《平臺反壟斷指南》的明確與不明確

侯利陽

在2020年的“雙十一”前夕，市場監管總局發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《平臺反壟斷指南》），該指南的發布意味著互聯網行業壟斷強監管時代的到來。同時，強化監管的趨勢也彰顯了政府對數據與算法在網絡市場上產生巨大商業價值的認可。

迄今為止 “完成度最高”的行業反壟斷指南

近年來，中國互聯網平臺的發展持續給世界帶來驚喜，新冠肺炎疫情的突然肆虐給線上經濟的空前爆發提供了市場土壤，飛速的發展亟須嚴謹的分析與冷靜的應對。諸如“滴滴收購Uber”和“3Q大戰”等案件已過去多年，卻仍被眾多學者拿來討論，根源在于政府的處理方式沒有得到廣泛認可。此次《平臺反壟斷指南》針對平臺經濟的特點和熱點給出了明確指引，意在進一步釋明法律、提高執法效率以延續互聯網平臺市場的可持續發展。

《平臺反壟斷指南》在內容上與現行的《反壟斷法》及其他法律法規一脈相承，并對平臺產業中的一些亂象與社會熱點進行了具體回應。其在結構上將公平競爭審查單列一條，被譽為迄今為止“完成度最高”的行業反壟斷指南。《平臺反壟斷指南》重視且聚焦了平臺經濟所具有的動態競爭和多邊市場的核心產業特點，對于壟斷行為的禁止性規定則以這兩大產業的特點為核心展開。《平臺反壟斷指南》對三大類壟斷行為的禁止性規定，體現了“平臺經濟中經營者以數據作為基本生產要素，算法發展且作用于數據”的行為特點。

首先，《平臺反壟斷指南》對壟斷協議部分的規定沒有太大調整，其對互聯網產業特性的規定主要在于突出了橫向與縱向壟斷協議中可能利用技術實施進行合謀的問題;換言之，明確了“利用數據和算法”進行信息溝通或實施限制的行為屬于被禁止的壟斷行為。此外，《平臺反壟斷指南》第八條規定了新的協議形態——軸輻協議（即中心輻射型壟斷協議），并設定分析框架——“分析軸幅協議是否屬于《反壟斷法》規制的壟斷協議，可考慮……是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭”。雖然我國目前還沒有算法合謀的執法實踐，但是《平臺反壟斷指南》前瞻性地對利用算法實施的合謀進行禁止性規定，可以有效地強化《反壟斷法》在這一領域的威懾作用。

其次，《平臺反壟斷指南》對濫用行為最顯著的增補在于明確回應了此前的兩個熱點問題，即“二選一”與“大數據殺熟”。“二選一”的提法首次被立法接受，并進行了細節解讀——以“平臺規則、數據、算法、技術等方面的實際設置限制或障礙的方式”實施“二選一”的屬于限定交易的行為。而“大數據殺熟”的禁止性規定完全指向了算法畫像與定向推送技術。對比兩個熱點問題，“二選一”行為直接針對的是市場中的經營者，而“大數據殺熟”直接針對的是消費者。

再次，針對以數據為基本生產要素、動態競爭為核心特征的互聯網企業合并，《平臺反壟斷指南》明顯收緊了審批的權力，明確提出，針對初創、新興或是典型交叉補貼的互聯網平臺合并行為，一旦未通過集中審查，將以“剝離……技術、數據等無形資產，開放網絡或平臺……修改平臺規則或者算法等”的方式進行救濟。

從上述與算法相關的三類壟斷行為規定中我們可以看出，平臺經濟領域的算法與數據之間具有相互補強、循環優化的促進關系。數據作為重要的生產要素可以提升企業競爭力或者帶來顯著市場優勢，但算法應用行為的定性會成為判斷其是否實施了壟斷行為的關鍵。此外，《平臺反壟斷指南》的另一重大突破在于，以軟法的形式明確了互聯網平臺的相關市場可以分場景決定是否以及如何界定壟斷——解決了原來實踐中因為理論邏輯裂隙產生的分析不連貫的問題。雖然最高人民法院已通過“奇虎訴騰訊案”表明可以模糊界定相關市場，但作為成文法國家，《平臺反壟斷指南》的公布為制度適用提供了更強的說服力，可以預見未來將會有更多的行為以濫用支配地位的路徑進行處罰。

