論數據作為反壟斷法中的必要設施

王 健 吳宗澤

必要設施原則長期以來都是極具爭議的反壟斷制度，其核心思想是為確保市場的開放性和競爭的有效性，控制必要設施的經營者有責任向他人開放其設施。但要求經營者與競爭者共享設施通常會產生矛盾，且可能由此對經營者投資、創新意愿產生負面影響。此外，適用必要設施原則也不是簡單作出開放設施指令即可，還需要在司法或執法層面上對價格、優先權等設施開放條件作出約束，并對必要設施原則適用的具體情況進行長期和持續監督。

國家市場監督管理總局2020 年11 月10 日發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）），其第14 條首次明確數據可能構成平臺經濟領域的必要設施，對數字經濟時代備受關注和爭議的數據壟斷問題作出了回應。但該制度設計并不完整，僅是寬泛列舉數據可能構成必要設施的幾類因素。實際上，數據概念的不確定加之制度設計的不完整，使得數據作為必要設施在具體實施中會產生極大的爭議，并對正常市場經營活動造成不良影響。2021 年2 月7 日，國務院反壟斷委員會印發《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》），刪除了《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）關于認定相關數據是否構成必要設施的規定，同時將數據整合在認定平臺是否構成必要設施中加以綜合考慮，這意味著必要設施原則適用于數據的可能性仍然存在。所以應當對必要設施原則的基礎原理和調整方法作更透徹的揭示，明確必要設施原則適用的限度，同時也要分析反壟斷先行國家和地區對于數據作為必要設施的態度，充分認識到數據作為必要設施存在的現實困境，從而審慎和準確適用反壟斷法必要設施原則處理數據壟斷問題。

一、必要設施原則適用的限度

（一）拒絕交易行為違法性認定中的必要設施原則

必要設施原則是拒絕交易行為違法性認定中的一項重要制度。通常認為1912 年美國聯邦最高法院對Terminal Railroad Ass’n 案（終端鐵路橋案）①United States v. Terminal Railroad Ass’n, 224 U.S. 383 (1912).的裁定是必要設施原則的起源，隨后幾十年里美國聯邦最高法院以及地方法院在此基礎上形成了較為一致的理解。②“盡管美國聯邦最高法院從未正式承認必要設施原則，但美國第九巡回上訴法院還是認為其具備《謝爾曼法》第2 條的理論基礎。”See HiQ Labs, Inc. v. Linkedin Corp., Case No. 17-cv-03301-EMC at 15(N.D. Cal. Sep. 9, 2020)。如美國第九巡回上訴法院在Alaska Airlines 案（阿拉斯加航空公司案）③Alaska Airlines, Inc. v. United Airlines, Inc., 948 F.2d 536, 544 (9th Cir. 1991).中表示，當控制必要設施的經營者拒絕其他經營者合理使用必要設施產品或服務的請求，使得其他經營者無法與控制必要設施的經營者展開市場競爭時，才有必要適用必要設施原則對控制必要設施的經營者施加強制性義務。④See Einer Elhauge, United States Antitrust Law and Economics (3rd Edition)，Thomson Reuters/Foundation Press, 2018, p.359.但必要設施原則是為公共利益而犧牲合同自由以解決市場失靈的特殊情況，反壟斷法一般并不要求經營者僅僅因為損害公平競爭而為市場競爭者提供便利。美國聯邦最高法院在Trinko 案（多林克案）⑤Verizon Communs., Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004).中就指出，反壟斷法對于拒絕交易行為的規制并不表明該行為本身具有違法性，必要設施原則的適用事實上已處于或接近反壟斷法規制的邊界，是拒絕交易行為不承擔反壟斷責任一般規則的有限例外。⑥See supra note 5 at 399.

必要設施原則同時也只是認定拒絕交易行為違法性的路徑之一，具有反競爭意圖同樣也能直接作為認定拒絕交易行為違法性的依據。美國聯邦最高法院在Eastman Kodak 案（伊士曼柯達公司案）⑦Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 476 (1992).中指出，經營者只有在具備正當競爭理由的情況下才有拒絕交易的權利。如果拒絕交易行為的目的只是為獲得或維持壟斷且直接對競爭產生損害，則該拒絕交易行為有必要為反壟斷法所規制。⑧See Papciak, W. Greg, Intergraph Corp. v. Intel Corp., Berkeley Technology Law Journal, Vol.14, 1999, p.332.此觀點在1985 年Aspen Skiing 案（阿斯彭滑雪公司案）中就得到體現。在該案中，美國聯邦最高法院就沒有對涉案滑雪場地是否“必要”展開分析。美國聯邦最高法院認為即便是具有壟斷權力的經營者也沒有與競爭者進行聯合經營的一般義務，但并不表示任何情況下經營者拒絕競爭者參與合作都不會承擔法律責任，需要判斷行為能否被界定為具有“排他性”“反競爭”或“掠奪性”。由于阿斯彭滑雪公司并未證明其單方面終止自愿且有利可圖的交易是出于任何正常且正當的商業目的，反而明顯體現出為減少市場競爭、擴大競爭優勢而損害其他經營者的意圖，同時已經對消費者實際需求和經營者經濟利益造成嚴重損害，因此美國聯邦最高法院選擇維持原審法院作出的三倍懲罰性賠償判決。⑨Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).歐盟雖然直接將必要設施原則納入《歐盟運行條約》第102 條的拒絕交易行為違法性認定框架中⑩當具有市場支配地位的經營者拒絕供應在下游市場與其競爭的經營者（買方）時，歐盟委員會認為此時通常會引發競爭問題。尤其是當經營者拒絕供應的產品或服務，是下游市場生產、經營活動所必須的生產要素（Input）。歐盟委員會在2009 年發布的《市場支配地位經營者排他性濫用行為執法重點指南》中，明確將必要設施（Essential Facility）作為拒絕交易的具體情形納入排他性濫用行為法律規制框架。，但其在《市場支配地位經營者排他性濫用行為執法重點指南》中也同樣強調，拒絕交易行為有時也能夠依據搭售行為、獨家交易行為等法律規制框架進行認定。?See Commission, Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings (2009/C 45/02) at 77.

