代孕立法迫在眉睫

◎ 文 劉長秋

（作者系法學博士，上海社會科學院法學所研究員。本文經授權節選自《浙江學刊》2020年第3期“代孕立法規制的基點與路徑”）

代孕是利用（一個）女性的妊娠能力幫助另外一個希望成為父母的人或夫妻生育孩子的行為。作為現代人類輔助生殖技術的副產品，代孕自產生之日起便受到廣泛關注。盡管作為一種傳統生育方式的替代已經長期存在，但其仍然是人類輔助生殖領域最富有爭議的行為之一。目前，代孕不僅是一個技術問題，還是一個社會倫理問題，激烈的討論導致代孕立法躊躇不前。

為何刪除“禁止代孕條款”

在我國，代孕之所以愈發引起廣泛關注，除了近年來飛速發展，堪稱暴利而令人震驚的“代孕灰黑產”存在之外，一個重要原因在于我國2015年底提起修訂的《中華人民共和國人口與計劃生育法修正案（草案）》（以下簡稱“草案”）中明確規定了“禁止以任何形式實施代孕”，但在2016年正式通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法修正案》（以下簡稱《人口與計劃生育法》）中卻刪除了這一條款。因此，上述做法直接導致人們對于代孕應否在我國合法化產生很多誤解。

一種聲音甚至認為，之所以刪除《人口與計劃生育法》中的禁止代孕規定，其原因在于我國意在開放代孕，以應對不斷增多的不孕不育癥患者所帶來的社會壓力。但實際上，這是一種明顯誤讀。

2015年12月修訂的《人口與計劃生育法》，刪除了草案中的“禁止代孕條款”，主要是基于修法時機不宜以及學界爭議偏大的考量——作為一種嚴重違背人類天性的人類輔助生殖行為，代孕應當為法律禁止?；诖?，代孕不應合法化應成為我國立法規制代孕的基點。

《中華人民共和國人口與計劃生育法》自2002年9月1日起施行，是在法治已經成為社會發展主旋律、依法治國也已被明文載入我國憲法的背景下，為了適應人口控制法治化而出臺的一部重要立法，是政策法律化在我國人口控制領域的一項重要成果。由于該法最初制定時，代孕在我國尚未形成氣候，加之衛生部（現衛健委）2001年2月頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》與《人類精子庫管理辦法》，已經對包括代孕在內的人類輔助生殖問題進行了初步規范。所以，涉及代孕等人類輔助技術的問題便沒有在《人口與計劃生育法》中加以規定。

正是在這種背景下，2015年12月21日至27日提交審議的草案規定：“具備相應專業技術人員、設施設備、倫理審查機構以及管理制度的醫療機構，經省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門審查批準，可以實施人類輔助生殖技術。具體管理辦法和技術規范由國務院衛生行政部門制定。禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式實施代孕?！痹撘幎ū粚W術界及實務界稱為“禁止代孕條款”，并成為廣受人們關注和爭論的一個條款。而《人類輔助生殖技術管理辦法》中有關“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”的條款，成為我國明確禁止代孕的重要依據。

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不要誤讀刪除“禁止代孕條款”

可以說，草案中的“禁止代孕條款”來源于我國應對代孕產業化及其負面影響的現實需要，是對于代孕實行有效規制而采取的一項重要應對策略，其目的在于借助《人口與計劃生育法》這樣一部人大立法的高效力層次更好地應對代孕對我國帶來的現實挑戰。

如果“禁止代孕條款” 被《人口與計劃生育法》通過，就會成為我國規制代孕的最高效力層次的國家法，解決目前我國人類輔助生殖技術規制立法效力層次不足而產生的法律問題，有效應對代孕在我國的泛濫。然而，在2016年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法修正案》中，該條款以及與之相對應的法律責任條款皆被立法者刪除。這直接引發了坊間有關國家意欲開放代孕的臆測與傳聞，成為代孕產業化在我國形成“新風潮”的重要原因。

實際上，筆者以為，就草案審議過程來看，《人口與計劃生育法》之所以最終刪掉了禁止代孕的條款，并不是基于將來要開放代孕之考量，而主要是由于此次修法討論“禁止代孕”之時機不宜以及審議過程中對代孕爭議過大所致，這也是修法停滯的兩大因素。

2015年修法的主要目的，是為了貫徹落實黨的十八屆五中全會有關全面實施一對夫婦可生育兩個孩子的基本國策，以實現人口與經濟、社會、資源、環境的協調發展。而代孕在理論界長期以來存在巨大爭議，這些爭議決定了如果要在修正案中保留“禁止代孕條款”，則勢必會因立法者內部激烈爭論導致延緩該法審議通過，從而阻礙此次修法之主要目的的實現。

