授權自貿區(qū)改革試點中幾個問題及解決途徑

高敏

（湖南大學法學院，湖南長沙 410000）

十二屆全國人民代表大會第四次會議審議通過了《國務院關于在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，隨之備受關注的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)條例》也在上海市十四屆人大常委會第十四次會議上表決通過。縱觀《上海自貿區(qū)條例》的出臺進程，有的學者提出的“暫時調整”屬于授權立法的一種新型形式，該行為是為了防止行政權任意行使和改革易變性與法律安定性之間的矛盾；還有學者認為[1]，我國權力是一種分工合作的性質，全國人大及其常委會并沒有把專屬的立法權讓渡出去，僅僅是為了積累一定的立法經驗授權給其他機關的安排。最近全國人大常委會擬授權國務院在海南自貿區(qū)暫時調整實施三部法律有關規(guī)定，致使自貿區(qū)授權改革試點過程中關于地方人大是否可以成為被授權主體、暫時調整的定性以及暫時調整能否成為再立法的依據等問題再次被進行討論。本文擬對以上海自貿區(qū)為主體進行分析，對我國授權自貿區(qū)改革改革試點中的主要問題進行總結，然后從整體上對“暫時調整“這種行為所引發(fā)的立法授權中與地方立法的關系的問題進行理論研究，進而使得實踐執(zhí)行操作中更為規(guī)范。

一、自貿區(qū)授權改革試點現實問題表征

隨著研究的深入，學界對“暫時調整”行為有了相對全面的認識，但對于全國人大及其常委會將某項事物授權給國務院，而國務院并未制定相關條例，地方人大對該授權的事項是否有權力制定相關條例的問題仍有爭議。近年來，全國人大常委會相繼進行了多次自貿區(qū)的授權活動，自貿區(qū)范圍不斷擴展。在被授權地方，相應地方立法的需求亦隨之涌現，如何在現行立法體制下，清楚地梳理改革試點授權行為與有關地方立法間關系，是推進我國改革實踐亟待解決的核心方向。授權改革試點的實踐顯示，當前我國授權改革試點工作在實踐中面臨著現實的困境與挑戰(zhàn)。綜合來看，這些困境與挑戰(zhàn)表現在如下幾個方面：

第一，試點改革地方的創(chuàng)新動力不足。2015 年《立法法》 明確將地方立法權擴至了設區(qū)的市，但是《立法法》還是沒有賦予自貿區(qū)因改革需求而享有特殊的立法位置[2]。因為自貿區(qū)“先行先試”事項的主要內容涉及稅收、外資、外貿等中央立法權限，突破了現有國家法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定，因此“先行先試”事項需要進行一種從上到下的授權。由于自貿區(qū)改革試點的政策性較強，為了區(qū)域類的全局性、根本性、長遠性的事項，應制定地方性法規(guī)[3]。根據十二屆全國人大第四次會議審議通過《決定》，自貿區(qū)試點被授權的對象是國務院，而上海市人大依據《總體方案》直接制定《條例》。《總體方案》 是上海自貿區(qū)法治建設中一個最基本的基礎性法律文件，該文件的規(guī)范屬性是由國務院授權的非規(guī)范性法律文件。上海市人大以這一文件為依據來規(guī)范屬于中央專屬立法權的事項內容，顯然存在邏輯上的問題。在授權改革[4]依賴于地方法治先行試驗的背景下，盡管地方已制定相應地方性法規(guī)，但地方立法規(guī)范改革事項的權屬來源與處分空間都不明朗，這便造成了地方在具體推進授權改革時的動力明顯不足。

第二，立法難以落到實處。為了在有限的立法權限內作制定相關的法律，確保避開立法權限上的越界的風險。有的地方立法機關不得不把注意力轉向法的調整對象的邊緣領域，忽視法規(guī)的“可調整性”和實際效果，立法形同虛設，為立法而立法。地方立法所帶來的問題不僅僅是立法的權威性、穩(wěn)定性明顯不足，還存在因缺乏規(guī)范的引領從而伴隨著對地方發(fā)展利益產生一定的遏制，并且會出現較為突出的爭權推責的現象，進而可能損害了國家法律制度的完整性與一致性。此外，地方立法機關為回避風險，僅提出一些基本的原則，而不對具體調整手段作出明確規(guī)定，甚至干脆直接全部照抄相關法律或行政法規(guī)的原則性、倡導性、的條文，缺乏可執(zhí)行性。

二、自貿區(qū)授權改革試點現實問題的理論剖析

前文所述實踐問題表征，本質上在于以下理論問題與爭議未能解決：

（一）全國人大及其常委會授權國務院的《決定》能否視作法律修改

授權立法能否是為法律修改是一個很關鍵的問題，倘若假設可以，那么上海市人大在沒有相關授權的情況下制定《上海自治區(qū)條例》是合法的，原因是其相當于是依據上位法的修改而細化制定或者修改相對應的條例。

