論中國水權交易培育性監管制度的構建*

陳興華

(北方工業大學文法學院，100144，北京)

和國外發達國家市場發達、競爭激烈相反，中國在某些領域面臨的是市場主體參與度低、市場不活躍的尷尬境地。近些年，黨和國家有關經濟社會發展的重要政策文件中頻繁出現“培育市場”字樣。在改革開放多年形成的頂層設計指導經濟社會發展的慣例下，文件中多次提到培育市場不足為奇。然而，從法學的角度來思考，這種“培育”在法理上的合理性、合法性何在？是否與市場經濟主張的公平競爭、市場自由相悖？如果具有合理性和必要性，那么從法律制度上應如何對這種“培育”進行設計和規范？水權交易領域的市場培育由來已久。習近平總書記在2014年水安全保障講話中明確要求“培育水權交易市場”，2014年《水利部關于深化水利改革的指導意見》提出“積極培育水市場，逐步建立國家、流域、區域層面的水權交易平臺”。2018年新一輪國務院機構改革背景下，隨著自然資源部的組建和水利部有關水資源管理若干職能的劃出，水權交易管理該何去何從、水權交易監管制度該如何設計等問題再一次獲得關注。本文創新性提出水權交易培育性監管的概念，意圖探討在當前和未來的水權交易中如何有效發揮培育性監管的作用，以期助力當前的水權交易實踐。

1 水權交易監管實踐和培育性監管的提出

1.1 中國水權交易監管概況

目前，除金融等極少數領域外，中國多數行業領域都采取政監合一的監管體制。在水資源領域，根據《水法》(1988年通過，2002、2009、2016年修訂)，國務院水行政主管部門(水利部)負責全國水資源的統一管理和監督工作。根據《水權交易管理暫行辦法》(2016年發布，以下簡稱《暫行辦法》)規定，水權交易的監督管理部門分為三級：國務院水行政主管部門負責全國、流域管理機構負責管轄范圍、縣級以上地方人民政府水行政主管部門負責本行政區域。根據有關公開信息，水權交易監管辦公室是負責全國水權交易監管的具體機構。但從水利部的新舊三定方案來看，水權交易監管辦公室似乎并不是“法定”的正式機構，應該僅屬于水利部的內設機構——水權交易監管辦公室設在財務司，負責人由財務司司長兼任。同時，水利部水資源管理司以及直屬事業單位水利部綜合事業局也不同程度地參與到水權交易監管中。

在水權交易監管法律法規和規則方面，除《水法》、《取水許可和水資源費征收管理條例》(2006年通過，2017年修改)等上位法之外，《暫行辦法》是目前規范水權交易監管最為直接的法律規定。《暫行辦法》以規章形式明確了水權交易的概念、類型、程序、交易原則、交易主客體、交易平臺、監督檢查等重要事項，對當年無所適從的水權交易實踐來說不啻為一場及時雨。

從目前已有的法律法規及實踐的做法來看，水利部主導的水權交易監管工作內容主要圍繞維護交易秩序展開。已經有不少省市出臺了具體的交易監管規則，如寧夏等地以地方性法規或規章的形式明確了水資源確權及交易的有關要求，內蒙古等地出臺了閑置取用水指標處置、水權收儲轉讓等方面的制度辦法。

1.2 水權交易存在的突出問題

中國水權交易實踐大致可以分為兩個階段：第一階段是2000—2014年，各地在零散探索水權交易實施方式，如2000年浙江東陽和義烏的第一筆水權交易、2003年黃河寧蒙河段水權轉換等；第二階段從2014年啟動水權交易試點至今，由水利部主導在全國各地開展試點。20年的水權交易實踐證明，水權交易是利用市場化機制實現水資源優化配置的重要方式。水權交易試點經驗為未來全國全面實行水權交易制度奠定了堅實基礎。但是，需要正視的是，當前的水權交易實踐還是存在著諸多問題。在水權交易主管部門水利部比較“溫吞”的管理風格以及國務院機構改革水資源管理職能有重大調整的背景之下，水權交易未來的前景尤其需要引起關注。可以從水權交易量的情況中一探究竟。中國水權交易所成立以來水權交易量(2018年10月31日前)具體情況如下表所示：