在草案審議過程中，不少委員認為，在不孕不育夫婦增多的情況下，一方面放開二胎，一方面禁止代孕，這是相互矛盾的。換言之，新法意在進一步放開人口生育限制，內含鼓勵生育傾向。而“禁止代孕”客觀上會起到限制人口的效果，給人造成一種錯覺，與我國“全面二孩”政策相矛盾。

盡管在代孕產業野蠻生長態勢下，我國急需一部高效力層次立法加以禁止，借《人口與計劃生育法》修訂之機加入禁止條款是一個值得考慮的方案，但其立法時機的確存在問題。同時，“禁止代孕”規定與“全面二孩”并沒有直接關聯，暫時刪除這一條款，留待日后專門立法來加以解決，未嘗不是一種更好的選擇。

正如中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長李明舜所指出的：“一部法律的制定是對已經達成共識的問題作出明文規定，而對于有爭議的問題可以暫不涉及，這不僅可以提高法律出臺的效率，也是不讓有爭議的問題過于草率地寫入法律，以免產生更大負面影響?！?/p>

除了立法技術方面的考量之外，代孕作為一種違背常規且挑戰傳統生育倫理的輔助生殖方式，自誕生之日就成為國內外醫學界、法學界、倫理學界以及人口與社會學界激烈討論的話題，其引發的巨大觀念沖突和思想對撞一直未停止。

代孕監管涉及多部門跨領域

客觀來說，《人類輔助生殖技術管理辦法》作為我國國家層面應對人類輔助生殖技術的重要立法，在規范我國人類輔助生殖技術臨床應用方面發揮了不容抹殺的重要作用，有效保障了我國人類輔助生殖技術的健康發展。然而，另一方面，伴隨著不孕不育率在我國逐年上升，有關人類輔助生殖技術不規范應用甚至是濫用的問題開始顯現，代孕就是其中之一。

近年來，醫學臨床上凸顯的現實需求使得代孕逐漸發展成為一個“灰黑色”產業，相關報道常見諸媒體。“廣州八胞胎事件”“香港福臣集團北京非法代孕案”“國內首例代孕監護權糾紛案”等無一不引發社會強烈關注。代孕商業化發展所帶來的包括子宮出租、精卵買賣及其背后的剝削和對人類倫理底線的挑戰等社會負面問題，開始越來越多地挑戰著社會敏感的神經。

從涉及“代孕地下產業鏈”的報道來看，其在我國的發展現狀體現了女性被剝削和壓榨的現實。“代母”作為生育工具，人格尊嚴遭受嚴重蔑視和踐踏，不斷突破和挑戰著我國社會倫理底線。

在此情況下，國家衛生健康主管部門在全國范圍內開展了多次以打擊非法代孕為目的的人類輔助生殖技術專項整治活動，然而效果卻事倍功半。代孕在我國的產業化發展態勢并沒有減弱趨勢，反而在高額利潤誘惑之下更加甚囂塵上。而導致這類結果的原因主要在于現行人類輔助生殖立法效力層次偏低，處罰手段偏弱。

首先，現行《人類輔助生殖技術管理辦法》作為一部部委規章，只能要求其效力所及醫療機構和醫務人員不得實施代孕，卻無法禁止非醫療機構與人員參與代孕活動。而實際上，“代孕地下產業”從業者并非醫療機構或醫務人員，主導方是形形色色的代孕中介機構，而現行辦法無法監管和規制。

其次，即便是醫療機構或醫務人員實施代孕行為，該辦法受其作為部委規章之限制，也只能最高處以3萬元以下罰款。這與“代孕產業鏈”中任何一個環節動輒數萬甚至上百萬的違法收益相比，違法成本明顯偏低。

不僅如此，代孕作為一種跨越工信、工商、稅務、人口與計劃生育、衛生等在內的多部門職責監管范圍的復雜問題，只有一部效力層次更高、可有效整合各部門執法權限的立法才能統一規制，而《人類輔助生殖技術管理辦法》顯然無法承擔這樣的使命。

就此來看，我國現有立法在規制代孕乃至整個人類輔助生殖技術方面已經越來越顯現其嚴重不足，既無法限制日益泛濫的“代孕地下產業”發展，也難以保障人類輔助生殖技術健康發展的現實需求，亟須出臺更高效力層次的立法。

“國家大法”規制代孕迫在眉睫

毋庸置疑，代孕是當代生命法學研究中急需解決的一個棘手問題。當代生命法學作為一門以保障人類生命健康和維系人類生命尊嚴為己任的法學學科，其法理植根于生命倫理之中?；诖?，對于代孕的法律判斷也要返回生命倫理分析中。具體而言，如果代孕在倫理上能夠具有充分正當性與合理性，則法律沒有禁止或是限制的理由。

