《刑法修正案（十一）》若干問題解讀

胡云騰 徐文文

第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）于2021 年3 月1 日起實施。本次修改的內容集中在調整未成年人刑事責任年齡，維護公共安全、食藥安全、金融安全、公共衛生安全和信息安全，保護企業產權、知識產權及未成年人權利等9 個方面，充分反映了國內國際抗擊疫情和懲治新類型犯罪的需要，積極回應了人民群眾對合法權益加強刑事法律保護的期待。本文擬對《刑法修正案（十一）》相關內容的理解與適用問題談談學習體會。

一、《刑法修正案（十一）》的主要內容和特征

《刑法修正案（十一）》共48 條，其中新增條文13 條，修改條文34 條，另加一個生效條文。其中涉及總則的修改只有1 條，涉及分則的條文有46 條，主要涉及8 個方面：一是金融安全，有9 個條文涉及破壞金融秩序犯罪的相關規定；①具體包括：《刑法》第160 條、第161 條、第176 條、第182 條、第191 條、第192 條、第200 條、第229 條、第293 條之一。二是知識產權保護，有8 個條文涉及知識產權犯罪；②具體包括：《刑法》第213 條、第214 條、第215 條、第217 條、第218 條、第219 條、第219 條之一、第220 條。三是公共衛生安全，有5個條文強化了公共衛生刑事法治保障；③具體包括：《刑法》第330 條、第334 條之一、第336 條之一、第341 條、第344 條之一。四是安全生產，有4 個條文體現了對安全生產犯罪的預防懲治；④具體包括：《刑法》第133 條之二、第134 條、第134 條之一、第291 條之二。五是食品藥品安全，有4 個條文加強了對食品藥品犯罪的懲治；⑤具體包括：《刑法》第141 條、第142 條、第142 條之一、第408 條之一。六是企業產權保護，有4 個條文加強了對企業產權的刑法保護；⑥具體包括：《刑法》第163 條、第175 條之一、第271 條、第272 條。七是未成年人保護，有4 個條文涉及對未成年人保護；⑦具體包括：《刑法》第17 條、第236 條、第236 條之一、第237 條。八是其他方面的修改，共有9 個條文分別涉及弘揚社會主義核心價值觀、懲治環境污染、暴力襲警、冒名頂替、跨境賭博、興奮劑違規等違法犯罪問題。

此次刑法修正案的修改方式主要分為兩種：一是修改原條文，或是變更犯罪構成，或是調整刑罰結構及其輕重。二是增設新條文和新罪名。此次修改的46 個條文中，有24 個條文涉及到對犯罪構成進行修改，⑧這24 個條文包括：《刑法》第134 條、第141 條、第142 條、第160 條、第161 條、第175 條之一、第182 條、第191 條、第213 條、第214 條、第217 條、第218 條、第219 條、第229 條、第236 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第330 條、第338 條、第341 條、第408 條之一、第450 條。有23 個條文涉及到對刑罰輕重的調整，⑨這23 個條文包括：《刑法》第142 條、第160 條、第161 條、第163 條、第176 條、第191 條、第192 條、第200 條、第213 條、第214 條、第215 條、第217 條、第218 條、第219 條、第220 條、第229 條、第237 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第338 條、第431 條。還有15 個條文既修改了犯罪構成，又調整了刑罰輕重。⑩這15 個條文包括：《刑法》第142 條、第160 條、第161 條、第191 條、第213 條、第214 條、第217 條、第218 條、第219 條、第229 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第338 條。另外，一些條文還增加了量刑情節或罪名選擇適用等規定，前者如《刑法》第176 條、第272 條基于刑事政策考慮，分別對非法吸收公眾存款罪和挪用資金罪規定了從輕量刑情節；后者如對第229 條提供虛假證明文件罪、第338 條污染環境罪規定了行為構成數罪的處罰原則。

（一）關于對現有犯罪構成要件的修改

《刑法修正案（十一）》在有關犯罪構成要件的修改中，絕大多數條文都加重了犯罪構成，突出表現為增加新的行為方式。在本次修改犯罪構成的24 個條文中，有23 個條文加重了犯罪構成，只有1 個條文減輕了犯罪構成。根據修改內容是否有實質變化，對犯罪構成的修改又可以分為形式的修改和實質的修改。前者表現為刑法條文、用語發生變化，但規范內容沒有實質變化，如《刑法》第408 條之一第1 款通過具體列舉犯罪行為方式，進一步明確了食品監管瀆職罪的犯罪構成，將實踐中常見的各種食品衛生管理瀆職行為納入其中。后者則表現為刑法條文和規范的意義均發生實質變化，此次修改的大多數條文都是具有實質變化的修改。

根據增設選擇性構成要件要素的不同，加重犯罪構成的條文具體有以下三種表現形式。

一是增加現有犯罪的行為對象。如2021 年3 月1 日起實施的新《證券法》將存托憑證、國務院依法認定的其他證券也納入法律調整的對象。為了與新修訂的證券法保持一致，《刑法》第160 條擴充了欺詐發行股票、債券罪的行為對象。又如，根據國務院辦公廳2017 年發布的《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監管體制機制的意見》，《刑法》第191 條擴大了洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍，突破了傳統贓物犯罪的理論認知。《刑法》第213 條將“服務”類的商標納入假冒注冊商標罪的規制范圍，擴大了假冒注冊商標罪的行為對象。