表1 中國水權交易所成交情況概覽

上述數據顯示，中國水權交易所的交易水量相對全國水資源使用量而言僅占極少的一部分。事實上，從全國范圍來看，水權交易宗數及交易水量都不可觀。當前中國水權交易存在的突出問題就是：交易不活躍、市場主體交易意愿不強烈、交易量小。反觀當前水資源配置情況，供需仍然緊張，市場化手段配置需求仍然緊迫。由此，水權交易市場的培育成為一個必選命題。

1.3 水權交易培育性監管的提出

在各類官方文件中，“培育水權交易市場”、“培育水市場”等提法十分頻繁，甚至還寫入了規章立法之中。那么，到底誰來“培育”？如何“培育”？“培育”什么？往往是語焉不詳。以筆者來看，市場經濟發展至今，重要的兩極無非就是政府和市場。既然是要培育市場，毋庸置疑，實施培育措施的主體當然應該是政府。從廣義上說，培育也可以看做是政府管理的一種方式，也應該是極具中國特色的經濟社會的一種管理方式。然而，政府是一個非常籠統的概念。即便“具體”到了水利部這一“政府”部門，還是不夠“具體”。一個簡單的例證——即便是水利部發布的、非常具體的、將“培育”寫入立法目的的《暫行辦法》，通篇幾乎沒有一條是有關水權交易培育的直接措施。歸根結底，造成這種立法精神和實踐巨大落差的一個重要原因，即在于中國長期以來政府管理中的弊病——政監不分。放眼當前國務院近30個部委組成部門，每天發布的政策不計其數。如果沒有一個強有力的執行機構去監督實施，一方面會造成市場主體無所適從，另一方面也嚴重影響政府公信力。基于此，水權交易培育性監管概念的提出有著深刻考慮：

第一，培育性監管中的“監管”。之所以強調監管，就在于強調要梳理、總結具體的做法、措施，而非法律法條、政策文件、精神指示。和通常意義上的規制、管制等詞語相比，監管一詞具有中國特色。筆者在此前多篇文章中均將監管界定為監督與管理，兼具中國立法、行政管理體制對于“監督管理”的偏好以及現代意義上監管的用意。[1]具體來講，培育性監管強調的監管，是指監管機構針對水權交易采取的培育性的辦法、措施。

第二，培育性監管的“培育”。培育性監管強調的培育，是指創設市場，并且針對交易不發達、不活躍的情況積極采取措施進行引導、激勵。水權交易的培育性監管在其他國家也是常見做法。例如美國加州1991年創設的水銀行制度，加州水資源局負責加州水銀行的管理工作，水資源局下設水購買委員會負責對水權交易市場進行培育。[2]市場的培育，與市場秩序的維護、公平的保障等，都屬于政府對市場的一種介入方式。

第三，培育性監管，筆者強調的是具體的做法，不是政策宣誓，但也不是針對市場秩序等方面的監管。按照監管對象時空狀態，監管可以分為事前、事中和事后監管。培育性監管，應當說主要是圍繞事前的監管。前述《暫行辦法》中多數條款均為事中監管，所以無法涉及培育事項。

綜上，培育性監管的提出，雖然有創造概念之嫌，但卻有其實踐上的必要性。當然，作為一個全新概念，還需要探尋其理論根源及法理邏輯，以夯實其正當性和合理性。

2 水權交易培育性監管的法理邏輯

監管事關政府行為，因此，近些年來法學界關注監管問題的研究成果以行政法和經濟法學者貢獻居多。筆者認為，雖然研究成果頗豐，但是沒能全面反映出中國經濟社會發展過程中的特殊問題。尤其是經濟法研究嚴重不足，亟需在法理上需要進行創新。從一定意義上說，理論研究的匱乏，恰恰是現實中培育性監管薄弱的重要原因。