（二）必要設施原則在美國和歐盟的適用異同

目前并沒有普適且能夠被廣泛接受的必要設施原則適用框架，但美國和歐盟在必要設施原則適用框架的構建上整體是趨同的，主要是因為美國和歐盟對拒絕交易行為（Abusive Refusal to Deal）的概念有相近的解釋，經營者濫用市場支配地位以獲得或鞏固市場勢力的行為是被普遍禁止的。而必要設施原則又是認定拒絕交易行為違法性的制度，其在適用上遵從拒絕交易行為的一般分析方法和步驟。?See Nagy, Csongor István, Refusal to Deal and the Doctrine of Essential Facilities in US and EC Competition Law: A Comparative Perspective and a Proposal for a Workable Analytical Framework, European Law Review, Vol.32, No.5, 2007, pp. 681-682.所以在美國和歐盟的反壟斷司法和執法實踐中，必要設施原則的適用框架實際上是殊途同歸的，通常都包含以下五類核心考量因素：（1）被拒絕開放的必要設施是否是市場競爭所必須的產品或服務（即“必要性”）；（2）被拒絕開放的必要設施是否為具有市場支配地位的經營者所控制；（3）被拒絕開放的必要設施是否具備被復制的可能性（即“不可復制性”）；（4）被拒絕開放的必要設施是否能夠被開放（即“可開放性”）；（5）經營者拒絕開放必要設施是否存在合理理由。

然而，美國和歐盟在實踐中對核心考量因素要求程度并不相同，導致必要設施原則在具體適用上存在一定差異。

首先表現在美國和歐盟如何認定必要設施的不可復制性。物理上缺乏復制可能性通常都能滿足必要設施的“不可復制性”，而在認定必要設施是否具有經濟上的復制可能性時，美國和歐盟的反壟斷司法、執法態度則有所不同。例如當經營者復制設施的整體投入與預期利潤相比嚴重不相稱時，美國傾向于認為必要設施因經濟上不合理或不可行而不可替代。而歐盟在Bronner 案（布朗納案）?Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG. Case C-7/97 ［1998］ ECR 7791 (ECJ).后似乎要求更為嚴苛，僅在因規模經濟效應導致壟斷的情形下才適用反壟斷法干預。即如果在與控制設施的經營者營業額相當的情況下，經營者仍然在經濟上不具有復制設施的可能性，此時才考慮適用必要設施原則進行規制和調整。?See A. Capobianco, The Essential Facility Doctrine: Similarities and Differences Between the American and the European Approach, European Law Review, No.32, 2007, pp.552-553.由此也導致適用必要設施原則所要求的限制競爭程度不同：美國必要設施原則的適用并不要求完全消除市場競爭，拒絕開放必要設施的行為只需要達到能夠消除有效競爭的程度即可；?Fishman v. Estate of Wirtz, 807 F.2d 520 (7th Cir. 1986).而歐盟則似乎要求拒絕開放必要設施的行為可能或已經排除相關市場上的所有競爭。

其次表現在如何處理經營者拒絕與非競爭者（Noncompetitor）交易的情況。歐盟事實上對具有市場支配地位的經營者規定有更多的交易義務——考慮到相關市場中正常的經濟交易活動情況，如果具有市場支配地位的經營者其產品或服務是市場的必要組成部分，則該經營者此時應當具有提供產品或服務的交易義務。?此處所描述的經營者一般交易義務的涉及范圍可能較為寬泛，歐盟委員會在《市場支配地位經營者排他性濫用行為執法重點指南》中指出，被拒絕提供的產品或服務并不一定是已經被交易過的——只要該產品或服務有潛在的購買需求，且能夠形成被拒絕交易行為所損害的潛在相關市場。See supra note 11 at 79。前述交易義務不僅是對于經營者與競爭者交易的情況而言，也同時包括經營者與非競爭者交易的情況。而美國反壟斷法律制度并沒有規定經營者與非競爭者進行交易的義務，唯一的例外是當拒絕交易行為能夠嚴重限制競爭，例如拒絕向與競爭者發生交易的客戶提供產品或服務，拒絕交易行為在此情況下是抵制、排擠競爭者的手段。此情況與拒絕向競爭者提供產品或服務類似，不過是為達到反競爭目的而將客戶作為媒介的間接方式。產生此種不同的根本原因是美國反壟斷法律制度并不限制剝削性濫用行為，經營者可以通過合理方式利用通過合法途徑獲得的壟斷權力。?歐盟將濫用市場支配地位行為進一步區分為排他性濫用行為（Exclusionary Abuse）和剝削性濫用行為（Exploitative Abuse），但美國反壟斷法律框架并沒有接受剝削性濫用行為的概念——《謝爾曼法》第2 條僅禁止壟斷化（Monopolization）和企圖壟斷（Attempts to Monopolize），經營者可以合法支配通過合法途徑獲得的壟斷權力。不過歐盟有關排他性濫用行為和剝削性濫用行為的類型區分，僅具有識別和認定濫用市場支配地位行為的作用，反壟斷法規制的基礎仍在于行為是否產生競爭損害。美國聯邦最高法院在Colgate 案（高露潔案）?U.S. v. Colgate & Co., 250 U.S. 300.中就表述為，在沒有任何試圖建立或維持壟斷目的的情況下，經營者可以自由行使選擇交易對象的自由裁量權（Independent Discretion），當然也就可以提前宣布在何種情況下其將拒絕交易。?See supra note 18, at 307.