二是增加現有犯罪的行為方式。這是此次修法最突出的表現形式。如對《刑法》第134 條重大責任事故罪增加了“明知存在重大事故隱患而拒不排除仍冒險組織作業”這種新的行為方式；對第160 條欺詐發行股票、債券罪新增第2 款，將控股股東、實際控制人組織、指使他人隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容而發行股票或者公司、企業債券的情形規定為犯罪，加強了對虛假發行股票、證券等危害行為的刑事懲處力度。

三是擴大現有犯罪的主體范圍。一種情況是擴大特殊主體的范圍。如第229 條提供虛假證明文件罪將承擔“保薦、安全評價、環境影響評價、環境監測”等職責的中介組織的人員納入本罪規制的主體范圍，密實了打擊提供虛假證明文件罪的法網。第二種情況是，在自然人犯罪主體的基礎上，增設了單位犯罪的主體。如第161 條違規披露、不披露重要信息罪將公司、企業的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施相關行為的主體由自然人擴展至包括自然人和單位，強化了對信息披露制度的刑法保護。

《刑法修正案（十一）》只有1 個條文減輕了犯罪構成，即《刑法》第175 條之一規定的騙取貸款、票據承兌、金融票證罪。為了保護企業正常的融資經營活動，依法慎重處理騙借貸款類犯罪，此次修改取消了騙取貸款罪中“有其他嚴重情節”的入罪標準，對其犯罪圈進行限縮性修正，有助于解決騙取貸款罪的犯罪圈過大，實踐中對沒有給銀行等金融機構造成損失的騙取貸款行為的處罰范圍過寬等問題，體現了刑法的謙抑性，有利于正確劃分刑事犯罪與民事違法的邊界。

（二）關于對現有犯罪法定刑的修改

《刑法修正案（十一）》對現有犯罪法定刑的修改，絕大多數表現為提升現有犯罪的法定刑幅度。在對刑罰結構的輕重進行調整的23 個條文中，有22 個條文加重了原罪的法定刑，只有1 個條文減輕了原罪的法定刑；有12 個條文對原罪的財產刑進行了修改，?這12個條文分別是：《刑法》第142條、第160條、第161條、第163條、第176條、第191條、第192條、第200條、第220條、第229條、第271 條、第338 條。有21 個條文對自由刑進行了修改?這21個條文分別是：《刑法》第160條、第161條、第163條、第176條、第192條、第200條、第213條、第214條、第215條、第217條、第218 條、第219 條、第220 條、第229 條、第237 條、第271 條、第272 條、第277 條、第303 條、第338 條、第431 條。；有10 個條文既對財產刑，又對自由刑進行了修改。?這10個條文分別是：《刑法》第160條、第161條、第163條、第176條、第192條、第200條、第220條、第229條、第271條、第338條。

一是關于財產刑的修改。對財產刑的修改包括三種情況。第一種是取消罰金刑的比例或數額限制，這也是財產刑修改的主要方式。如《刑法》第160 條第1 款將“并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金”改為“并處或者單處罰金”。罰金刑由限額罰金制改為無限額罰金制，意味著法院可根據犯罪情節，自由裁量罰金的具體數額，有利于加大對非法吸收公眾存款犯罪的經濟處罰力度。第二種是增加“并處罰金”規定的同時，刪除“沒收財產”的規定。如《刑法》第163 條非國家工作人員受賄罪和第271 條職務侵占罪都增加了“并處罰金”的規定，同時，刪除了“數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”的規定。對此修改，有人認為是加大對民營企業內部發生的侵害企業財產犯罪的懲治力度。因為從財產刑實際執行情況看，罰金刑的嚴厲性已經超過沒收財產刑。?參見張兆松：《職務犯罪立法的再檢討與完善——〈刑法修正案（十一）（草案）〉對職務犯罪的修改評析》，載《法治研究》2020 年第5 期。但在筆者來看，刑法原來對這兩種犯罪只規定沒收財產卻沒有規定罰金，或許是出于特殊情況考慮，現在特殊情況不存在了，故增加規定罰金，至于說罰金重于沒收財產，這是筆者不敢贊同的。在我國刑法中，除了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會組織性質犯罪等少數性質特殊或者極為嚴重的犯罪只規定沒收財產而未規定罰金以外，絕大多數規定沒收財產的犯罪都規定了罰金，且罰金針對的是較輕的罪行，而沒收財產對應的是較重或者更重的罪行，由此也可看出沒收財產重于罰金。從性質上講，非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪都是普通罪行，應當同貪污罪、受賄罪一樣，刑法既規定罰金又規定沒收財產。至于修改后增加罰金為何去掉了沒收財產，出于何種考慮還值得研究。從刑法對相關犯罪的財產刑規定看，凡是最高刑是無期徒刑的經濟、貪利類犯罪，都同時規定了罰金和沒收財產，幾乎沒有只規定罰金而不規定無期徒刑的情形。故《刑法修正案（十一）》將這兩種犯罪的法定最高刑從15 年有期徒刑提高到無期徒刑，同時去掉沒收財產，解釋為立法機關因加重了主刑而減輕了附加刑才比較合適。第三種是提高罰金刑的比例限制。如第160 條第2 款規定對控股股東、實際控制人的罰金為非法募集資金金額的20%至100%，比之前的1%至5%標準高出20 倍，大幅提高了欺詐發行股票、信息披露造假等犯罪行為的懲罰力度。