2.1 法學界已有監管研究的述評

國內行政法學界對于政府行政監管問題的研究從1990年代之后陸續展開。從現有文獻來看，行政法學界的研究主要涉及國外政府行政監管制度的介紹與比較、行政監管基本理論、監管機構設置、中國監管體制改革以及行政監管的實證研究等。

國內經濟法學界有不少學者將“市場監管法”上升到一個子部門予以研究：如吳弘的《市場監管法論》介紹了市場監管法的理論基礎、基本原則及市場監管法的地位，對部分行業監管制度作了全面介紹；譚玲的《市場監管法律問題研究》，論述了市場監管的主體、客體和內容，分析了市場監管的必要性、政府糾正市場失靈的優勢和局限性；于雷的《市場規制法律問題研究》，提出市場監管作為救濟市場經濟固有失靈性的必要手段，必須在尊重和保障競爭機制正常發揮作用的前提下進行。

隨著研究的深入，經濟法學者轉向研究企業、公民和政府的法律關系，主張要實現公民權利和政府監管權力的動態平衡；還有學者從法哲學的角度對監管產生原因、經濟監管機構的職責范圍和執法方式等進行了闡述。如顧功耘的《市場監管法律制度的改革與完善》集合多篇論文從建立以有效性為核心的市場監管法律制度出發，反思中國監管權的配置是否科學、多元化的監管體系是否發揮了應有的作用等問題。郭向軍的《經濟監管機構的法律地位》，論述監管權與行政權、監管機構與行政機關的不同，論證監管權是獨立于立法、司法、行政權的一類國家權力。

當前法學界趨向認為，有關部門法學乃實務和研究的方便之舉，在實體上其實并無太大意義。筆者十分認同。因此，筆者無意探究行政法學與經濟法學的研究邊界之爭。但是，基于理念、原則、調整方法差異而帶來的兩個學科對于監管研究的關切角度不同，卻不容忽視。基于此，僅就水權交易培育性監管問題來說，筆者認為，行政法學科的研究不足以支撐實踐需求。究其根本，原因在于行政法核心要解決的是政府行政方式、政府權力邊界、機構設置等問題。在關涉市場經濟的監管對象時，由該市場經濟特性引發的各類監管需求，行政法無暇顧及。[3]那么，經濟法學界目前的研究能支撐培育性監管命題嗎？

2.2 經濟法新視角下的培育性監管

如果將經濟法關注的經濟問題劃分為宏觀和微觀兩個范疇的話，監管無疑是一個微觀范疇的話題。經濟法學界對于微觀問題的關注大多集中在競爭規制、消費者或產品質量規制上。也有學者注意到了市場規制和市場監管的不同，提出應分開對待，如吳弘(《市場監管法論》)、李昌麒(《經濟法學》)、王全興(《經濟法基礎理論專題研究》)等。羅剛撰文明確指出了市場監管法與市場規制法在價值目標、調整對象、干預方式等方面的不同。[4]但是，由于上述學者并未將研究觸角再延伸至更為廣泛的行業(領域)并加以提煉和概括，所以，其實這些研究成果還并未覆蓋到廣闊的行業(領域)監管中來，當然，也就不可能關注到培育性監管問題。在此背景下，筆者提出培育性監管有以下幾層蘊含：

第一，培育性監管問題十分重要，應該引起學界重視。黨的十八屆三中全會提出：“全面深化改革的核心是正確處理政府與市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發揮政府作用。”頂層設計一針見血地指出，市場在資源配置中起決定性作用并不是說資源配置不需要政府，而是要更好地發揮政府的作用。除了需要政府的“自我革命”逐步退出市場管理的領域之外，政府還需承擔起完善市場機制建設的重大職責。而如何將政治性的頂層設計轉化為法學命題，這是法學界的學術使命。