（三）必要設施原則適用的局限性

由于擔心適用必要設施原則對投資和創新的潛在影響以及可能由此引發的共謀行為，美國、歐盟的反壟斷執法機構和法院極少選擇適用必要設施原則對經營者施加強制性義務，其審慎、嚴謹的態度直接體現在對必要設施原則適用條件和適用范圍的嚴格限制上。正因為必要設施原則嚴格的適用限制，使得其通常存在適用的局限性。

一是必要設施原則要求證明設施具有“不可復制性”，需要綜合考慮物理、技術以及經濟等多方面的復制可行性。?“不可復制性”的基礎條件是相關市場上不存在與必要設施功能相同的設施，即通過使用必要設施所獲得的收益不能夠通過其他設施獲得。只有在滿足該條件的基礎上，才有討論“不可復制性”的必要。少數類似阿斯彭滑雪場案中滑雪場地等與地理環境相關的設施，其在物理上具有的“不可復制性”是較為容易證明的。而必要設施原則通常涉及到的知識產權、基礎設施等情形，理論上只要投入足夠的人力物力就有復制的可行性。問題的關鍵在于其他經營者是否有能力負擔復制必要設施的投入，以及該投入是否會使得復制必要設施的經營者在進入市場后無利可圖。從經濟可行性的角度證明必要設施是否可以被復制是相對困難的，因為市場的競爭狀況會隨時間發生變化。然而必要設施也只有在滿足前述條件的基礎上，才會對相關市場上的競爭產生阻礙——即經營者無法在缺少該設施的情況下與具有市場支配地位的經營者展開競爭。美國哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院在Hecht21案（赫克特案）中就總結為：必要設施并不是對于個別經營者而言必不可少，而是在復制必要設施經濟不可行（Economically Infeasible）的前提下，拒絕交易行為能夠極大阻礙潛在市場競爭者進入相關市場。22

二是當控制必要設施的經營者存在合理理由，經營者拒絕向競爭者開放必要設施的行為并不會承擔任何責任。例如經營者可能存在的正當商業或技術理由，如交易成本、產品或服務的技術安全以及技術或商業能力的實際限制等。合理理由的表現形式通常多樣且具有不確定性，其證明往往依賴于復雜的實證和經濟學分析。如歐盟法院（European Court of Justice，ECJ）在布朗納案中就將合理理由具體為客觀合理性，即拒絕交易行為所具有的促進競爭效果是否大于其負面效果。必要設施的不可開放性在某種意義上也屬于正當的商業或技術理由，此條件表明反壟斷法不要求經營者在不可行或不合理情況下與競爭者共享必要設施，或是開放必要設施將會妨礙經營者為其他使用者提供產品或服務的能力。

除前述兩類由適用限制產生的局限性外，救濟可行性也是必要設施原則存在適用局限的原因。首先需要解決的是救濟方法的問題，即是否存在合適的救濟工具來實現救濟。例如價格、優先權等設施開放條件如何設定，都是法院或反壟斷執法機構需要考慮的；其次需要解決的則是救濟能力的問題，即法院或反壟斷執法機構是否有能力運用救濟工具。如法院或反壟斷執法機構在設定價格、優先權等設施開放條件后，還需要從動態的角度監督市場變化以便及時對開放條件進行調整。而法院或反壟斷執法機構受制于專業能力、監管成本等因素，有時并不適合也不能夠有效履行監督和管理職責，使得必要設施原則在此情況下無法發揮應有的救濟作用。

二、美國和歐盟對于數據作為必要設施的態度

（一）美國對于數據作為必要設施的態度

HiQ Labs, Inc. v. LinkedIn Corp.案（領英案）是近年來與數據相關的典型案例，更引發出數據能否構成必要設施的廣泛爭議。本案中hiQ 是以職業數據分析服務為基礎的數據分析企業，使用網絡爬蟲技術（Web Scraping）自動抓取LinkedIn 公開用戶資料，在LinkedIn 公開用戶資料基礎上開發數據分析工具，并將數據分析工具出售給其他企業的人力資源部門。LinkedIn 不久后也開始利用其用戶個人資料上的數據，推出自研企業分析工具Talent Insight，能夠為企業提供其所需潛在員工的相關數據。LinkedIn 根據其與網站訪問者達成的用戶協議，以保護用戶隱私為由禁止職業數據分析服務提供商使用自動化腳本抓取用戶資料，LinkedIn 此后多次致函hiQ 要求停止訪問LinkedIn 公開用戶資料數據。23hiQ 對此向美國加利福尼亞北區聯邦地區法院提起訴訟，其中就包含對LinkedIn 拒絕開放必要設施的反壟斷指控。hiQ 訴稱LinkedIn 通過拒絕開放必要設施，獲得并維持在專業社交網絡市場和職業數據分析市場的壟斷權力。拒絕開放必要設施的行為反映出其反競爭意圖，且極有可能形成對職業數據分析市場的壟斷，LinkedIn 制定的用戶協議同時也會對貿易形成不合理限制。

2019 年9 月9 日，美國第九巡回上訴法院作出的判決，維持美國加利福尼亞北區聯邦地區法院禁止LinkedIn 阻止hiQ 訪問和抓取公開用戶資料的臨時禁令。美國第九巡回上訴法院并沒有對hiQ 提起的反壟斷指控做出回應，直接認為本案關鍵問題在于違反網站協議抓取可公開訪問的信息是否為《計算機欺詐與濫用法》（CFAA）所禁止。24當計算機網絡通常允許公開訪問其數據時，用戶訪問公開數據不會構成《計算機欺詐與濫用法》所禁止的非授權行為。美國第九巡回上訴法院同時還與Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc.案25進行對比，指出hiQ 訪問、抓取的信息是任何網絡瀏覽器都能接觸到的，而Power Ventures 所收集的信息則受用戶名、密碼等身份驗證系統保護，因此Facebook, Inc. v. Power Ventures, Inc.案不能成為LinkedIn 阻止hiQ 的依據。26