依據代孕行為的發生是否以提供商業回報為標準，代孕通常被劃分為商業性代孕與利他性代孕。商業性代孕是以收取相應報酬而提供的代孕服務；而利他性代孕則不涉及報酬，代孕者一般被認為是基于幫助他人的自由意愿而實施代孕行為。

在支持代孕的立場方，絕大多數都主張對代孕施行二分規制，即堅決禁止商業性代孕，卻應開放利他性代孕。理由在于，商業性代孕是以金錢為載體，本質上屬于商業交易，會誘發人性中“惡”的因素，造成對人性尊嚴的貶抑，沖擊人類生命倫理；而利他性代孕以幫助他人實現為人父母愿望為目的，且不以金錢為媒介，排除了剝削女性的可能。但實際上，立足于倫理分析的角度，兩者本質上沒有不同，因為任何代孕都是以限制代孕者身體自由，甚至冒著生命或健康危險為代價的。孩子出生后，代孕者還要承受違背母性天性將孩子拱手送人的倫理壓力。就此而言，“代孕可能帶來的身體和心理創傷不會因為有無血緣關系或是否給付金錢而有所不同。”

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因此，無論任何類型的代孕，其本質上都是違背人性的，不具備倫理正當性，也缺乏合法性。此外，商業性代孕給“代母”造成的身體和精神雙重剝削，早已是無需爭辯的事實，從那些開放或縱容代孕的國家或地區實際情況來看，這是相當嚴重的現象。

例如在印度，委托代孕者需要支出的費用一般為2.5萬美元到3萬美元，而“代母”獲得的報酬通常只占所有費用中很小一部分。據估計，大約在2500美元到7000美元之間；在烏克蘭，對國外委托者而言，一次代孕費用大約3萬美元到4.5萬美元，其中只有1萬到1.5萬美元支付給“代母”。我國地下代孕中介收費一般在40萬到150萬元之間，而“代母”通常只獲得10萬～30萬元。顯然，這些數據都無可爭辯地表明了代孕母親被剝削的現實情況。

不僅如此，研究顯示，對于“代母”及其家庭來說更會被視為一種恥辱，助長進一步踐踏女性人格尊嚴的不良風氣。就此而言，代孕與人類文明相悖，其非法性不辯自明。

商業性代孕在世界上絕大多數國家和地區都是被法律明文禁止的，部分國家甚至將之作為犯罪納入刑法打擊范圍之內。例如，作為歐洲少數幾個允許代孕的國家之一，英國在1985年通過的《代孕安排法》中明確將商業性代孕及其關聯行為規定為犯罪，甚至該法將刊登代孕母親廣告行為也規定為犯罪。此外，德國、法國、荷蘭、新西蘭、越南、泰國、斯洛文尼亞、新加坡、奧地利、意大利、西班牙等，都明確禁止商業性代孕。就連一直縱容代孕的泰國最近幾年來也有所轉向，開始嚴厲禁止商業性代孕。這表明，禁止商業性代孕是各國的一致做法，中國自然也不能例外。

目前，我國一部分主張代孕應合法化者，是站在利他性代孕立場，以緩解我國日益嚴峻的生殖需求問題為基點。但是，我國實際發生的代孕行為基本上都是商業性代孕，利他性代孕情況并不多見。筆者認為，代孕合法化在我國不具有理論基礎和現實必要，也不是解決我國現實中存在的不理性代孕需求的最佳方略。

當前，全球由于缺乏社會共識，構建代孕立法原則體系難以實現，一些國家立法的不作為或緩作為不利于保護代孕者及孩子的權益。在無法律規制的情況下，代孕協議就成為約束代孕各方的唯一“枷鎖”。但是，從國際代孕市場情況來看，國際代孕協議對“代母”提供的保護匱乏，極易引發嚴重倫理爭議。因此，對于包括解決人類輔助生殖問題在內的代孕進行明確立法規制，已是人類輔助生殖技術健康發展的客觀需要，也是保護代孕者以及代孕子女利益的必然選擇。

為此，我國應當加快人類輔助生殖技術方面的立法步伐，盡快出臺一部“人類輔助生殖法”，以便在全面禁止代孕的基礎上，應對各種棘手問題。而《人口與計劃生育法》作為“人類輔助生殖法”的關聯法，則應當在確立人類輔助生殖技術整體規制理念與原則的基礎上，選擇更為成熟的時機加以修改，謹慎介入對代孕問題的規制。