二是關于自由刑的修改。自由刑的修改主要包括兩種方式：加重法定刑和減輕法定刑。就加重法定刑的條文來說，根據對法定刑上限及下限的修改，又可分為四種情況。第一種是僅提法定刑上限，主要表現為提升加重犯的法定刑。如《刑法》第163 條將非國家工作人員受賄罪加重犯的法定刑提升到與受賄罪基本相同的嚴厲程度。第176 條增加了“處十年以上有期徒刑，并處罰金”作為“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”加重犯的法定刑。在提高法定刑上限的情況下，多數條文都增加了一檔量刑區間，防止量刑幅度過大，以更好地實現罪責刑相適應原則的要求。第二種是僅提高法定刑的下限，主要表現為提升基本犯的法定刑。如《刑法》第192 條將集資詐騙罪的法定刑由三檔調整為兩檔，且基本犯的刑罰從之前的“五年以下有期徒刑或者拘役”改為“三年以上七年以下有期徒刑”，直接提升了該罪的量刑起點。第三種是同時提高法定刑的上限和下限，主要表現為既提升基本犯的法定刑，又提升加重犯的法定刑。如《刑法》第213 條將假冒注冊商標罪“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役”修改為“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑”，提升了基本犯的法定刑起點；將“情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”修改為“情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”，提升了加重犯的法定最高刑。第四種是雖然沒有改變法定刑幅度，但對基本犯和加重犯的法定刑進行了調整。如《刑法》第303 條開設賭場罪的法定刑整體幅度沒有變化，但基本犯的法定刑由“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”改為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，加重犯的法定刑由“三年以上十年以下有期徒刑”改為“五年以上十年以下有期徒刑”，提升了基本犯的法定刑上限。

減輕法定刑的條文只有一個，即第431 條規定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，本次修改增加了一檔較輕的法定刑幅度，整體上降低了該罪的刑罰嚴厲程度。

（三）關于增設新條文

《刑法修正案（十一）》新增了13 個條文，這些條文規定的犯罪都屬于行政犯或法定犯，沒有自然犯。隨著風險社會的到來，預防刑法觀的勃興，權益法律保護的多元化需求呼聲高漲，刑法中的行政犯或稱法定犯越來越多。法定犯不斷增加有其必然性，因為公民的法定權利不斷增多，需要刑法不斷跟進保護。所以，對于修正案增加的都是法定犯而沒有自然犯，不足以為怪。只要司法適用中堅守刑法的謙抑原則，把握好刑法與行政法的界限，對于行政法可以自行規制的，刑法不應干預。同時，司法機關應當做好前瞻應對，適時出臺司法解釋明確新型法定犯的社會危害性、刑事違法性等認定問題。

從刑罰配置看，新增犯罪的法定最高刑一般都低于7 年有期徒刑。由于我國刑法中并沒有犯罪分層的制度設計，對于犯罪的輕重劃分只是學理上的稱呼。學界通說認為，以法定最高刑3 年有期徒刑為界，其上的稱重罪，其下的稱輕罪。?參見姜瀛：《勞教廢止后“微罪”刑事政策前瞻》，載《學術交流》2015 年第11 期。若以此作為輕罪和重罪的區分標準，有8 個條文所涉犯罪屬于輕罪，法定刑均低于3 年有期徒刑，如第133 條之二、第134 條之一、第291 條之二的法定刑，均為1 年以下有期徒刑、拘役、管制。有5 個條文所涉犯罪屬于重罪，其加重犯的刑罰高于3 年有期徒刑，但也一般不超過7 年有期徒刑。只有第219 條之一規定為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密犯罪行為，“情節嚴重的，處五年以上有期徒刑”。

從新條文規定的內容是否可以用原刑法予以規制看，很多新增的犯罪，是先由司法解釋擴大解釋為犯罪，然后在此次修法中增設為新罪的。如高空拋物行為，2019 年10 月21 日《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》中已有相關規定，?《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》規定，故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114 條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，依照《刑法》第115 條第1 款的規定處罰。而此次修正案新增第291 條之二專門規制此類行為。對此類新罪，司法適用要特別注意其時間效力問題。應當對《刑法修正案（十一）》與相關司法解釋規定的處罰之輕重進行比較，而不能僅因形式上屬于新增罪名，就認為對應的行為在刑法修訂前法無明文規定，從而對《刑法修正案（十一）》施行前實施的相應行為以所謂“從舊”評價為無罪。?參見肖中華：《刑法修正常態下從舊兼從輕原則的具體運用》，載《法治研究》2017 年第2 期。

二、《刑法修正案（十一）》的價值導向

法者，天下之程式也，萬事之儀表也。理念決定導向，價值引領立法。明確《刑法修正案（十一）》背后的理念和價值導向，對于準確把握《刑法修正案（十一）》的重點和難點，正確理解與適用《刑法修正案（十一）》的相關內容具有重要意義。