第二，經濟法學科應該擔當起培育性監管的研究任務。筆者近年來在能源法、資源法以及老齡法等行業(領域)的研究過程中，愈發發現，市場培育是中國政府的慣常做法，然而，由于缺乏理論研究的支撐，政府在實踐中的探索還存在著很多問題，亟需研究回應。作為以自覺維護經濟協調發展為使命的經濟法學科來講，可以以培育性監管為研究契機，拓展和完善經濟法體系，回應中國經濟社會變革的時代需求。

第三，筆者贊同引入領域法的研究范式，打破部門法研究界限。也就是說，在進行培育性監管研究的過程中，不僅僅采取經濟法學科的研究方法，應該給培育性監管引入更多內涵，比如信用監管、生態監管等。

3 水權交易培育性監管制度的構建思路

《大學》有云：“物有本末，事有終始，知所先后，則近道矣。”培育性監管制度的構建思路和原則解決的是“道”的問題，即確定制度構建的指導思想和方針路線。

3.1 培育性監管制度構建思路

首先，要明確監管機構，并賦予監管機構明確的職責內容、職責方式、職責范圍等。新一輪國務院機構改革之后，水資源管理需要由水利部和自然資源部加強合作，尤其需要進行合理分工、明確邊界。

其次，要準確把握政府與市場的關系。經濟法理念下的國家和政府對于經濟的介入非常高級、精微，秉承的是“目標為維護競爭，手段為直接和間接干預”，這一點需要在立法、執法各個環節反復強調，否則很容易會淪為粗暴干預。

最后，引入社會共治、多方培育。隨著國家信用體系建設的啟動、第三方機構監管的興起等多元化體系的發展、健全，社會共治已經不再是“空架子”、“假把式”，成為一個必然趨勢。從國際經驗來看，國外水權交易培育性監管中也有很多發動社會力量參與治理的范例。

3.2 培育性監管制度構建原則

3.2.1分級分類培育原則

從交易客體(水資源使用權)指向對象上來說，水資源作為一種特殊的物品，具有季節性、流動性、重復利用性、多功能性等多種特性。如美國的水資源具有強烈的地域特征，東西部因水資源歷史傳統和稟賦迥異而制定不同的水權制度，而且州與州各不相同。中國南北方之間、區域間、流域間的水資源稟賦也差異非常大。由此，從交易主體和交易區域來說，與其他自然資源交易相比，水權交易更為復雜和不確定。所以，全國水權交易各級各類市場情況差異巨大，必須有所區分。在制度構建過程中，需要貫徹分級分類培育原則，不能一刀切：

首先，一級和二級市場要分級培育。[5]一級市場是水權初始分配市場，交易一方為作為權利代表和管理者的政府，另一方為市場主體；二級市場交易雙方為具有水資源需求的主體，通過市場手段完成水資源配置。兩級市場目的、面臨的問題不同，培育做法自然也不同。

其次，不同水權交易要分類培育。區域水權交易更多的是區域政府間的水權調配；取水權交易更多的是要解決新增水權指標問題；灌溉用水戶水權交易主要著眼于不同行業間水資源調配以及節水問題。三種類型交易權利內容不同，交易需求不同，培育制度也應不同。

3.2.2引入市場機制原則

實施培育性監管的目的是為了能夠創設、激活市場，也就是說，和一般市場相比，當前水權交易市場要解決的不是競爭過度或無序的問題，而是缺乏、沒有競爭。在經濟法學界行業(領域)監管法研究還十分匱乏的情況下，很多研究成果中對于市場監管法目標的認識往往只是停留在規范競爭秩序。在此，筆者將經濟法慣常表述的“維護公平競爭原則”調整為“引入市場機制”原則。這一原則在水權交易監管中具體表現為：應在水資源配置的所有環節中優先考慮采取市場化方式。比如，在所有交易環節尤其是一級市場中，優先采取招拍掛等市場化交易方式；應將政府作為水資源所有權人代表和監管者身份予以區分；應參照市場上通行的商品和產權交易規則，構建監管制度，如規范市場準入、交易信用、信息披露、交易結算等交易行為，防范交易風險等。