2020 年9 月9 日，美國加利福尼亞北區聯邦地區法院作出判決，以hiQ 未準確界定相關市場且反壟斷指控不充分為由，駁回領英案中有關反壟斷部分的訴訟請求。27美國加利福尼亞北區聯邦地區法院就LinkedIn 拒絕開放必要設施的反壟斷指控認為，hiQ 在相關市場界定方面的證據和理論基礎不充分。即hiQ 沒有提供充足證據證明其使用LinkedIn 公開用戶資料的數據分析產品或服務，與基于企業內部數據或除LinkedIn 公開用戶資料以外的數據分析產品或服務不同，不能表明不同模式的職業數據分析產品或服務間不存在需求可替代性或交叉彈性。即便承認hiQ 的職業數據分析產品或服務與基于企業內部數據的傳統數據分析產品或服務存在質量差異，但仍不能解決不同模式的職業數據分析產品或服務間是否存在需求彈性，以及hiQ 的職業數據分析產品或服務是否構成獨立相關市場的問題。而且hiQ 無法證明從LinkedIn 上獲取的數據不能在其他途徑獲得，例如谷歌、臉書或行業目錄等其他公開資訊信息。

在拒絕交易行為和必要設施原則適用方面，美國加利福尼亞北區聯邦地區法院認為hiQ 以此作為反壟斷賠償依據是不合理的。首先hiQ 并沒有充分證據準確界定相關市場，所以并不具備適用必要設施的基礎。其次hiQ 也沒有充分證據證明LinkedIn 的拒絕交易行為需要為反壟斷法所規制，因為類似阿斯彭滑雪公司案中的拒絕交易行為是極其例外的特殊情況，hiQ 至少要表明LinkedIn 行為滿足：（1）單方面終止自愿性和有利可圖的交易；（2）行為唯一目的和理由是通過犧牲短期利益從排除競爭中獲得更多利潤；（3）拒絕交易行為涉及已有或潛在的產品或服務。然而現有證據未能表明LinkedIn 與hiQ 存在自愿且有利可圖的行為，并且也無法推斷LinkedIn 因拒絕交易行為而損失短期利益。由于hiQ 缺乏充分證據證明LinkedIn 的拒絕交易行為存在不合理性，所以甚至不需要對此展開進一步的競爭分析。

雖然領英案能夠為破除數據壟斷提供些許指引，但整體上仍反映出美國司法裁判者對于數據相關問題的謹慎態度。一是美國第九巡回上訴法院雖然在分析中提到，讓諸如LinkedIn 等大型互聯網企業擁有自主決定是否開放不屬于其所有的數據，可能會產生信息壟斷的風險并進而損害公共利益。但美國第九巡回上訴法院仍在裁判中嚴格把數據性質界定為公開數據，同時聲明裁判意見僅僅適用于臨時禁令階段——即美國第九巡回上訴法院認為現存法律糾紛并沒有徹底解決，也沒有完整回應控辯雙方在地方法院提出的所有指控和抗辯；二是美國加利福尼亞北區聯邦地區法院堅持以界定相關市場為分析基礎的立場，使得數據的非對抗性（Nonrival）、多歸屬性（Multihoming）成為認定構成必要設施的主要限制；三是將拒絕交易行為嚴格明確為反壟斷法一般規則的例外，所以需要充分證據證明拒絕交易行為的不合理性和競爭損害性。考慮到數字化市場商業模式與傳統商業模式的差異，類似“犧牲短期利益”“排除競爭”等條件將更難以被證明。由此進一步減小反壟斷法介入數據壟斷問題的可能性，表明希望減少反壟斷干預、尊重自由商業活動的基本立場。

對數據作為反壟斷法中必要設施的謹慎態度，也同時表現在美國近幾年來發布的多份數字化市場相關報告中。例如美國眾議院在2020 年10 月6 日發布的《數字化市場競爭調查報告》中雖然表示，谷歌、亞馬遜等大型互聯網平臺企業目前存在的歧視性濫用市場支配地位行為，已嚴重限制其他經營者業務的經營發展并破壞市場創新和競爭環境。建議國會考慮重振核心設施理論，或通過制定法律要求大型互聯網平臺企業非歧視性開放其服務或產品。28但也同樣提到產品或服務的非歧視性要求可能并不足以實現恢復市場有效競爭的目的，因為具有市場支配地位的經營者仍有能力繼續排擠和消除競爭。所以更需要額外構建起相關監管制度，或將非歧視性要求作為結構性拆分的補充。29

（二）歐盟對于數據作為必要設施的態度

必要設施原則近年來作為數據壟斷潛在的解決方案在歐盟被多次提及。歐盟委員會在2019 年發布的《數字時代的競爭政策》報告中，指出可以適用必要設施原則解決數據壟斷問題，認為目前在缺乏數據產權相關規定的情況下，數據控制者權利的限度和邊界都是混亂和模糊的，反壟斷法此時應當部分承擔起界定前述限度和邊界的責任。必要設施原則強制開放數據的效果能夠滿足確保數字化市場有效競爭的需求，因此可以成為平衡保護市場投資和促進市場競爭的手段。30在2020 年12 月17 日歐盟委員會附條件批準的Google 收購Fitbit 案中，也有表現出類似的執法理念趨勢：目前歐洲數字醫療市場中有許多經營者正通過Web API 訪問Fitbit 提供的健康數據，以便為Fitbit 用戶提供服務并通過獲取反饋數據更新產品和服務。歐盟委員會擔心Google 可能會在交易完成后限制競爭對手訪問Fitbit Web API，從而損害歐洲數字醫療領域的市場競爭。Google 為解決歐盟委員會提出的潛在競爭問題，承諾將“保持Fitbit Web API 對現有對用戶健康和健身數據的訪問權限”。31“承諾開放數據訪問權限”的救濟措施在Microsoft 收購LinkedIn案中也曾出現過，如果歐盟委員會不斷擴大類似限制性條件的適用范圍，可能會事實上導致經營者的某項業務數據成為反壟斷法中的必要設施。32