（一）堅持以人民為中心

堅持以人民為中心，是習近平法治思想“十一個堅持”的重要內容，也是《刑法修正案（十一）》的核心導向。2020 年11 月16 日至17 日，習近平在中央全面依法治國工作會議上指出：“社會主義法治建設必須為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民。全面依法治國最廣泛、最深厚的基礎是人民，必須堅持為了人民、依靠人民。要把體現人民利益、反映人民愿望、維護人民權益、增進人民福祉落實到全面依法治國各領域全過程。要積極回應人民群眾新要求新期待，系統研究謀劃和解決法治領域人民群眾反映強烈的突出問題，不斷增強人民群眾獲得感、幸福感、安全感，用法治保障人民安居樂業。”具體到立法上，就是要恪守立法為民理念，把維護人民的根本利益作為立法的出發點和歸宿，把以人民為中心的發展理念貫徹落實到立法工作的全過程。

對“以人民為中心”的解讀可以從多個方面展開，例如，以新時代人民群眾日益增長的美好生活需要為視角，或圍繞服務“三大攻堅戰”，或針對加強保護人民群眾生命財產安全，特別是有關安全生產、食品藥品、環境、公共衛生等涉及公共、民生領域的基本安全、重大安全等進行解讀。本文擬以立法回應備受公眾關注的熱點案件為視角，探析《刑法修正案（十一）》堅持和體現以人民為中心的價值導向。

此次修改的不少條文對近年來社會上一些熱點案件引發的爭議問題進行了回應。例如，加強未成年人保護的相關條文與近幾年發生的多起惡性未成年暴力殺人事件、性侵害未成年人案件有密切聯系。前者如大連10 歲女孩遇害事件?2019 年10 月20 日，大連13 歲男孩蔡某某在家中將10 歲女孩王某殺害，并拋尸灌木叢。因犯罪嫌疑人蔡某某未到法定刑事責任年齡，警方對蔡某某實施收容教養，期限為3 年。遇害女孩家屬對蔡某某及其父母提起民事訴訟。，不斷激化公眾情緒，推動了《刑法》第17 條未成年人刑事責任年齡的下調。后者如鮑毓明案?2020 年4 月，“上市公司高管被指性侵養女四年”的相關消息引發輿論高度關注。9 月17 日，最高人民檢察院、公安部聯合督導組通報鮑毓明涉嫌性侵韓某某案調查情況。經全面深入調查，現有證據不能證實鮑某某的行為構成性侵犯罪。根據《出境入境管理法》相關規定，公安部決定對鮑毓明驅逐出境。，公眾對于刑法嚴懲特殊職責人員性侵未成年人的呼聲與日俱增。《刑法修正案（十一）》通過第236 條、第236 條之一、第237 條對奸淫幼女、猥褻兒童，以及特殊職責人員性侵害未成年人犯罪規定作出修改完善，進一步加大對性侵害未成年人犯罪的懲治，更好保護未成年人。

又如，《刑法修正案（十一）》修改了涉藥品安全的相關條文，也與近年來社會上一些熱點案件有關。在藥品安全方面，吉林長春長生公司問題疫苗事件?吉林長春長生公司自2014 年4 月起，在生產狂犬病疫苗過程中嚴重違反藥品生產質量管理規范和國家藥品標準的有關規定，如在有的批次混入過期原液、不如實填寫日期和批號、部分批次向后標示生產日期。長春長生公司問題疫苗事件自2018 年7 月中旬曝光以來，引發了全社會以及國家最高層面的關注。發生后，黨中央推進了藥品監督管理法規的完善。第142 條新增四種行為入刑，加大對違法行為的處罰力度，解決違法成本低、處罰力度弱的問題。特別是電影《我不是藥神》上映引發社會關注后，現實版“藥神案”紛紛浮出水面，如上海“藥神案”、廣州“藥神案”、連云港“藥神案”等。第142 條將未取得藥品批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的行為加以刑法規制的同時，也限定了刑法的打擊力度，在犯罪構成上，以“足以嚴重危害人體健康”為要件，避免了單純的行為犯；而在法定刑幅度上，以3 年以下、3 年以上7 年以下兩個法定刑幅度為限，一定程度上也回應了近些年公眾對各類“藥神案”從輕處理的呼聲。

還有很多條文的修改是對熱點案件的關注和回應。增設《刑法》第366 條之一與“基因編輯嬰兒”案21有緊密聯系，目的在于填補利用基因編輯嬰兒的法律空白，打擊、遏制編輯轉基因嬰兒行為。“狼牙山五壯士”名譽糾紛案22暴露出了對于侮辱、誹謗英雄烈士行為，英雄烈士的后人只能通過民事訴訟等方式維權，刑事手段無從介入的漏洞。增設《刑法》第299 條之一將侮辱、誹謗英雄烈士行為入刑，進一步完善了對英雄烈士保護的法律體系。秦嶺北麓西安境內違建別墅事件，造成極其惡劣的社會影響，中央高度關注，并公開查處通報。針對相關典型案件暴露出來的突出問題，《刑法修正案（十一）》新增第342 條之一，加強對此類破壞生態環境行為的刑事處罰。近年來，全國多地爆出冒名頂替上大學事件，引發輿論廣泛關注。此次修法通過第280 條之二將冒名頂替他人上學行為入刑，充分體現了對此類違法犯罪行為的“零容忍”，有利于從根本上斬斷相關利益鏈條，保護人民群眾合法權益，促進教育公平。