3.2.3避免強行交易原則

在水權交易培育性監管制度的構建及實施過程中尤其需要注意的一點就是，不能為了“政績”或“形象工程”，強行開展“拉郎配”。應該意識到，水權交易市場雖然對于水資源配置很重要，但是卻具有很強的不均衡性。各個地方、各個區域開展水權交易的必要性和可行性差異巨大。其實在國外開展水權交易的國家，如美國、澳大利亞等，水權交易也只是在部分地區和一定條件下才比較活躍。只有運用市場機制促進水資源配置和提高水資源利用效率的成本高于行政手段時，政府才有必要介入水權市場，進行市場培育。因此，“培育”應當充分尊重實際情況，順應市場規律，不能急于求成。

3.2.4生態環境功能原則

生態環境監管是社會性監管中的一項重要內容。水權交易改變了水資源的時空分布，對生態水流、水質、河流徑流等都會產生不同程度的影響。這種影響可能是一種正外部性，也可能是一種負外部性。按照環境保護中的風險防范原則，政府在實施培育性監管時必須遵循生態環境功能原則，實行嚴格的用途管制及其他監管手段，防止其他取用水戶利益和生態環境受損害。從世界范圍看，各國水權交易監管均將生態環境利益放在了非常重要的地位。

4 水權交易培育性監管制度的框架內容

水權交易是一種市場行為，在構成、運行等方面符合基本的市場規律。故水權交易培育性監管制度框架內容搭建可圍繞著市場主體(買方和賣方)、交易客體(取水權、用水權等水權)、交易平臺(水權交易中心等)及其他保障性制度展開。

4.1 交易主體培育

交易主體是水權交易的基本要素。一方面需培育需求較強的受讓方，另一方面也需要培育有水權可供出讓的出讓方。根據市場經濟的一般原理，市場需求占據主導因素。所謂有人買，才會(就會)有人賣。需求越高，供給少的情況下，價格就會越高，就會吸引更多主體投入到市場中進行商品供給。然而，水商品的準公共物品性質決定了單靠市場自發調解很難形成健康的供需關系，這正是政府介入市場進行培育性監管的根本原因所在。一方面，受計劃供水體制慣性影響，各類用水方往往還是會寄希望于“等、靠、要”；另一方面，在缺乏成熟市場交易環境情況下，供水方的惜售、觀望情況成為常態。在這樣一種非常不成熟的市場體系中，很多交易往往是由政府刻意為之(當然，這其實也是“培育”的一種體現，但不可持續。)因此，在培育性監管制度中首要須解決的就是培育交易雙方主體。

4.1.1買方培育

培育買方主體的關鍵制度是水總量控制制度。事實上，無論是排污權交易還是碳排放權交易等此類環境資源產權交易，前提性制度均為總量控制制度。也就是說，此類交易的需求創設源自人為法定。中國的排污權交易制度自2001年初步引入，到2014年8月全面鋪開，均把總量控制作為前提性工作。可以說，總量控制工作的成效直接決定著交易市場的成敗。與排污權交易相比，水資源的總量控制還遠未提升到足夠的高度。除加強執行力度、嚴格執行之外，水總量控制制度的改進完善還需注意以下幾點：第一，針對各地各類水權交易實踐情況，研究制定本區域水總量控制指標，能夠主動低于國家規定總量指標的，應給予多種方式的優惠和獎勵。借此，不同區域能夠形成適合本區域的水權交易市場需求。第二，對于達到或接近用水總量控制指標的地區，如南方發達省市，要求該區域新增用水一律在市場上通過交易方式購買。第三，對于已經超量取用水的缺水地區，在實行嚴格考核的同時應允許開展水權交易解決新增用水問題。

