抄創意是不是抄？從法律視角看山寨現象

熊文聰

近段時間以來，抄襲或山寨他人作品的事件屢見報端。在大力加強知識產權保護的大環境下，如何從法律視角解讀這種社會現象？

人們常在日常交談中使用“山寨”“抄襲”來描述甚至評價一種侵權行為，卻不知道其在法律上是否必然構成侵權，因為抄襲侵權需要滿足一定的構成要件、認定標準等。

以著作權法為例，著作權的保護對象是作品，而作品又是具體的表達，且根據“思想與表達二分法”（即著作權只保護具體表達而不延及抽象思想）。“創意”屬于抽象的思想范疇，故“創意”是不受保護的，這在某種程度上釋放了“抄創意不是抄”的信號。作品是人為的符號選擇，而符號既包括外在的視覺形象，也包括背后的內涵所指。內涵所指雖然相對比較抽象，但抽象不等于虛無，只是說它需要解讀者的認識、理解和概括，而不是憑空捏造。所以，只要構成具有獨創性的作品，“創意”也是受著作權法保護的。

“接觸可能+實質性相似”是侵犯著作權的構成要件。“接觸可能”是一種證明推定，即只要主張受保護的作品是已經公開的，且基于生活常理和行業慣例能夠推知被告有接觸或者獲得該作品的可能性，即滿足此要件。比較難的是“實質性相似”如何認定。首先應當澄清的是，作品是具有獨創性的符號選擇，既包含外在視覺化的符號能指，又包含內在抽象化的內涵所指，故“實質性相似”絕不僅僅限于外在形式上的視覺比對。因此，即便是涉案作品所屬領域的技術專家或行業機構出具的鑒定意見，也只能作為“實質性相似”判斷的參考觀點。法官必須在個案審查中進行情境化的多因素綜合考量，即不僅要關注比照對象外在形式上的相似程度，還要分析兩者相對抽象的內涵所指（如結構、情節、主題、思路等）的相似程度;不僅要考察使用者的主觀意圖及過錯大小，更要權衡經改動后的被訴侵權內容對原告作品的市場替代性影響以及這種改動的投入成本。