這些熱點典型個案背后往往能反映出公眾對就學、就業、食品藥品安全、醫療、公共安全等民生保障問題以及懲治腐敗、加強未成年人保護、改善環境污染等重大問題的關注和訴求。刑法立法只有做到了及時回應社會重大關切，才能真正落實好“以人民為中心”。

（二）落實總體國家安全觀

堅持總體國家安全觀，是習近平新時代中國特色社會主義思想的重要內容。2014 年4 月15 日，習近平總書記在中央國家安全委員會第一次全體會議上首次提出總體國家安全觀重大戰略思想，強調“既重視傳統安全，又重視非傳統安全，構建集政治安全、國土安全、軍事安全、經濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系”。隨著時代發展，總體國家安全觀外延還在不斷拓展，比如，網絡安全、生物安全等被納入國家安全體系，23就是新形勢下維護中國特色國家安全的新發展新要求。從《刑法修正案（十一）》條文內容看，無疑體現了對總體國家安全觀的全面貫徹和落實。

一是維護生產生活安全。人民群眾的生產生活安全是國家安全的宗旨，國家安全歸根到底就是要為群眾安居樂業提供堅強保障。習近平總書記強調：人心安定，社會才能穩定。從《刑法修正案（十一）》看，有關懲治安全生產和食品藥品犯罪的相關條文以及加強對未成年人保護的相關條文，都體現了對人民群眾生產生活安全提供堅強的刑法保障。

二是維護金融、經濟安全。金融、經濟安全是國家安全的基礎。習近平總書記高度重視維護以金融安全為核心的國家經濟安全，指出這是關系中國經濟社會發展全局的帶有戰略性、根本性的大事，必須把主動防范化解系統性金融風險放在更加重要的位置。從《刑法修正案（十一）》看，嚴懲破壞金融秩序犯罪的相關條文和加強企業產權保護的相關條文，都體現了對經濟安全特別是金融安全的重視和保障。

三是維護科技創新成果安全。現代科技是現代化強國的利器。在國際關系中，沒有核心科技就沒有國家地位和話語權。習近平總書記指出：科技創新作為保障國家安全的戰略支撐，必須擺在國家安全發展的核心位置。科技創新的核心在于尊重和保護知識產權,加強對知識產權的刑法保護，對于調動科技工作者的創新積極性、鼓勵企事業單位加大創新投入，釋放全社會強大的創新動能，意義十分重大。《刑法修正案（十一）》的一大亮點就是，通過8 個條文加強了對知識產權犯罪的懲治，體現了對科技創新主體合法權益的刑法保護。

四是維護生態安全。良好的生態環境是人和社會持續發展的根本基礎。習近平總書記強調：堅持人與自然和諧共生，必須樹立和踐行綠水青山就是金山銀山的理念。《刑法修正案（十一）》將環境影響評價、環境監測機構“弄虛作假”等行為入刑，并通過修改污染環境罪，增設在國家級自然保護區非法開墾、開發或者修建建筑物等嚴重破壞自然保護區生態環境資源的犯罪，健全了生態環境保護行政執法和刑事司法銜接機制，對依法懲治生態環境違法犯罪行為意義重大。

五是維護生物安全。習近平總書記在北京考察新冠肺炎防控科研攻關工作時曾強調：要把生物安全作為國家總體安全的重要組成部分。突如其來的新冠肺炎疫情再次表明，重大傳染性疾病和生物安全風險是事關國家安全和發展、事關社會大局穩定的重大風險挑戰。《刑法修正案（十一）》及時總結了新冠肺炎疫情防控經驗和需要，與《野生動物保護法》《生物安全法》《傳染病防治法》等法律的修改制定相銜接，通過5 個條文強化了公共衛生刑事法治保障。

六是維護軍事安全。國防和軍隊建設是國家安全的堅強后盾。習近平總書記強調：中國捍衛和平、維護安全、威懾和防止戰爭的手段和選擇有多種多樣，但軍事手段始終是保底手段，打贏能力是維護國家安全的戰略能力。《刑法修正案（十一）》對軍人違反職責罪的主體范圍作出完善，并進一步調整為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的刑罰結構，加強了對危害國防安全、軍隊利益等犯罪行為的懲罰力度，為國防和軍隊建設提供有力刑法保障。

七是維護網絡安全。網絡安全是我國面臨的新的綜合性挑戰。“沒有網絡安全就沒有國家安全，就沒有經濟社會穩定運行，廣大人民群眾利益也難以得到保障。”習近平總書記高度重視網絡安全工作，多次強調要建設風清氣正的網絡空間、共筑網絡安全防線，“讓互聯網更好造福人民”。《刑法修正案（十一）》將一些借助網絡實施的違法行為劃入犯罪圈，體現了對網絡安全的重視和維護。如《刑法》第219 條對侵犯商業秘密罪的三種行為模式進行了調整，在第1 項中增加“電子侵入”，就是考慮到隨著網絡的普遍應用，“電子侵入”已經成為侵犯商業秘密的新型手段和各國所重點關注的問題。