與之相反的是，歐盟法院在處理數據相關案件時極為謹慎，目前涉及必要設施原則的判決僅有三件與數據相關。33歐盟初審法院（The Court of First Instance，CFI）在Microsoft 案（微軟案）34中認為，認定拒絕交易構成濫用市場支配地位的行為需要符合以下要件：35（1）被拒絕提供的產品或服務是經營者在相鄰市場中有效競爭的必要條件；（2）拒絕行為可能排除相鄰市場上的所有有效競爭；（3）拒絕行為阻礙具有潛在消費者需求的新產品出現；（4）拒絕行為沒有客觀合理理由。

歐盟初審法院所提到的“新產品標準”，36可能有助于認定數據構成必要設施。因為“新產品標準”是以消費者需求為認定基礎，而并不在于產品或服務的技術是否創新或先進。如果“新產品”與“既有產品”存在差異，且該差異足以對消費者的購買選擇產生影響，則此時不應當阻止“新產品”的出現。因為新產品能夠帶來額外的消費者福利，阻礙“新產品”出現將損害消費者選擇權。37但即便如此，“拒絕行為可能排除相鄰市場上的所有有效競爭”的嚴苛標準，仍極大程度上阻礙了數據作為必要設施的認定。

總體而言，歐盟在數據是否構成必要設施的問題上還是普遍保持極其謹慎和保守的態度，如歐盟委員會在前文提到的《數字時代的競爭政策》報告中，同時也對必要設施原則在數據問題上的具體適用提出擔憂。一是考慮到必要設施原則的適用，從長遠看可能會損害投資意愿并減小市場競爭；二是數據作為必要設施在開放時存在高度不確定性，判斷數據訪問請求的合理性對反壟斷執法機構而言是沉重負擔，同時還需要制定標準化、可監管的數據開放方案，所以設立監管制度可能比適用必要設施原則更為有效。38歐盟委員會近期也在對大型互聯網平臺企業能否構成必要設施問題的書面回復中表示，適用必要設施原則需要設施對于相關市場有效競爭足夠必要，拒絕開放該設施將消除相關市場有效競爭并損害消費者利益。39必要設施原則需要細致、具體的個案判斷以確定該設施是否確實“必要”，所以不能夠從一般意義上判斷“數據”或“個人數據”構成必要設施。40

三、認定數據構成必要設施的現實困境

（一）如何界定數據相關市場

數據在收集、使用過程中表現出的非對抗性，是與土地、資本等其他生產要素最明顯的區別。例如用戶的訪問行為可能會同時被許多第三方經營者記錄和識別，但各經營者對于該數據的處理、分析并不會減損彼此可能獲得的效用。數據生產和分配的邊際成本趨近于零的特征更與數據非對抗性相輔相成，尤其是隨著云服務器等基礎設施的發展和普及，亞馬遜、阿里巴巴、騰訊等云服務資源促使數據儲存成本進一步下降，如今中小經營者也能夠實現廣泛、高頻的數據收集和分析活動。

數據非對抗性和零邊際成本也推動了跨數據源的數據整合，例如美國全渠道營銷服務商Acxiom 通過其產品Infobase，可提供約2.5 億可識別的美國消費者綜合數據，涵蓋個人興趣、經濟狀況、消費歷史等多個維度。因而許多以往僅由大型互聯網平臺企業所收集的數據，經營者也可能從Acxiom 等第三方數據供應商獲得，并與自有數據資源進一步整合、使用。除第三方數據供應商以外還存在各類咨詢服務機構，其獲取數據、分析數據的功能也能有效緩解數據的集中和封閉。41

當然確實存在特殊情況使得數據完全集中和封閉，但經營者對于數據的排他性在多數情況下并不等同于對于信息的排他性。所以當數據能夠被界定為獨立的相關市場，表明該數據是唯一符合相關市場需求的數據。即便存在其他數據可以作為潛在的替代品，其質量差異也能將其區分為不同的相關市場。

基于前述背景對數據界定相關市場，通常需要首先解決兩大問題：（1）該數據目前是否有其他可替代的數據源？即使數據源或數據內容不完全相同，是否能夠為經營者提供相同或相似的信息？（2）如果該數據存在可替代的數據源，其收集和分析的可能性以及價值性如何？目前數據在多數情況下都能夠被其他與目的相關的數據所替代，難以對數據進行相關市場界定的現實問題首先就會成為適用必要設施原則的障礙。

（二）如何認定數據市場支配地位

反壟斷法的基本目標是通過促進和保障自由競爭、確保競爭機會公平，使競爭機制或整體市場機制充分發揮作用以提高經濟效率42，而必要設施原則被適用的原因也正在于其與反壟斷法維護、增強市場競爭的目標相一致。通常經營者能夠在不受反壟斷法約束的情況下自由選擇交易對象或合作伙伴，但具有市場支配地位的經營者因其具備控制價格、數量等限制競爭的能力，其行為能夠產生損害自由競爭、減損消費者福利的影響。因而必要設施原則旨在防止對必要設施擁有壟斷控制權的經營者非法排除現有或潛在競爭者，或者將其對必要設施的壟斷控制權延伸到生產的其他階段。43

對于尋求獲得數據的經營者而言，存在兩種可行方式：（1）選擇從市場上獲取所需數據？（2）選擇進入其他市場生成或收集數據。如果由于控制數據源的經營者拒絕出售數據而導致獲取數據不便或不可行，則其他經營者只能選擇后者作為獲取數據的方式。而后者能否成為經營者獲取數據的可行方式，正取決于其他相關市場經營者是否具有市場支配地位。此次《平臺反壟斷指南》在我國《反壟斷法》第18、19 條規定的基礎上，對認定或推定經營者市場支配地位的因素作出列舉，包括經營者市場份額、用戶粘性、市場控制能力、財力及技術條件等。

但由于數據存在非對抗性和多歸屬性的基本特征，數據相關市場的市場支配地位認定將更為復雜。因為不同相關市場可以同時作為數據源，所以需要對多個相關市場的市場競爭狀態進行分析。尤其是如今數字化市場存在競爭邊界模糊及跨界性、多邊性競爭等現象，跨界競爭優勢的多維傳導使發展方向和競爭風險通常難以預測。例如用戶的地理位置信息可以從多個移動應用程序獲得，也能夠根據個人信用卡消費記錄推斷獲得。假設目前僅有導航軟件能夠提取、識別用戶生活、辦公住址數據，但也難以排除其他移動應用程序通過更新產品或服務的方式，實現提取、識別用戶生活、辦公住址數據的相同效果。