4.1.2賣方培育

經濟學家熊彼特著名的創新理論認為，企業和企業家能把新出現的生產要素和生產條件創造出“新組合”。近代以來，任何一個市場的活躍，都離不開商業嗅覺靈敏、極具開拓精神的企業和企業家。因此，如果說買方市場的培育歸根結底還是要靠人為立法、執法嚴格控制用水總量以提供市場空間，那么賣方市場就是要培育建立足夠的各類水資源企業(包括公司、集體經濟組織等各種形式)。根據中國目前水權交易市場賣方主體現狀，賣方主體培育應區分一級市場和二級市場；二級市場還應區分三種交易類型，每種類型下的賣方主體差異較大，需要鼓勵設立各種類型企業以滿足市場需求。具體建議：

第一，一級市場上，賣方主體只有一個，即政府。為防止作為水資源所有權及使用權人身份和監管身份重疊而帶來的問題，應當按照政企分開的原則，由政府出資成立獨立企業法人開展水權初始權轉讓，同時由政府做好監管。

第二，區域水權交易情況下，交易雙方往往都是政府。和一級市場政府作為賣方主體一樣，都應通過成立國資背景的企業來完成交易。并且，隨著區域水權交易的不斷拓展，這些企業可以主動尋求更多市場機會，發揮本區域水權市場資源充沛的優勢，開拓更多交易機會，實現經濟和社會效益的共贏。

第三，取水權交易情況下，根據《取水許可和水資源費征收管理條例》第二十七條規定，賣方是依法獲得取水權、通過節水措施節約水資源的單位或者個人。可見，在現行法律制度下，成為取水權交易中賣方的核心點在于是否有節約下來的水資源。市場培育可以從此處下手，比如仿照節能領域培育節能服務公司(ESCO)的做法，鼓勵產生一批專業的節水公司，使得水資源節約產業化發展，從而增加賣方市場供給。

第四，灌溉用水戶水權交易情況下，可以通過鼓勵成立農民用水戶協會的方式，代表農民與政府進行協調，實現水權轉換的審查、預約、交易、收益分配。[6]

4.2 交易客體培育

水資源的流動性、準公共物品特性都給產權界定帶來巨大困難。水權交易實務中，交易客體的不清晰、不確定是阻礙市場發展的一個重要因素。能進入水權交易市場、成為交易客體的水權又必須遵循嚴格的法定主義原則，因此，水權交易的客體培育重點有二：

第一，確定清晰產權界定的水權。區域水權交易的客體為用水總量控制指標和江河水量分配指標范圍內結余水量；取水權交易的客體為通過調整產品和產業結構、改革工藝等措施節約的水資源；灌溉用水戶水權交易的客體為以水權證等形式明確的灌溉用水戶或者用水組織的水權。這三類水權的確權任務都十分艱巨。

第二，盡可能擴大可交易水權的范圍。三類水權均有擴大范圍的可能。以取水權為例，現在只允許權利人轉讓采取節水措施節約的水資源，可以拓展到非節約的水資源，具體操作上可規定權利人須經審批機關同意并補繳取水權出讓金。此外，還可以允許企業出現減產、轉產或破產等情形時開展取水權再交易。

4.3 交易平臺培育

在市場交易中，交易平臺是發布交易信息、撮合交易的重要方式。水權交易平臺的發達有利于中國水權改革工作的整體推進。因此，水權交易平臺的培育也是水權培育性監管制度的一項重要內容。目前，中國已經成立約16家水權交易平臺，分布在國家層級、省級及省級以下層級。[7]受中國有關法律政策限制，再成立專門的法人性質的水權交易平臺可能性很小，因此應當充分發揮當前交易平臺的作用。結合國外經驗，對中國的水權交易平臺培育提以下幾點建議：