（三）貫徹寬嚴相濟刑事政策

貫徹寬嚴相濟刑事政策是《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》中明確提到的總體修改思路之一。24整體來看，《刑修十一草案》主要體現了“以嚴為主、以寬為輔、嚴中有寬、寬以濟嚴”的刑事政策。雖然多數條文體現了從嚴刑事政策，仍有一些條文體現了從寬刑事政策，呈現出嚴中有寬、寬以濟嚴的特點。

一是體現了從嚴主調。《刑法修正案（十一）》大多數條文體現了從嚴的刑事政策。表現為犯罪圈的擴大或者更多違法行為犯罪化，意味著國家在社會治理方面更加重視刑法的作用，加重犯罪構成的條文、加重法定刑的條文和新增的十多個條文都明顯體現了從嚴打擊的刑事政策。

二是以寬為輔。雖然多數條文體現了從嚴刑事政策，仍有一些條文體現了從寬刑事政策。如第175 條之一取消了“有其他嚴重情節”的入罪標準，一定程度上限縮了其犯罪圈。又如，第431 條第2 款增加了一檔較輕的法定刑幅度，使得刑罰幅度的銜接和搭配更為合理。

三是嚴中有寬、寬以濟嚴。還有一些條文同時體現了從寬和從嚴兩個方面，表現為二者的協調相濟。如第176 條和第272 條既提高了相關犯罪行為的法定刑，體現了從嚴打擊的刑事政策；又通過將積極退贓退賠規定為法定從輕量刑情節給犯罪分子悔改的機會，體現了從寬刑事政策。又如《刑法》第17 條第3 款雖然將最低刑事責任年齡下調為12 周歲，但同時設置了嚴格的條件和程序，只對特別嚴重的犯罪進行刑法制裁，仍然體現了對未成年人特殊保護、優先保護的刑事政策。再如《刑法》第133 條之二、第291 條之二將妨害公共交通工具安全駕駛、高空拋物行為入刑，但同時對這些社會危害性較小的犯罪設置了較輕的法定刑，也體現了寬嚴相濟的刑事政策。

三、《刑法修正案（十一）》重點條文解讀

（一）關于第17 條第3 款的理解

《刑法修正案（十一）》關于《刑法》第17 條的修改，系唯一一處對刑法總則內容的修改，體現了刑法支持和保障《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》貫徹、實施的精神，彰顯了對未成年人優先保護、特殊保護的價值取向，體現了預防低齡未成年人犯罪及對之嚴管厚愛的立法本意。

第17 條第3 款規定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。”之所以增加這一款，筆者的理解是：低齡未成年人犯罪的被害人絕大多數是他們的同齡人甚至年齡更小的未成年人，要用這一規定來保護廣大未成年人或其他容易受到其侵害的人，同時預防極少數頑劣的低齡未成年人實施極其嚴重的罪行，以體現對他們的嚴管厚愛。關于這款規定的理解與適用，有以下幾個問題值得討論：

一是這里的“犯故意殺人、故意傷害罪”，是指罪名還是行為。從法條文字看，似乎僅指低齡未成年人犯故意殺人罪或者故意傷害罪（重傷）這兩種犯罪。但深究立法本意，應當是指實施故意殺人或者重傷行為，這兩種行為不一定非定該兩種罪不可。比如，幾個低齡未成年人看到一個老太太手持漂亮手機，就合謀打劫，老太太反抗，結果被這幾個低齡未成年人毆打致死。按照刑法規定，本案只能定搶劫罪，不能定故意殺人罪。如果認為低齡未成年人只有實施故意殺人罪或者故意傷害罪才能追究刑事責任，實施其他犯罪就不能追究刑事責任，那就不能對本案這幾名低齡未成年人定罪處罰，而這樣解釋顯然不合立法本意。進一步說，如果低齡未成年人為勒索錢財綁架年齡更小的未成年人并致其死亡的，或者強奸未成年人并致其殘疾的，依法都只能定綁架罪、強奸罪而不能定故意殺人罪。不能因此而認為低齡未成年人實施此類行為不受處罰。所以，該款的“犯故意殺人、故意傷害罪”應為“實施故意殺人、故意傷害行為”。

二是體現了嚴格限制追究低齡未成年人刑事責任的精神。從本款“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的規定看，立法機關對追究這種行為作了嚴格限制。如果低齡未成年人故意實施殺人行為，必須是殺人既遂即致人死亡才能追究刑事責任，殺人未遂即使造成被害人重傷的，依法也不應當追究。如果低齡未成年人實施的是故意傷害行為，那么，追究其刑事責任要同時滿足兩個條件，第一個條件就是要有“特別殘忍手段”，所謂“特別殘忍手段”，就被害人而言是極其痛苦的手段，從旁觀者看是令人發指的手段，從行為人看是故意折磨被害人的身體以滿足其取樂乃至畸形變態心理的手段。第二個條件是必須造成被害人嚴重殘疾，這里的嚴重殘疾是指構成重傷以上的身體終身殘疾，也可以說是難以治愈的殘疾，如果是較輕的殘疾或者能夠治愈的殘疾，則可以不予追究，以體現寬嚴相濟的刑事政策。

