適當(dāng)規(guī)制。

2 轉(zhuǎn)售價格維持認定原則

2.1 適用爭議

2013年2月，貴州省物價局和四川省發(fā)改委向茅臺和五糧液公司開具 “天價”罰單處罰其固定經(jīng)銷商最低銷售價格的違法行為。2013年8月，上海市高院判決裁定強生公司限制銳邦公司最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議構(gòu)成了轉(zhuǎn)售價格維持，違反了《反壟斷法》規(guī)定。雖然兩者都被認定為轉(zhuǎn)售價格維持，但貴州省物價局和四川省發(fā)改委判定時采用的是本身違法原則，而上海高院通過分析強生公司是否存在排除與限制競爭效果，判斷所形成協(xié)議是否構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持，即采用了合理原則做出了最終裁判。[3]

我國在進行轉(zhuǎn)售價格維持的判斷時，行政執(zhí)法機構(gòu)通常采用本身違法原則，而司法機關(guān)以合理原則對轉(zhuǎn)售價格維持進行規(guī)制。[4]但是在2018年“海南裕泰案”這一案件中，兩大判斷標準首次對立交鋒。海南省高級法院在“海南裕泰案”最終的判決中打破了司法機關(guān)慣用的合理原則認定辦法，認為在判定裕泰公司行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持時，無須考慮裕泰公司與經(jīng)銷商是否達成具有排除、限制競爭效果的協(xié)議，也不以消費者利益受損為參考因素。判斷標準的改變導(dǎo)致了司法系統(tǒng)內(nèi)部的觀點產(chǎn)生了分歧，出現(xiàn)了同類型案件不同判的結(jié)果。

2.2 比較分析

在我國判斷是否構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持時，存在判斷標準的爭議，導(dǎo)致我國反壟斷行政機關(guān)和司法機關(guān)的法律適用不盡相同。這個爭議不僅體現(xiàn)在司法實踐中，學(xué)術(shù)界也存在巨大分歧，目前也沒有得到統(tǒng)一的觀點。

本身違法原則和合理原則是美國進行反壟斷法律執(zhí)行中通常采用的方法。本身違法原則是美國法院通過案例形式創(chuàng)造出的原則，即協(xié)議本身就被看作是違法的，不需要進行進一步的相關(guān)市場分析。[5]合理原則同樣是美國法院在處理壟斷協(xié)議中通過案例創(chuàng)造的原則，是指在進行反壟斷行為判斷時，原告需要證明協(xié)議具有或者可能具有排除、限制市場競爭的不良影響，然后由被告舉證證明上述行為對市場競爭產(chǎn)生的正面積極的促進作用。

我國《反壟斷法》第二章對壟斷協(xié)議進行了規(guī)定，借鑒了歐盟的立法模式，采用了列舉禁止加豁免的規(guī)制方式?！斗磯艛喾ā返谑龡l第二款對壟斷協(xié)議進行了界定，但如何理解條文中“排除、限制競爭”的具體含義存在著較大的爭論，理念的不同使得第十四條的適用變得模糊不清。[6]如果認為經(jīng)營者的行為只要符合第十四條中的規(guī)定，無須判斷其產(chǎn)生的具體效果就可直接認定行為構(gòu)成轉(zhuǎn)售價格維持，則是采用了本身違法原則認定方式，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)多采用此判定方式。如果認為第十三條第二款適用于整部《反壟斷法》，那么具有排除、限制競爭的效果將作為判斷轉(zhuǎn)售價格維持的構(gòu)成要件之一。在判斷轉(zhuǎn)售價格維持時，經(jīng)營者的行為不僅要符合第十四條的規(guī)定，還必須具有“排除、限制競爭”的效果，才能認定該行為具有違法性。與合理原則判定方式的基本內(nèi)核相同，將競爭效果作為轉(zhuǎn)售價格維持判斷的必要條件，成為我國司法機關(guān)進行相關(guān)案件處理時慣用的認定手法。[7]

3 轉(zhuǎn)售價格維持認定完善

3.1 明確適用規(guī)則

我國對于轉(zhuǎn)售價格維持的現(xiàn)行規(guī)定，與歐盟使用的立法規(guī)則類似，但是由于法律條文模糊，不同機關(guān)對于法律條文的適用產(chǎn)生了分歧，因此在我國單一的適用本身違法原則或者合理原則都是不合理的。[8]關(guān)于縱向壟斷協(xié)議條款之間解釋困境的問題，建議我國完善現(xiàn)行法律規(guī)定，采用與歐盟相同的規(guī)范模式，即“一般禁止+個案豁免”相結(jié)合的違法推定原則。

“違法推定模式”可以結(jié)合本身違法規(guī)則與合理規(guī)則的優(yōu)點，同時可以有效地克服兩者的缺點，使邏輯更加合理、適用更加便捷，提高執(zhí)法效率。在“違法推定模式”的適用過程中，無須考慮第十三條第二款如何理解，只需要執(zhí)法機構(gòu)或者原告證明經(jīng)營者具有第十四條規(guī)定的行為，即被推定經(jīng)營者存在違法行為。同時也不再需要進行排除、限制競爭效果分析，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者，由經(jīng)營證進行舉證，證明其存在被豁免的情形。違法推定原則中的一般禁止和個案豁免分別對應(yīng)了本身違法原則和合理原則，兩個原則的結(jié)合可以較好地解決現(xiàn)存的適用分歧問題，更加符合我國當(dāng)前實踐中的需求。