第一，2015 年新修訂的《立法法》中新增的第13 條否認了這種假設，《立法法》13 條為全國人大及其常委會的改革試點突破現行規(guī)定提供了法律依據。關于授權《決定》性質，有學者[5]從立法行為的表現形式的角度指出授權《決定》是一種“立法性”決定，也有學者從立法行為的傳統(tǒng)類型的角度直接將“試點授權”納入法律修改行為，還有學者不認同其修法性質而屬于“特殊立法行為”。不論是行為表現形式的視角還是行為類型的視角，都不否認“試點授權”屬于立法權行使的范圍，而且是立法權行使的特殊方式，所以在性質上授權《決定》應當是一種新型的立法。

第二，與國外的“三權分立”理論不同，我國屬于全國人大及其常委會與其產生的行政機關、司法機關、檢察機關和監(jiān)察機關共同組成我國的國家機構，實行分工合作負責。全國人大及其常委會授權國務院的《決定》并不是法律的修改，也不是將特定事項立法權讓渡出去，僅僅是分工安排，體現出我國的立法機關與行政機關之間分工合作的新型立法行為。全國人大及其常委會制定法律的時機尚不成熟，授權國務院制定行政法規(guī)的目的是為了其制定法律積累經驗。然后在試點成功后，對現行法律規(guī)定修改或者在其中增加新的內容，即對現行的法律規(guī)定進行“變更修改”。

第三，全國人大及其常委會授權國務院的《決定》具有臨時性，是一種過渡的行為。暫時調整的結果是否成為法律，需要相關的立法機關頒布新的法律代替舊的法律。全國人大及其常委會的授權立法屬于一種權宜之計，因為其主要是在改革開放中的充當著領導的角色；全國人大及其常委會的授權立法也僅僅是為了制定法律積累一定的經驗的前置階段，其授權《決定》在期限上是具有臨時性的。例如《立法法》第11 條規(guī)定，“授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。”由此可見，全國人大及其常委會的授權只是一種臨時性行為，而不是法律的修改。

進一步值得思考的是“暫時調整”能否成為再立法的依據？倘若肯定“暫停調整”是再立法的依據，那么就應該思考新的立法的應由哪一級立法機關進行？是由被停止實施的法律的原制定機關進行立法？還是遵循現有的憲法、法律規(guī)定，屬于法律保留事項由中央立法機關進行立法？還是視為國家就該事項沒有進行相應立法可以由地方立法機關進行相應的先行性立法？明顯在上海自貿區(qū)的“先行先試”實踐中[6]，采取的方法是選擇視為國家就該事項沒有進行相應立法而由地方立法機關進行相應的先行性立法。上海自貿區(qū)開了這樣的先例，會不會對其他地區(qū)的自貿區(qū)產生不良影響呢？這一做法在理論上產生了很大的爭議，有學者指出，[7]只要全國人大及常委會授權后國務院便可獲得相應的權利，所以授權本身是有憲法依據的。還有學者認為，“暫時調整”的授權與一般的授權立法并沒有其他特別不同之處。筆者認為，全國人大及其常委會有有權立法的權力，也有授權暫時調整適用某些法律的權力。《決定》的被授權主體很明顯是國務院，在國務院應該制定授權性的行政法規(guī)而未制定。而上海市人大制定了《上海自貿區(qū)條例》的做法很明顯違反了《憲法》和《立法法》的規(guī)定。因此，“暫時調整”能否成為再立法的依據，任何國家機關的立法的依據要么是《憲法》和《立法法》的明文規(guī)定，抑或是有全國人大及其常委會的明確授權。