三是“情節惡劣”的規定體現了刑法重視評價低齡未成年人主觀惡性的精神。《刑法修正案（十一）》在前述嚴格限制追究低齡未成年人刑事責任的基礎上，還規定了一個限制詞即“情節惡劣”，筆者認為這是進一步限制追究低齡未成年人刑事責任的規定。何謂情節惡劣？參酌理論與實務界對刑法其他條文中規定的“情節惡劣”的理解和本條的特定含義，筆者認為可以從三個方面去把握，第一是從低齡未成年人的主觀惡性上去把握。如果低齡未成年人頑劣霸凌、多次欺凌他人甚至屢教不改的，一旦有上述兩種行為，就可以追訴；如果是被人欺凌后忍無可忍而實施殺人或者傷害行為的，一般就不屬于情節惡劣。第二是從社會影響的角度去把握。如果一個低齡未成年人的殺人行為或者傷害行為造成極為廣泛的社會影響的，就可以視為情節惡劣。第三是從后果上去把握。如果造成多人死傷的，或者以極其殘忍的手段殺害父母等尊親屬的或者殘害嬰幼兒的，則都可以視為情節惡劣。

四是體現了統一追訴標準、確保法律正確適用的精神。本款規定追訴低齡未成年人的刑事責任，要“經最高人民檢察院核準”，這一程序設計既有嚴格限制檢察機關追訴低齡未成年人刑事責任的考慮，也有立法機關賦予最高檢察機關統一此類案件追訴標準的意思。筆者認為，這一規定對于保證公正司法，防止錯訴，確有必要。有幾個問題順便討論一下，供兩高起草有關解釋時參考。

第一是追訴此類案件的第一審檢察院是基層檢察院還是市級檢察院的問題。考慮到此類案件實際上不會發生很多，而一旦發生，社會關注度往往很高，同時考慮到保護低齡未成年人的合法權益事關重大等因素，為更好地統一追訴的尺度，體現對這項追訴工作的高度重視，筆者以為此類案件統一由市一級的人民檢察院追訴為宜。

第二是下級檢察院是向最高人民檢察院直報還是層報的問題。從刑法用的是“核準”而不是“批準”的字樣看，說明這個程序是核準程序而不是批準程序。一般講，核準程序是司法程序，批準程序是行政程序。人民檢察院是司法機關，上一級檢察院即省一級檢察院有責任為最高人民檢察院把一道關，構造一個層層把關、逐級核準的司法程序。如果省級檢察院認為不應當追訴的，可以直接否決下級檢察院的意見，把案件發回撤銷，沒有必要再報最高人民檢察院核準。

第三是關于低齡未成年人的量刑建議要不要同時報請核準的問題。對于這個問題，僅從本款的條文中看不出來，似乎不同時報送量刑建議亦可。但是，考慮到追訴標準的統一也包括量刑建議的統一，而不滿18 周歲的未成年人刑罰裁量又有從輕處罰和減輕處罰之分，故如果下級檢察院在報請最高檢核準時能夠同時報送一個有幅度的量刑建議，應當是更有利于追訴標準統一的要求。

第四是關于低齡未成年人犯罪的刑事責任要不要與其他未成年人犯罪的刑事責任區別對待的問題。根據刑法規定，對于不滿18 周歲的人即未成年人犯罪，不得適用死刑，包括不得適用死刑緩期兩年執行。刑法同時還規定，對于未成年人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。此前，理論界就有人認為，對未成年人既不能判處死刑，也不能判處無期徒刑，理由是，既然刑法規定對于未成年人犯罪不得適用死刑，那么，其最高刑只能是無期徒刑，加上應當從輕或者減輕處罰，所以最高只能頂格判處有期徒刑。這個觀點雖然沒有被立法機關和司法機關認同，但是，我們認為對于追究低齡未成年人的刑事責任或有啟發：即司法機關在追究低齡未成年人刑事責任的時候，可以考慮規定：“對已滿十二周歲不滿十四周歲的未成年人追究刑事責任的，人民檢察院一般不得提出適用無期徒刑的量刑建議；人民法院一般也不得判處無期徒刑。”從而體現對不同年齡段的未成年人的刑事責任實行區別對待的政策，彰顯刑法對低齡未成年人犯罪的寬容精神和謙抑理念。

（二）關于第236 條之一的理解

近年來，性侵未成年人犯罪受到社會廣泛關注，尤其是一些特殊職責人員實施的性侵惡性案件，引起社會極大憤慨。《刑法修正案（十一）》對此作出回應，新增第236 條之一。25關于此罪的罪名，我們認為定為“奸淫少女罪”比較妥當。關于該條文規定的理解與適用，有以下幾個問題值得注意：

一是本罪的主體為特殊主體，是對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員。本條明確列舉了五類負有特殊職責的主體，并使用“等”字兜底，說明本罪的主體并不限于法條所列舉的幾類常見的特殊職責人員，其他與法條所列舉的人員性質相同、等同的主體也可以納入本條文的適用范圍，以適應社會生活的實際需要。一般來說，“負有特殊職責的人員”必須是基于法律規定或者民事法律行為的約定等而與特定的未成年人形成某種關系，如監護職責源于法律的規定，而醫療職責源于民事法律行為的約定。26雖然有觀點建議，應擴大特殊人員的范圍，將那些不屬于“特殊職責的人員”的熟人也納入本罪打擊范圍。27但筆者認為，認定本罪也還應當遵循刑法謙抑原則，要具備“負有特殊職責”這個要求，而特殊職責應當是具體的而不是抽象的，如不能因為學校負有對未成年人的教育職責就將學校內的所有員工乃至臨時工都認定為“負有特殊職責的人員”，應當將主體范圍限定在負有教育、管理職責的員工群體之內。