違法推定原則可以解決當(dāng)前實踐中適用的困境，采用違法推定原則可以明確對第十三條第二款的理解，減少爭議。第十四條是對縱向壟斷協(xié)議情形的具體描述，符合“一般禁止”的規(guī)定。第十五條是在滿足第十四規(guī)定的基礎(chǔ)上的豁免條款的應(yīng)用，體現(xiàn)轉(zhuǎn)售價格維持可能存在的合理性。第十三條第二款規(guī)定嚴重排除、限制競爭這一要件不需要再單獨考慮，形成了“原則禁止+個案豁免”的違法推定模式。違法推定原則在解決法條解釋矛盾的同時，有效地解決了司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)的意見不統(tǒng)一的問題，減少了法條的適用分歧，將行政執(zhí)法與司法的標準相統(tǒng)一，使《反壟斷法》更好地發(fā)揮其指導(dǎo)功能。[9]

3.2 合理分配舉證責(zé)任

在轉(zhuǎn)售價格維持案件中，核心資料一般由被告方掌握，原告方在證據(jù)收集方面存在很大的困難。根據(jù)一般案件中的“誰主張，誰舉證”的原則，原告可能面臨舉證不能的情況，存在著敗訴的風(fēng)險。要求原告承擔(dān)完全舉證責(zé)任，會違反公平法治理念原則，出現(xiàn)原告舉證責(zé)任過重的情形。因此，進行舉證責(zé)任倒置，由行為人或被告應(yīng)承擔(dān)相對較多的舉證責(zé)任成了保障實質(zhì)公平的良好辦法。但是在我國《反壟斷法》及相關(guān)法律法規(guī)并未對轉(zhuǎn)售價格維持行為違法性認定的舉證責(zé)任做出具體規(guī)定，因此明確雙方在轉(zhuǎn)售價格維持認定中的舉證責(zé)任十分必要。

平衡原告與被告之間的舉證責(zé)任是首要任務(wù)。原告需提供轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議存在的證據(jù)，初步證明被告具有市場優(yōu)勢地位。與此對應(yīng)的是被告需要承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，舉證證明不存在原告所述情況，實施的轉(zhuǎn)售價格維持行為不具有排除、限制競爭的影響，該行為未嚴重減損消費者的利益，或者是存在合理的商業(yè)性原因。其次是充分發(fā)揮我國司法機關(guān)的積極作用，在原告難以取得一些復(fù)雜隱蔽或者涉及商業(yè)秘密保護的問題時，根據(jù)申請進行證據(jù)的調(diào)取。與此同時充分地與反壟斷行政機構(gòu)進行溝通交流，提高審理效率，節(jié)省司法資源。

3.3 完善縱向壟斷的豁免條件

違法推定原則是由一般禁止和個案豁免兩部分組成，兩部分屬于并列關(guān)系，缺一不可。我國《反壟斷法》第十五條對具體豁免情形進行了列舉，但是其中針對橫向壟斷協(xié)議的豁免情況規(guī)定較多，而對于縱向壟斷協(xié)議的情況列舉較少?？v向壟斷豁免情形規(guī)定的比較寬泛籠統(tǒng)，不利于法條的適用，不具有明確性。首先，應(yīng)當(dāng)對縱向壟斷協(xié)議的豁免情形進一步明確，根據(jù)目前案件判決總結(jié)出可以被豁免的典型情況，同時增加根據(jù)市場競爭情況，規(guī)定一些可預(yù)見被豁免的情形。其次，將市場中的商品進行分類，對不同類型的消費品決定是否對此類型商品進行豁免。最后，明確縱向壟斷協(xié)議豁免情形的認定標準和構(gòu)成要件，建立一個量化具體的判斷標準，盡量避免賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和司法機關(guān)過大的自由裁量權(quán)，提高該條款的可操作性，增加法律的可預(yù)見性，以便在司法實踐中明確運用，避免出現(xiàn)判斷分歧。

參考文獻：

[1]李劍，唐斐.轉(zhuǎn)售價格維持的違法性與法律規(guī)制[J].當(dāng)代法學(xué)，2010，24（6）：110-116.

[2]丁茂中.原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決[J].政治與法律，2017（1）：151-161.

[3]曾晶.“銳邦訴強生”案的反壟斷法分析[J].學(xué)術(shù)論壇，2014，37（6）：157-161.

[4]侯利陽.轉(zhuǎn)售價格維持的本土化探析：理論沖突、執(zhí)法異化與路徑選擇[J].法學(xué)家，2016（6）：70-82，177.

[5]鄭鵬程.美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討[J].河北法學(xué)，2005（10）：122-126.

[6]胡光志，黃秋娜，范衛(wèi)紅.我國《反壟斷法》轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議規(guī)制原則的時代選擇——從自身違法到合理原則的轉(zhuǎn)變[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2015，17（4）：93-100.

[7]蘭磊.轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判[J].清華法學(xué)，2016，10（2）：94-114.

[8]時建中，郝俊淇.原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進[J].政治與法律，2017（11）：20-33.

[9]李劍.中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解[J].中國法學(xué)，2014（6）：138-153.

[10]吳凡.基于博弈視角的轉(zhuǎn)售價格維持動機和機制分析[J].中國市場，2015（1）：152-153.

[作者簡介]馬鑫巖（1995—），女，北京懷柔人，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法;楊毅鵬（1995—），男，河北曲陽人，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。