第一，對于已經成立的平臺，維持自身良性運行外還要積極發揮組織帶動作用。比如可以對有增設水權交易業務需求的公共資源類或產權交易類平臺進行業務指導，從而擴大非專業水權交易平臺的作用。

第二，平臺可以在發揮交易潛力上多做工作。首先，在組織管理上可以通過會員制方式激發會員單位的主觀能動性，重點是給予業務指導和技術支撐。其次，拓展交易類型，如水權回購、合同節水量交易等。最后，對于開展地下水超采區治理、再生水利用等專項問題設計針對性的水權交易方案，拓展新的水權業務。

4.4 其他保障制度

和一般商品市場不同，水權交易市場的運行非常復雜。相關支撐、保障條件必須到位，否則將直接影響水權交易的發展。

“硬件”方面。不僅是水權交易，所有水資源管理的一個最基本的工作就是水資源的監控、監測，計量和統計。水利部《2019年水資源管理工作要點》將“強化水資源監管基礎”作為首要任務，工作內容包括加強重要江河和地下水監測監控體系建設、強化取用水統計和計量監管等。

“軟件”方面。本文以水權交易價格制度為例。水權交易價格的確定要建立多部門的合作機制，水利部應與發改、財政等相關部門加強合作，對水權交易價格形成機制進行深入調研分析，建立交易價格的監管機制和動態調整機制。同時，政府應減少對水權交易價格定價的干預，培育水權交易市場定價能力，使其回歸市場本質。

5 水權交易培育性監管制度的實施保障

“徒法不能以自行” ，操作性、實務性極強的監管制度更是如此。要確保水權交易培育性監管制度的實施和實現，在修改完善監管立法的前提下，必須健全完善水權交易監管體制，明確監管機構之間的分工和配合，創新監管方式、提高監管能力，同時加強監管責任、倒逼實現監管效果。

5.1 完善監管依據

學界和實務界已有相關研究成果中對水權交易提出立法建議的有很多。但筆者的著眼點在于強調監管立法，即圍繞著對水權交易的事前、事中、事后開展監管工作的法律法規依據。對于培育性監管制度而言，尤其是應該完善關切到事前監管的立法依據：

第一，《水法》作為水資源領域的大法，應當將水權交易及相關制度在法中予以原則性體現。目前的《水法》僅明確規定了取水許可制度和有償使用制度，遠不能滿足市場化配置水資源的制度支撐需求。

第二，行政法規層級方面，除前文所述《取水許可和水資源費征收管理條例》外，《南水北調工程供用水管理條例》也需要作出調整。雖然立法者稱“考慮了行政手段與市場調節的關系，引入市場機制，規定實行供水合同制度，允許水量轉讓”[8]，但是條文中體現的仍然不夠。

第三，如前文所述，水資源使用權確權是水權交易培育性監管中非常重要的一個環節。但是當前可依據的立法還處于混亂階段。2016年11月，水利部、國土資源部聯合印發《水流產權確權試點方案》；2016年12月，國土資源部、水利部等七部門聯合印發《自然資源統一確權登記辦法(試行)》，規定了自然資源登記一般程序。有地方省市制定了本區域的水權確權登記地方性規章。這些立法之間到底該如何協調，亟待自然資源部和水利部進行權威說明。

5.2 重塑監管體制

監管體制是一種組織制度，相較于監管制度更加立體和動態。鑒于中國各項體制改革正處于深水期，脫離了監管體制來研究監管制度，必將在實施上失去根基。中國的監管體制有其獨特的內涵[9]，對應到水權交易培育性監管上，有以下兩點主要建議：