二是本罪的客觀方面是與未成年女性發生性關系，且沒有違背未成年女性的意志，即須以未成年女性同意為前提。這里的“同意”可以表現為默許，也可以表現為明確表示，甚至可以表現為主動為之。根據本條第2 款規定，如果負有特殊職責的人員以暴力、脅迫或者其他手段強奸未成年女性的，應當按照強奸罪定罪，即擇一重罪處斷。對于負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發生性關系的行為，根據相關司法解釋的規定，也應以強奸罪定。28

三是主觀方面表現為故意，包括希望和放任兩種意志因素。如果是未成年少女主動為之，負有特殊職責的人員持放任心理而與其發生性行為的，也構成此罪。此罪須以發生性關系為目的，即行為人追求的是與被害人發生性行為。若不以發生性關系為目的，意在通過性交以外的行為滿足性欲，則不構成此罪，情節嚴重的，可以構成強制猥褻。

四是正確理解“情節惡劣”。情節惡劣是本罪的加重情節，如何理解，應當根據相關司法解釋對性侵未成年人犯罪的規定和本條的特定含義，從行為性質、犯罪對象、危害后果、人身危險性等方面進行把握。其一，從時間、次數看，與未成年女性長期或者多次發生性關系，或與多名未成年女性發生性關系的，可以視為情節惡劣；其二，從犯罪對象看，與嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年女性發生性關系的，可以視為情節惡劣；其三，從犯罪結果看，造成未成年女性輕傷、懷孕、感染性病等后果的，都可以視為情節惡劣；其四，從人身危險性看，如果行為人有強奸、猥褻等性侵犯罪前科劣跡的，也可以認定為情節惡劣。

另外，有特殊職責的人實施性侵害未成年人的行為，可以依照刑法、行政法規的規定予以從業禁止，如“禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年”“不能取得教師資格，已經取得教師資格的，喪失教師資格”等，切實防止犯罪分子再次從事與未成年人有關的工作、活動。

（三）關于第133 條之二的理解

為維護人民群眾“出行安全”，《刑法修正案（十一）》對社會反映突出的妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪進行明確規定，新增第133 條之二29。關于此罪的罪名，筆者認為應當定為“妨害安全駕駛罪”。在該罪的司法認定中，主要應當注意以下幾個問題：

一是構成要件的準確理解。本條規定的“行駛中”，特指正在行駛中的公共交通工具。如果行為發生之時公共交通工具處于非行駛狀態，則不能構成本罪。這里的“行駛中”并不嚴格要求公共交通工具一直處于行駛狀態，即使公共交通工具在行駛過程中曾有過短暫地停留，也可以解釋為“行駛中”。關于“公共交通工具”的理解，可以參考最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2019 年1 月8 日聯合發布的《關于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》的相關規定。上述司法解釋第7 條規定，“公共交通工具是指公共汽車、公路客運車，大、中型出租車等車輛”。這一解釋是合理的，應基于刑法謙抑原則進行限制性解釋，將小型出租車排除在公共交通工具范圍之外。因為小型出租車一般是核定載客數為四人或以下的汽車，乘坐人人數有限，一般不會危及公共安全。另外，本罪的犯罪主體并不限于乘客，還包括“擅離職守”的駕駛人員。而本罪“使用暴力”的行為對象是特殊主體，即公共交通工具的駕駛人員，不包括公共交通工具上的其他工作人員，如售票員、秩序管理人員等。

二是與一般違法行為的界限區分。本罪是具體危險犯，須達到“危及公共安全”的程度才能構成犯罪。這里的“危險”必須是可能發生傷亡后果的現實危險，不能是理論意義上的抽象危險，否則可不追究刑事責任。換句話說，并非所有干擾公共交通工具正常行駛的行為都有具體危險，而要根據行為發生之時的駕駛環境、路況及妨害具體行為等情況作出綜合判斷。一般來說，如有公共交通工具發生劇烈搖晃，脫離原有運行軌道，交通工具非正常制動，與其他建筑物、行人、交通工具發生碰撞、造成人員受傷等結果時，可以作為具有“危及公共安全”的具體危險判斷標準。30

三是適用時間效力問題。本條文雖然為《刑法修正案（十一）》新增罪名，但其相關違法行為并非無法用原刑法予以規制。新增的這一犯罪，是先由司法解釋擴大解釋為犯罪，然后刑法增設為新罪。31根據有關司法文件規定，在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛人員，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，在《刑法修正案（十一）》之前可能成立以危險方法危害公共安全罪，在《刑法修正案（十一）》施行后則構成本罪。對此，應當注意對《刑法修正案（十一）》與上述司法解釋規定的處罰之輕重進行比較。由于第133 條之二規定的法定刑低于第114 條以危險方法危害公共安全罪的法定刑，故上述行為即使發生在2021 年3 月1 日之前，也應適用《刑法修正案（十一）》第133 條之二定罪處罰。