所以目前常見的平臺經濟數據壟斷問題，多數情況下可能僅是對于中小經營者而言。然而數字化市場結構特征是其出現“一家獨大”“贏者通吃”市場狀態的核心原因，多數情況下大型互聯網平臺企業的形成是數字化市場的天然需求和自然結果。中小經營者雖然是我國國民經濟發展的基礎力量，但其競爭劣勢也并不足以成為適用反壟斷法干預市場經營活動的合理理由，因為反壟斷法基礎價值目標在于整體市場競爭秩序而非部分經營者。

（三）如何實現數據開放

假定確實存在數據能夠構成必要設施的情況，如何實現數據開放的問題也難以解決。

首先是由于請求訪問數據的經營者通常無法知曉被請求數據在原始數據庫中的情況，因而請求訪問數據的經營者無法在申請時準確定義被請求數據。在實踐中以網絡爬蟲方式直接抓取如LinkedIn 公開用戶資料等數據只是方式之一，借助應用程序編程接口（API）實現數據導出和傳輸需求更為普遍。而無法準確定義被請求數據則使得數據開放難以通過該方式實現，經營者對于非公開數據的獲取需求被間接阻礙。

其次是被請求數據是否應該實時更新的問題，因為數據價值通常會隨時間推移而顯著降低。然而考慮到其他經營者數據抓取、數據請求對于經營者的負擔，對指定時間段內第三方應用程序的訪問速率、調用次數進行限制是業內普遍做法。例如許多網站經營者都會禁止除谷歌以外的其他網絡爬蟲程序爬取其網頁信息，因為惡意網絡爬蟲行為會造成服務器運維負擔甚至導致網頁崩潰。44前述理由或許能成為經營者限制數據開放的合理理由，進而使得被請求數據損失原有價值。

最后是數據異質性（Data Heterogeneity）導致數據并非特征明確且應用方式相同的生產要素，實踐中往往難以對數據后續的使用情況、使用范圍進行有效約束。例如數據作為必要設施開放后很可能會促進經營者數據交換，進而成為相關市場競爭者間達成共謀的隱蔽窗口。同時還需要在使用過程中解決潛在的法律沖突，尤其是容易涉及知識產權、個人數據的保護問題。例如數據在不同相關市場中出于不同目的使用，則會與個人數據使用的目的限制原則和最小化原則相悖。45

而前述三類實踐困境也很大程度上增加反壟斷執法和司法的實際負擔，因為反壟斷執法機構和法院無法對數據開放過程進行合理解釋或充分監督。回顧美國及歐盟以往適用必要設施原則的歷史案件，法院和反壟斷執法機構僅僅需要作出開放必要設施的指令，而并不需要具體承擔任何監管實施細節的責任。例如聯邦電力委員會（Federal Power Commission）已經在Otter Tail 案（奧特泰爾公司案）46中承擔價格監管和市場監督的職能，其已經具有足夠的法定權力和專業知識保證交易價格和條款的規范性，法院只是對具有市場支配地位的經營者逃避監管并損害消費者福利的行為予以補充規制。而目前對于數據相關市場而言，可能并不存在類似的監管條件。

如果必要設施原則的適用需要法院或反壟斷執法機構以承擔監管機構職能的方式實現時，其實更應當重新審視反壟斷法對于該問題的補救作用——即是否應當由其他途徑解決該問題。必要設施原則的潛在有效性并不是應該被適用的理由，其作為反壟斷法律框架下的制度仍應當基于反壟斷法的基礎價值目標。所以除構成必要設施原則的基礎條件外，還應當考慮：（1）必要設施原則的適用是否能夠得到監管和控制；（2）必要設施原則的適用是否合理且有效。47

四、我國對于數據作為必要設施的立法選擇及其局限性

（一）《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）明確規定數據必要設施條款

在平臺經濟領域反壟斷指南制動過程中，關于數據是否構成必要設施有著較大的爭議。《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）曾明確規定數據可能構成平臺經濟領域必要設施的規定（指南中的用語是“必需設施”），我國并沒有類似美國、歐盟的必要設施原則理論和實踐基礎，迄今為止尚未有過依據必要設施原則進行裁判的反壟斷案件，不論是法律層面還是反壟斷執法、司法層面都缺乏相應基礎。僅依靠指南對數據是否構成必要設施的因素進行簡單列舉，無法有效適應必要設施原則在反壟斷執法乃至司法實踐中的現實要求，而且還存在一系列問題，當前并不適宜在指南中直接規定數據可能作為反壟斷法中的必要設施。

1.必要設施條款的設計存在缺陷

根據《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）第14 條關于拒絕交易行為的規定，控制平臺經濟領域必要設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易，屬于我國《反壟斷法》第17 條所禁止的濫用市場支配地位行為。而認定相關數據是否構成必要設施，一般需要綜合考慮數據對于參與市場競爭是否不可或缺、數據是否存在其他獲取渠道、數據開放的技術可行性，以及開放數據對占有數據的經營者可能造成的影響等因素。雖然《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）對必要設施的認定因素采取開放式設計，能夠在某些程度上確保實際適用過程中的靈活性，但也同時引致必要設施認定框架模糊的根本性問題。

一是《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）采取“一般需要綜合考慮……等因素”的表述，并沒有對各因素的主次以及關鍵程度予以明確區分。反壟斷執法機構或法院在具體適用中，可能會因為理解不同而產生差異。美國和歐盟業已通過相關立法、判例和指南，構筑起明確的必要設施原則適用框架。即便美國和歐盟的必要設施原則適用框架存在些許差異，但對設施必要性、可開放性及不可復制性的要求是相同的，即構成必要設施的認定要嚴格且需同時滿足前述要求。《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）簡單采取開放式的框架設計顯然是不夠的。