第一，自然資源部和水利部在水權監管交易上的職責與分工應當盡早予以明確。2018年國務院機構改革前，水利部作為水行政主管部門開展了系列與水權交易監管相關的工作。改革后，水資源調查和確權登記管理職責，整合入新組建的自然資源部。根據兩部委的新三定，自然資源部自然資源開發利用司的職責中包括“建立自然資源市場交易規則和交易平臺，組織開展自然資源市場調控”，“負責自然資源市場監督管理和動態監測，建立自然資源市場信用體系”等。由此，自然資源部與水利部在水權交易監管上產生了密切交叉。長期以來水利部在水權交易、水市場等水權制度的建設和推進上做了大量工作；并且，和其他資源相比，水權交易有自身特殊性，難度大，目前還處于試點階段。所以，建議由水利部繼續負責水權交易監管，自然資源部側重從整體上對自然資源市場的規范做統籌管理。

第二，水利部內部有關水權交易監管的機構設置、職能安排應再統籌安排，建立合理、高效的內設監管機構。根據水利部新三定的表述，整體上來看，水利部作為水資源統籌管理部門，還未將市場化配置水資源提升到必要高度。在此背景下，水權交易監管的落實自然沒有如地產市場、礦產市場等資源產權交易市場那樣穩定成熟。水權交易監管、尤其是培育性監管涉及的水資源使用權確權登記工作難度大、涉及面廣，需要強有力的監管隊伍支撐，均需要內設專門的監管機構和人員。水權交易監管辦公室以及地方上對應機構的地位和職責需要進一步明晰。

5.3 創新監管方式

在中國水權交易市場的建設中，監管機構可通過多種方式為水權交易市場培育提供內在驅動，分兩個層面：

第一個層面是針對內部的監管方式創新。監管機構在實施監管時，應順應當前轉變監管方式的要求，創新監管方式，激發市場主體潛力。一般來說，監管手段包括法規、準入、命令、處罰、援助等。源于西方的監管理論和實踐做法多為針對自然壟斷行業、市場秩序等，培育性監管應當說更具有中國發展模式的鮮明特色。如生態環境部在監管執法上有諸多創新，可供學習參考。2019年4月，生態環境部發布的《關于做好引導企業環境守法工作的意見(征求意見稿)》，采取激勵性監管而非傳統強壓式的監管方式，提出多項非常務實、可操作性的監管措施。

第二個層面是針對外部的監管方式創新。與以往強調政府為中心的治理方式相比，多元共治更強調各方主體對于經濟社會事務的參與。順應經濟社會的發展及監管實踐發展，經濟法學者提出了社會中間層主體理論，指出行業協會等作為獨立于政府與市場主體之間的一類主體可以很好地輔助和配合政府完成市場監管重任，屬于多元共治理論中提到的“第三方控制”監管方式。[9]具體來說，水權交易監管機構可以引入第三方力量，將水權交易平臺和服務中介形成統一聯動的平臺機制，充分利用各種宣傳渠道，向社會公眾普及水權交易市場制度；培養和利用用水行業協會等組織刺激供需市場。

5.4 加強監管責任

可追責性差是培育性監管這種執法、監管行為的突出難題。《可再生能源法》中諸多培育性制度及其實施的困境即是典型例證。如《可再生能源法》第十六條明確規定“國家鼓勵生產和利用生物液體燃料”，“石油銷售企業應當按照國務院能源主管部門或者省級人民政府的規定，將符合國家標準的生物液體燃料納入其燃料銷售體系”。然而，如果國務院能源主管部門或者省級人民政府遲遲不做規定的話，如何追責？[11]這個問題似乎可以追溯到經濟法責任這一老問題中去。囿于篇幅筆者無法展開過多，僅談幾點思路建議：

首先，在相關立法中針對培育性規定均應該有相應責任機制設計，否則立法將缺乏可操作性；其次，可以建立健全訴訟機制，讓更多市場主體通過私益途徑推進監管執法；最后，可以重點發揮檢察機關的監督職責，如根據2015年《檢察機關提起公益訴訟試點方案》及新修訂的《行政訴訟法》，檢察機關在履行職責中發現負有監管職責的行政機關違法行使職權或者不作為的，先提出檢察建議，之后可以提起行政公益訴訟，督促行政機關依法履行職責。