（二）在全國人大及其常委會僅授給國務院的《決定》情況下，上海市人大對該《決定》所涉及的內容是否有立法權

第一，從內容的角度分析，全國人大及其常委會對國務院的授權《決定》涉及金融、稅務、海關等的內容，而根據《立法法》第8 條的規(guī)定，這些中央具有專屬立法權限。同時，這些也不屬于《立法法》第9 條規(guī)定的內容，故全國人大及其常委會有權對這些事項作出授權的決定，[8]然后國務院可以對其中部分的事項在授權的基礎下先制定行政法規(guī)。而中央與地方關于立法權限的劃分思想也不是憑空想象的，這種劃分思想必須植根于中國的實際的國情需求。而所謂的中央專屬的立法權，就是指中央這一特定立法主體對某些專門的事項享受的排除其他國家機關的立法方面的職權。有學者認為，[9]但是因為中央顯然不可能包攬地方立法權，事無巨細地替代地方政府通過法律管理當地事物，而剝奪地方在沒有上位法授權的情形下限制地方立法權，必然會限制地方通過法治手段管理當地事物的權力。雖然上海市人大的立法工作必須在全國人大及其常委會立法授權活動框架內，但是在不違反中央立法、不涉及中央專屬立法權限的前提下，以及獲得中央立法機關的授權，地方可以依照地方性事物的特點，對法律進行個性化解讀。在全國人大及其常委會授權國務院但是沒有授權給上海市人大，并且國務院沒有制定相關的行政法規(guī)的情況下，上海市人大對該《決定》中所涉及到的中央內容，是沒有立法權的。是故提出了“先行先試”，通過實行改革后，我們可能會獲得可復制并且可推廣的成功經驗，但也可能會取得失敗的教訓。所以，改革通常不大會適合于在全國范圍內普遍地展開，更適合在一些地區(qū)進行試點性的嘗試與摸索，然后在獲得成功的經驗之后，再在全國范圍內進行推廣。但是，問題的關鍵在于，引領改革的地方性立法實際上是無法擔當起引領改革的責任和使命的，其原因是在于中央和地方國家機關之間存在嚴格的立法權限劃分。

第二，上海市人大是否可以成為被授權的主體呢？被授權的主體又稱為被授權的對象即被授權的國家機關，是指直接承接全國人大及其常委會權力的國家機關。在《立法法》制定的過程中，對哪些主體可以成為被授權主體，曾有不同意見。實踐中，全國人大及其常委會不僅授權過國務院，也授權過廣東省、福建省人大及其常委會，還授權過深圳、汕頭、廈門等市。有學者[10]認為，地方人大成為被授權的對象還存在這很多的制度障礙。全國人大及其常委會授予地方人大相應的職權缺少規(guī)范依據。國務院作為被授權的對象具有明確的憲法和法律依據，而最高人民法院、最高人民檢察院和國家監(jiān)察委員會因為國務院的相同地位，所以可以解釋憲法而使其成為合法的被授權對象。對于地方人大，并沒有相關法律或者解釋可以成為依據，使其成為合法的被授權對象。并且全國人大及其常委會直接授權地方大有可能破壞法制統(tǒng)一、觸及地方發(fā)展的平等原則從而加劇地方之間的無序競爭。地方立法可以滿足本地實際需求，根據本地發(fā)展和改革的形勢與特點，因地制宜、因勢利導、精準施策。另外，對于地方事務的改革創(chuàng)新可以通過地方人大向全國人大及其常委會以及國務院提請，然后全國人大及其常委會可以對憲法和法律解釋進而授權給地方人大，使其獲得相應的合法性。

三、自貿區(qū)的發(fā)展趨勢及其法律問題解決的策略

當前，全國人大及其常委會授權制度存在著規(guī)范層面和實踐層面的不足，使得許多制度難以有效地發(fā)揮其作用。在全面建設法治國家的進程中，當社會的改革深一步推進，社會發(fā)展的不穩(wěn)定性和法律的穩(wěn)定性之間產生了不可避免的內在矛盾。自2013 年在上海建立自由貿易試驗區(qū)，至2020 年全國已經有海南、北京、湖南、安徽等多個自貿區(qū)。《上海自貿區(qū)條例》作為首部自貿區(qū)的法律，其中存在著許許多多的法律問題，對這些法律問題的有效解決，可以推動自由貿易試驗區(qū)高效發(fā)展，并且可以促進制度創(chuàng)新及成果的復制推廣。其中“暫時調整”的行為要求在短時間內在自由貿易試驗區(qū)內停止適用部分現行法律的規(guī)定，并且停止適用部分現行法律的規(guī)定在自由貿易試驗區(qū)外仍具有相應法律效力，并不會造成大面積新舊法律交替。這種新型的立法方式既符合了對法律穩(wěn)定性的要求，又解決了社會改革的不穩(wěn)定性問題，實現了改革與法治的內在統(tǒng)一。

但是，一個重要的問題是，全國人大及其常委會針對上海自貿區(qū)改革試點的《決定》文件的被授權對象明確是國務院，就像現今全國人大及其常委會關于海南自貿區(qū)的《決定》的被授權對象是國務院，當年的上海市人大在國務院并沒有出臺相關授權性行政法規(guī)時，為了改革發(fā)展的需求搶先制定相關條例的行為存在一定法律問題。現在如不將這問題再次認真審視，其他省市人大是否也會復制上海市人大的做法。當然，自貿區(qū)在這個跨授權制定相關條例問題上的立法制度的完善不可能一蹴而就。針對該制度存在的現實問題，筆者認為可以嘗試以下幾個方面做出相應的制度調整，從而順應全國人大及其常委會授權國務院立法關于自貿區(qū)改革發(fā)展的趨勢。

