履行抗辯與違約責任的選擇適用

李慧泉

一、基本案情

發包方甲公司與施工方乙公司之間存在建設工程合同關系。雙方約定，工程總價款為500萬元，工程驗收合格，提供正式發票后，甲公司付款。工程驗收合格后，乙公司開具200萬元發票，甲公司支付200萬元工程款，其后，因乙公司經營陷入困境，無法開具剩余發票，甲公司拒付剩余工程款。乙公司起訴，請求甲公司扣除稅務費用情況下，支付剩余工程款。

二、分歧意見

第一種意見認為，在合同明確約定開具發票作為付款條件的情況下，一方未開具發票，另一方可以拒絕付款。合同依法成立后，應按照合同約定全面履行自己的義務，當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務的一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。當一方未開具發票時，另一方可以拒絕支付工程款。

第二種意見認為，先履行抗辯中的履行抗辯應是可能的對待履行行為，雙方的履行應具有對等性和可能性。雖然合同明確約定開具發票作為付款條件，在一方確實無法開具發票時，應考慮合同雙方權利義務的對等性和履行行為的可能性，當一方已經履行主要義務，而確實無法開具發票時，不屬于合同履行中的先履行抗辯，此時，應按照違約責任規則進行處理，另一方應在對方承擔責任的情況下支付工程款。

三、評析意見

我們認同第二種意見，按照違約責任規則可以更好地處理此類合同爭議。

首先，先履行抗辯中的履行抗辯應是對待履行行為。民法典第526條規定了先履行抗辯權，當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。本條中的“相應的履行請求”即是指對待履行行為，強調履行行為應具有一定的對等性，即“在其不適當履行的范圍內拒絕相應的履行請求”。[1]在延遲履行和瑕疵履行情況下，必須構成根本違約，非違約方才能行使先履行抗辯權，而在部分履行情況下，只能就違約部分拒絕相應的履行要求。[2]否則，先履行抗辯會導致權利義務出現不對等，出現“顯失公平”，有違合同正義。本案中，乙公司主要義務為建設工程施工，次要義務為開具發票，甲公司義務為支付工程款。雖然合同約定開具發票后付款，但與付款義務對應的建設工程已完成，乙公司因經營問題無法開具發票，僅是次要義務，不屬根本違約，甲公司抗辯應在開具發票造成損失所對應的范圍內，不能以先履行抗辯拒絕支付所有剩余工程款。

其次，先履行抗辯中的履行抗辯應是可能的履行行為。先履行抗辯是后履行方在合同履行過程中提出的抗辯，其目的是促使先履行方履行合同義務以確保后履行方利益的實現，其效果是阻止對方請求權行使，而不是導致請求權消滅。[3]如果先履行方已經履行不能，后履行方無論是否抗辯都難以促使先履行方履行義務，此時，先履行抗辯權行使會使雙方陷入合同僵局。同時，這種機械適用履行抗辯也會導致實務中難以操作和落實。[4]因此，履行不能時，履行抗辯應轉化為違約責任，按照違約責任對雙方權利義務綜合評價，以終局、高效解決整個合同爭議。民法典第577條規定了違約責任，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本案中，乙公司已完成建設工程，但因經營原因無法開具剩余發票，此時甲公司行使先履行抗辯請求權，難以實現自身目的，導致合同陷入僵局。此時，法院應當按照違約責任規定進行審理，一并解決雙方合同爭議，要求乙公司承擔采取補救措施或賠償損失的同時，責令甲公司支付工程款。

最后，以違約責任處理，符合法律規定，可以更好解決合同糾紛，促進交易目的實現。為了保障合同履行，法律規定同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權，但這些抗辯權只是在一定期限內中止履行合同，并不消滅合同履行效力，因此，合同履行中的抗辯屬于延緩的抗辯。[5]如上，當合同主要義務已經履行，次要義務履行不能時，再適用履行抗辯，易導致雙方權利義務不對等與合同僵局。此種情況下，違約責任規則為我們更好處理合同雙方權利義務提供了制度規范。違約責任是合同當事人不履行合同義務時，依法產生的民事責任。[6]違約責任規則綜合考慮合同雙方權利義務，彌補履行抗辯制度缺陷，可以更好處理不履行合同義務的問題。民法典第577條規定違約責任，同時，民法典第580條規定，當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行;（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;（三）債權人在合理期限內未請求履行。有前款規定的除外情形之一，致使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。第592條規定，當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。本案中，乙公司主要義務已履行，次要義務履行不能，雖然約定開具發票后付款，但乙公司因經營原因無法開具發票，甲公司抗辯應在開具發票造成損失所對應的范圍內。此時，可以根據違約責任，在乙公司承擔不能開具發票所造成損失的情況下，甲公司向乙公司支付剩余工程款。

合同正義與合同自由是民法典兩項基本原則。合同正義強調給付之間的等值性，負擔和風險合理分配[7];合同自由則是當事人在法律允許范圍內就合同事項享有選擇和決定的自由[8]。實踐中，上述原則也會出現沖突，體現為交易公平與合同嚴守之間的矛盾。本案中，雖然合同約定付款義務以開具發票為條件，但開具發票與付款義務之間確實存在不對等性，此種情況下，一方無法開具發票，任由一方以履行抗辯拒絕付款，會使得合同陷入僵局，造成實質不公平，甚至會出現權利濫用。此時，以違約責任規則，在平衡當事人利益基礎上，終局性解決合同爭議，能夠協調合同正義與合同自由兩項基本原則，充分實踐民法典機能。

[1] 參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第435頁。

[2] 參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學》（下），法律出版社2020年版，第678頁。

[3] 同前注[2] ，第678頁。

[4] 參見郝紹彬、王秦：《破產清算中不能以約定先開發票后付款行使履行抗辯權》，《人民司法》2021年第11期。

[5] 參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2007年版，第130頁。

[6] 同前注[5] ，第284頁。

[7] 參見王澤鑒：《民法債編總論.基本理論.債之發生》（總第1冊），三民書局1993年版，第70頁。

[8] 參見崔建遠、戴孟勇：《合同自由與法治（上）》，載高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社2002年版，第278頁。

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