需要引起注意的幾個問題

《平臺反壟斷指南》在宏觀上充分考慮了產業特性，具有很強的實踐指導意義，但還存在兩個問題需要引起注意。

第一，軸輻協議對于壟斷協議執法框架的挑戰。基于條款中對算法技術在協議中所起作用的描述，我們可以認為這樣規定的一個重要原因在于，互聯網平臺天生具有技術中心型的輻射效應。一系列的域外實踐都體現出算法合謀不同程度地表現出了軸輻協議的特點。基于對既有實踐的回應，我們可以將算法合謀視為技術中心型的軸輻協議。此外，將軸輻協議單列一條還說明立法與執法機構都意識到，在實踐中長期存在著這樣一種游離在既有二分法體系之外的壟斷協議。自軸輻協議被提出以后，對這類行為的規制爭議就持續不斷，但總體來看，學界對之基本持橫向協議的規制態度。此次軸輻協議作為獨立的協議形態出現，一方面意味著，隨著算法技術與數據應用的發展，軸輻協議在實踐中會越來越多，給予獨立的法律地位是執法使然;另一方面也說明立法機構似乎更傾向于打破既有的二分法理論體系來討論這一新型問題。但軸幅協議在理論層面最大的問題在于，與縱向協議的區分。若區分不當，則所有縱向協議都可以按照橫向協議進行處理，那么我國《反壟斷法》第十三條和第十四條對于橫向協議與縱向協議的立法區分將會蕩然無存。

第二，《平臺反壟斷指南》第十四條規定，數據也可能被認定為必需設施，從而不得拒絕其他經營者的交易請求。這可能是《平臺反壟斷指南》對于數據產業干預最激進的一步。必需設施理論的大體邏輯是如果任由占有壟斷地位的經營者拒絕與其他競爭者合作，將會使得該經營者的壟斷地位從一個行業延伸到其他領域。必需設施理論的實踐執法給予政府通過反壟斷法打破合同相對性的權力，迫使必需設施的所有人開放其合法擁有的資產。

在2020年的“雙十一”前夕，市場監管總局發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，該指南的發布意味著互聯網行業壟斷強監管時代的到來。

但認定數據成為必需設施可能會導致出現以下問題：

首先，數據庫中所包含的不僅僅是源數據，更有在算法深度學習以后產生出的分類數據，這也是當前數據權屬爭議的焦點之一。若基于必需設施理論對數據庫予以強制開放，則會變相地認可數據或數據庫的權屬歸于平臺。雖然從社會公益的角度來看，數據并非不可公開，但是在爭議如此拉鋸的環境下，應當把強制干預限縮在最小的必要范圍——基于公共利益的保護要求公開數據可以適當讓渡私益價值。通過《反壟斷法》強制將數據開放給競爭對手可能會呈現《反壟斷法》先于《物權法》確定權利歸屬之嫌。為了追求市場競爭的價值目標，強制開放一個權屬尚不清晰的“必需設施”不但會引發基本權利配置的問題，也不符合《反壟斷法》一貫的謙抑性。

其次，數據必需設施認定的主要考量因素為，“對于參與市場競爭是否不可或缺，數據是否存在其他獲取渠道，數據開放的技術可行性，以及開放數據對占有數據的經營者可能造成的影響等”。數據除了可以成為經營者的競爭性資產之外，也蘊含著數據被采集人的個人隱私。這些個人隱私能否以及如何向其他競爭者開放、開放之前是否需要事先征求數據被采集人的同意等問題目前尚無定論。數據具有財產性，但其又異于其他的普通財產。必需設施理論是基于普通財產發展出來的理論，其能否適用于數據領域目前尚無成熟的操作。因此，在對數據實施強制開放的過程中，如何保護數據被采集人的基本權利也是《平臺反壟斷指南》目前尚未深入思考的問題。

綜上所述，《平臺反壟斷指南》宏觀上準確地把握了互聯網平臺的產業特點，并圍繞著互聯網行業的核心商業模式有針對性地提出了禁止性規定，體現了審慎包容的監管原則;還確立了以效率分析為基本方法論，以解決技術性競爭問題為核心，追求個案正義的執法思路。但是《平臺反壟斷指南》依然引入了一些理論上存在爭議的模式，這需要我們在公開征求意見期間對之展開進一步的思考，以提出更為穩妥的解決方案。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com