第一，從全國人大及其常委會制定法律的層面解決。全國人大及其常委會針對自貿區(qū)的“暫時調整” 的問題不通過授權，而是自己制定相關法律，然后自貿區(qū)進行細化。這種做法盡管在效率上比較低，但是在一定程度上，這是對一件事物在法律層面最正統(tǒng)的解決方式。憲法第5 條規(guī)定，國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。同時，我國是一個統(tǒng)一的、多民族的、單一制的人民民主專政的社會主義國家，人民代表大會制度是我國的根本政治制度。這些因素決定我國的立法體制必須從我國的實際出發(fā)，合理地劃分中央與地方、權力機關與行政機關的立法權限。同時，將自貿區(qū)改革的方向盤掌握在全國人大及其常委會手中，讓人民群眾直接參與到立法的決策過程中，在決策時及時傾聽人民群眾對自貿區(qū)發(fā)展的意見、建議，從而也可以有效預防行政肆意的產生。

第二，從國務院制定行政法規(guī)層面解決。自2013 上海自貿區(qū)相關法律的“暫時調整”到2020年海南自貿區(qū)的“暫時調整”實施三部法律有關規(guī)定，其被授權的對象都是國務院。但是由于國務院工作效率，在收到相關授權《決定》時，并不能及時制定相關的行政法規(guī)。據筆者不完全的統(tǒng)計，自2013 年至今，全國人大及其常委會授權給國務院的《決定》大概有23 件，其中不僅包括上海自貿區(qū)問題沒有進行相關行政法規(guī)的制定，其中還包括大概5 個授權《決定》仍未制定相關的行政法規(guī)。故若能讓國務院在接到全國人大及其常委會授權《決定》，及時制定相關的行政法規(guī)，然后上海市人大再依據自貿區(qū)有關的行政法規(guī)，細化行政法規(guī)制定自貿區(qū)的條例，這樣可以完美地完成中央賦予國務院探索中國特色自由貿易試驗區(qū)建設的重大使命。

第三，仿效經濟特區(qū)授權立法由全國人大對自貿區(qū)所在的省人大或者直轄市人大及其常委會作出授權。經濟特區(qū)具有雙重立法權，首先，它可以以設區(qū)的市的身份享有地方立法權；其次，它可以以經濟特區(qū)的身份享有變通立法權。鑒于經濟特區(qū)的雙重立法權，且可以在權限范圍內對上位法作出變通規(guī)定并優(yōu)先適用，故在法治實踐中，經濟特區(qū)完全可以優(yōu)先選擇立法權限范圍更寬泛的變通立法權來對本區(qū)域的事項進行立法調整。有學者建議，將直轄市與經濟特區(qū)作同等對待并直接授權直轄市對相關事項立法[11]，以掃除省和直轄市無法突破上位法規(guī)定先行先試立法的障礙。另有學者認為[12]，《立法法》之所以增加第13 條規(guī)定，實際上是因為變通型授權立法僅限于經濟特區(qū)，而不能直接應用于直轄市。2015 年的《立法法》第13 就是試圖為直轄市在先行先試中突破上位法規(guī)定提供合法依據，但這種方式卻存在諸多瑕疵。筆者認為，暫時調整或停止法律適用與變通立法具有相似性，在不違反憲法和法律以及維護國家法制統(tǒng)一的前提下，可以直接授權省或者直轄市人大及其常委會根據自貿區(qū)自身的情況和需要對法律、行政法規(guī)予以變通并在直轄市范圍內優(yōu)先適用或暫時調整與停止法律適用。

四、結語

在對外開放的進一步擴大大背景下，全國人大及其常委會授權立法制度已經成為了一種經常性的活動。在最初它是為了改革開放而僅僅存在于授權給國務院層面的的立法制度，對國務院領導經濟建設，管理經濟事務以及國家的法制建設、改革開放的推行具有重要的歷史性意義。但是，隨著我國法治逐漸地完善，市場經濟體制和對外開放格局已經基本形成，國務院獲得授權后未及時制定相關法規(guī)，使得自貿區(qū)活動相對較為困難地跨層級地展開進行立法活動。在新的歷史形勢下，授權國務院關于自貿區(qū)立法制度逐漸成為了整體立法制度中不可缺少的必要手段，它不僅是改革的法律動力，也是立法的一大創(chuàng)新，還是適應我國改革發(fā)展現狀和立法統(tǒng)一關系的新方式，這既是規(guī)范國家立法權分配及行使的必然選擇，也是維護國家法制統(tǒng)一、實現國家法治建設的應有之意。