二是《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）所列舉出的必要設施認定因素，對具體適用而言顯得過于簡單和抽象。例如《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）中雖然規定有“數據是否存在其他獲取渠道”的因素，但卻未對“經營者為獲取其他渠道所付出的代價”的限度予以明確。例如將復制數據渠道作為經營者的獲取方式，具有經濟可行性能否成為抗辯的理由？是否具有經濟可行性的標準又是什么？美國和歐盟對復制必要設施的經濟可行性要求雖然有所不同，但也都在反壟斷執法和司法實踐中形成了自洽且穩定的標準，并與各自的實際政策需求和發展目標相吻合、相適應。而我國正缺乏美國和歐盟的必要設施理論和實踐基礎，僅僅是列舉出“不可或缺”“技術可行性”等限定詞，對反壟斷執法和司法實踐缺乏實際指導作用。尤其是考慮到數據非對抗性、多歸屬性等特征，較鐵路、橋梁等物理基礎設施更具認定難度。我們需要對相關內容予以進一步的厘清、釋明。48

三是《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）對經營者拒絕交易行為的豁免規定，在反壟斷執法或司法實踐中容易產生困擾。如《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）規定“與交易相對人交易將使平臺經營者利益發生不當減損”，可以成為平臺經濟領域經營者拒絕交易的正當理由。這讓原本就含糊不清的必要設施條款更加難以被實際適用——因為必要設施原則本就是為公共利益而犧牲合同自由的特殊情況，如何有效且合理地認定“不當減損”在反壟斷實踐中極為復雜。美國和歐盟雖然都沒有具體明確過正當理由的可能情形，但在反壟斷司法或執法實踐中均選擇采取權衡原則（Weighing），即認為行為的正當性取決于對正、反效益的比較、分析。

2.認定數據可能作為必要設施的潛在負面效果

由于我國缺乏必要設施原則的理論和實踐基礎，《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）規定數據作為必要設施的條款可能會引致“濫訴”問題。我國《反壟斷法》第38 條對涉嫌壟斷行為調查的啟動作出規定，任何單位和個人有權對涉嫌壟斷行為向反壟斷執法機構舉報。在大型互聯網平臺企業數據壟斷問題飽受爭議和抨擊的當下，如果《平臺反壟斷指南》（征求意見稿）主動為數據打開必要設施原則的適用窗口，反壟斷執法機構甚至法院都必然會承受極大的受案負擔。雖然德國也在《反限制競爭法》（第十次修訂）中，將“拒絕提供相關數據”明確為拒絕提供必要設施的表現形式，49但同時也應當注意到德國通過《反限制競爭法》（第十次修訂）的修改，使得德國法律在內容上更接近《歐盟運行條約》第102 條及相關判例法。德國聯邦經濟事務和能源部在解釋性備忘錄中指出，德國《反限制競爭法》的轉變是為擴寬以往對必要設施原則的狹義理解，有助于明確拒絕訪問平臺或數據也可能成為濫用行為。50基于歐盟以及德國既有的必要設施原則適用經驗，第十次修訂不太可能導致過量的數據訪問請求。而我國反壟斷立法、司法以及執法實踐都與德國情況不同，僅僅是在指南（或立法）層面上作出規定顯然并不足夠。

即便反壟斷執法機構或法院能夠合理、有效認定數據構成必要設施，又應該如何對數據進行開放以及如何對數據開放情況進行監管？僅僅作出開放必要設施的指令并不能發揮必要設施原則應有的作用，反而會對經營者合法權益、市場正常經營活動造成損害。反壟斷執法機構或法院需要對價格、優先權等開放條件作出約束，并制定相應的監管方案以便有效監督必要設施原則的適用情況。歐盟和美國適用必要設施原則的歷史經驗表明，雖然必要設施原則能為消除壟斷提供解決途徑，但針對特定行業實施的專門監管通常更為有效。例如美國國會在終端鐵路橋案的基礎上，于1887 年制定《州際貿易法》（Interstate Commerce Act），其中就規定禁止使用鐵路進行歧視性待遇。同時設立州際貿易委員會（Interstate Commerce Commission），對《州際貿易法》中的義務性和禁止性規定進行監督。美國聯邦最高法院在多林克案中就曾引用阿里達（Areeda）教授的觀點，認為當法院需要承擔其無法解釋和充分監督的責任時，此時應當視為反壟斷法無法對該問題進行救濟。51美國第六巡回上訴法院在Byars 案（拜亞爾案）52中也表達出相同的觀點，認為如果難以確定經營者開放必要設施所能獲得的對價，法院完全有理由在這種情況下中止反壟斷救濟。53美國和歐盟等已有必要設施原則適用經驗和理論基礎的國家或地區，有相應的制度安排避免因適用必要設施原則而產生的司法和執法負擔。而我國反壟斷執法和司法在必要設施原則適用上的基礎缺失，使得反壟斷執法機構和法院不僅無法有效運用必要設施原則，甚至會為必要設施原則所累并徒增司法和執法負擔。

（二）《平臺反壟斷指南》在平臺必要設施條款中規定了數據考量因素

鑒于數據中必要設施條款存在設計缺陷以及潛在的負面效果，刪除數據可能構成必要設施的條款應該是我國目前最為妥當且保險的做法。國務院反壟斷委員會剛剛印發實施的《平臺反壟斷指南》也及時作出了回應，刪除了原“征求意見稿”關于數據必要設施條款的規定，但同時在第14 條第2 款平臺必要設施條款中增加了數據考量因素，即規定“認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮該平臺占有數據情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響等因素。”

我國選擇不在《平臺反壟斷指南》中明確規定數據可能構成必要設施，并不意味不能夠將必要設施原則適用于數據，《平臺反壟斷指南》的現行規定保留了這種可能性。在具體適用時，我們應當明確適用必要設施原則僅僅是極為例外的特殊情況。經營者在正常情況下不應當被強制要求進行任何數據開放行為，除非能夠極大提升市場競爭并使消費者分享由此產生的利益。美國和歐盟的必要設施原則框架雖然存有些許差異，但其適用的限度仍未超出反壟斷法原有以競爭損害為理論基礎的拒絕交易行為規制框架。如果必要設施原則的適用限度可以表述為“以拒絕交易獲得或鞏固壟斷的情形”，那么美國和歐盟關于必要設施原則的適用框架不過是實踐經驗的總結梳理，我國反壟斷執法機構及法院在對個案進行具體分析的基礎上也能得出相似的結論。54

如果反壟斷執法機構期望《平臺反壟斷指南》達到的效果超出前述適用限度，此時反壟斷法律規制可能就會脫離原有框架而淪為產業政策的調控工具。55十九屆四中全會在系統總結我國制度和治理體系的基礎上，強調要完善公平競爭制度和強化競爭政策基礎地位。56反壟斷法作為我國競爭政策的主要工具，其所固有的分析和適用邏輯也應當被尊重。否則，反壟斷法貿然干預不僅將抑制數字化市場經濟原本的作用機制，更可能引致經濟運行成本增加、經濟結構調整受阻的不良后果。破解數據壟斷問題的潛在有效性，并不是必要設施原則被適用的理由。如果僅僅是為開放數據而選擇適用必要設施原則，又為何不考慮選擇反壟斷法律規制以外的手段？

而且即便能夠通過適用必要設施原則實現數據開放，但仍然無法徹底解決數字化市場競爭失衡的現狀——因為多數情況下“贏者通吃”“一家獨大”的市場狀態是由數字化市場網絡效應、動態競爭等特征所決定的。雖然并不排除數據因社會或公共價值而成為市場競爭和社會治理的基礎設施，但目前仍很難從競爭秩序的角度認定數據構成反壟斷法意義上的必要設施。平臺經濟數據壟斷的現有問題更多體現出我國市場經濟體制不完善而引致的競爭缺位和不足，除需要適用反壟斷法進行規制和調整外，更亟待形成多元且體系化的競爭治理和經濟運行機制。57而必要設施原則在美國和歐盟的提出和適用也正以此為基礎，即對經濟活動的干預必須以保護和促進市場競爭秩序為基礎和前提，并且需要嚴格秉持基礎價值理念、遵循法律適用標準以確保干預審慎、有效且合法。

所以，首先應當明確反壟斷法以自由、公平的競爭秩序作為基礎價值目標，并圍繞基礎價值目標構建和完善反壟斷監管和規制方法。因為反壟斷法立法初衷和歷史經驗都表明，反壟斷法的功能是通過保障競爭機制有效運作，進而推動市場資源有效配置、提高市場經濟效率。其次是要將反壟斷法律規制納入競爭治理體系中進行整體考量，不能陷入以反壟斷法律規制代替競爭治理的理念誤區。避免對產權保護、市場準入、契約自由等制度產生不合理影響，進而干擾市場經營活動的穩定環境、阻礙市場資源配置功能的有效運作。尤其在借鑒和引入域外反壟斷法律規制經驗時，更需要注意我國當前競爭治理體系的情勢和基礎。最后是反壟斷法律規制適用必須遵循反壟斷專業性、程序性和個案性的分析方法，在面對必要設施原則等存在理論爭議的反壟斷規制手段時，更需要回歸以競爭損害分析為基礎的個案處理思路。

五、余論

在應對和處理數據壟斷相關問題時，應當結合數據的內在特性進行規制，而不能僅將其簡單視為物的集合。中共中央、國務院在《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中，明確將數據作為與土地、資本等相并列的新型生產要素。而數據的“新”體現在其作為生產要素時所表現出的獨特性質：例如目標變量的屬性和性質可能隨時間推移而發生變化，數據所具有的預測價值也會相應降低——即概念漂移現象。58概念漂移現象的存在使得增量數據持續具有價值，能夠抵御技術投入回報逐步降低的一般趨勢；又如數據使用、分析過程除受樣本數量而導致的信息瓶頸問題外，還同時存在因樣本多樣性而產生的樣本復雜度問題。59樣本復雜度問題則表明經營者難以憑借同質化數據類型獲得較好的數據分析、預測能力，仍然需要掌握其他數據獲取渠道以保證訓練樣本來源、類型的多樣。所以不應當將目光局限在以原始數據所有權移轉為基礎的數據開放，要進一步結合數據本身特性構建起多樣化的數據要素流通模式，通過市場化機制、現代化技術推動數據資源安全、有序融合。

此外，還應當避免對反壟斷法律規制的過度依賴，在數據問題上需要逐步形成以一般法律規范為基礎，行業法律規范為核心的縱橫規制模式。目前我國《個人信息保護法》（草案）中已有數據遷移制度的基礎設計，規定個人有權向個人信息處理者查閱、復制其個人信息的權利，這是通過數據開放減緩數據壟斷的有效途徑。為切實保障該權利能夠有效行使，應當再在行業法律規范層面進行有針對性的細化。例如歐盟就在《通用數據保護條例》基礎上，于2015 年11 月再次發布《內部市場支付服務指令》（Second Payment Service Directive，PSD2）。《內部市場支付服務指令》不僅通過制定通用安全開放通信標準，迫使銀行確保數據遷移的技術可行性。更通過對時效性、優先性等方面進行強化，保障個人銀行業務數據遷移的實效性和連續性。有效刺激金融服務領域市場競爭和創新活力的同時，也能提供經營者間（Business to Business，B2B）數據遷移模式的實施經驗。目前英國以此為基礎推進開放銀行計劃（Open Banking Program），截至2019 年底已有77%的相關市場經營者使用或計劃使用開放銀行應用程序編程接口（API）。60所以在處理數據壟斷問題時不能僅僅局限于反壟斷法律規制手段，需要結合客觀情況從規劃、政策等多維度進行考量，最終形成包容性、可持續性的競爭治理體系。