外資安全審查不是“開放倒退”

◎ 文 《法人》特約撰稿 陳岱松 蔡麗楠

（作者：陳岱松，華東政法大學(xué)教授；蔡麗楠，華東政法大學(xué)博士研究生）

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在外商投資法實(shí)施滿一周年之際，2020年12月19日，國(guó)家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布了《外商投資安全審查辦法》（以下簡(jiǎn)稱“安審辦法”），該辦法已于2021年1月18日正式施行。

安審辦法從政策法規(guī)層面填補(bǔ)了監(jiān)管空白，有助于進(jìn)一步提高外資安全審查的透明度和可預(yù)期性，為更高水平對(duì)外開放保駕護(hù)航。其中，對(duì)“外商投資”類型、審查機(jī)制、申報(bào)程序、審查程序、審查決定、監(jiān)督機(jī)制以及處罰機(jī)制等方面作了系統(tǒng)性規(guī)定。可以預(yù)見(jiàn)的是，將為今后在實(shí)踐中細(xì)化、具化國(guó)家安全審查實(shí)踐提供更為明確的指導(dǎo)。由此，我國(guó)國(guó)家安全審查制度進(jìn)入新時(shí)代。

安審屬于國(guó)際通行做法

作為全球最受歡迎的外商投資目的地之一，中國(guó)的一舉一動(dòng)全球矚目。安審辦法的發(fā)布，自然也引發(fā)海外市場(chǎng)多種反應(yīng)。據(jù)《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》分析，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，安審辦法是一種保護(hù)主義，甚至?xí)?dǎo)致開放的倒退；也有一些外商擔(dān)心，外資安全審查可能會(huì)出現(xiàn)泛化，繼而影響到在華投資的效率。《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是對(duì)我國(guó)外商投資安全審查制度的誤讀。

自2019年以來(lái)，我國(guó)相繼出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)外商投資法實(shí)施條例（征求意見(jiàn)稿）》《中華人民共和國(guó)外商投資法》（以下簡(jiǎn)稱《外商投資法》），初步設(shè)立關(guān)于安全審查的原則性規(guī)定，確立了外商在我國(guó)境內(nèi)投資的法律制度框架，而安審辦法則是在此基礎(chǔ)上的法律路徑指南。

概覽國(guó)際，外商投資安全審查并非我國(guó)獨(dú)創(chuàng)，屬于國(guó)際通行做法，是平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與維護(hù)國(guó)家安全的應(yīng)有之義。西方國(guó)家早在多年前采取了較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐馍讨苯油顿Y管控規(guī)則，并于近年實(shí)行強(qiáng)制外商投資申報(bào)制度改革。以美國(guó)為例，財(cái)政部于2018年10月頒布首輪《外資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法》（FIRRMA）的擬議實(shí)施條例規(guī)則，確立美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）關(guān)鍵技術(shù)試點(diǎn)計(jì)劃，并于2020年3月在正式生效法案中，試圖擴(kuò)大CFIUS對(duì)“非控制類”投資管轄權(quán)，對(duì)涉及關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施及個(gè)人敏感信息的美國(guó)企業(yè)，進(jìn)行特定非控股外國(guó)投資者審查。

2019年3月，針對(duì)涉及“安全”或“公共秩序”的維護(hù)，歐盟出臺(tái)《歐盟外資審查條例》，賦予相關(guān)機(jī)構(gòu)最大的自由裁量權(quán)；2020年6月，澳大利亞出臺(tái)近40年來(lái)最大的改革立法——即《外商投資改革法》，將國(guó)家安全放在首位，允許財(cái)長(zhǎng)以“國(guó)家安全為由對(duì)外商投資施加條件或組織外商投資，無(wú)論投資價(jià)值如何”。

審視國(guó)內(nèi)，在新冠肺炎疫情之下，亟待穩(wěn)步提升國(guó)外跨境投資安全步伐和改革外商投資者管理制度，安審辦法的出臺(tái)與我國(guó)全面擴(kuò)大開放、堅(jiān)持“穩(wěn)外資”的政策基調(diào)并不矛盾，正是順應(yīng)了國(guó)際發(fā)展潮流及其時(shí)代發(fā)展需要。

簡(jiǎn)短23條“精細(xì)”“全面”

安審辦法雖僅有簡(jiǎn)短23條，卻涵蓋審查主體、審查啟動(dòng)機(jī)制、審查程序、監(jiān)督執(zhí)行和違規(guī)處理的方方面面。比如，在審查主體層面，建立安全審查啟動(dòng)機(jī)制，辦公室設(shè)在國(guó)家發(fā)展改革委，由國(guó)家發(fā)展改革委、商務(wù)部牽頭，承擔(dān)外商投資安全審查的日常工作。由于發(fā)改委是主要審查主體，發(fā)改委和商務(wù)部的安全審查工作如何分配仍需明確。

針對(duì)外資審查啟動(dòng)機(jī)制層面，設(shè)置投資前主動(dòng)申報(bào)、審查機(jī)構(gòu)依職權(quán)審查、第三方舉報(bào)等3種啟動(dòng)機(jī)制，申報(bào)內(nèi)容具體范圍需要同時(shí)滿足國(guó)內(nèi)重要領(lǐng)域及其外商取得實(shí)際控制權(quán)的領(lǐng)域，該領(lǐng)域包括軍工、農(nóng)產(chǎn)品、能源資源、裝備制造、基礎(chǔ)設(shè)施、運(yùn)輸服務(wù)、文化產(chǎn)品與服務(wù)、信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)、金融、技術(shù)等。

針對(duì)安全審查程序?qū)用妫瑢彶楣ぷ鳈C(jī)制辦對(duì)申報(bào)的外商投資進(jìn)行安全審查的，分為一般審查、特別審查；對(duì)于安全審查的違規(guī)處理，包括在申報(bào)范圍內(nèi)未申報(bào)的當(dāng)事人，審查工作機(jī)制辦公室責(zé)令限期申報(bào)；拒不申報(bào)的責(zé)令限期處分股權(quán)或資產(chǎn)，恢復(fù)到投資實(shí)施前狀態(tài)。

針對(duì)違規(guī)處理層面，涉及對(duì)當(dāng)事人提供虛假材料或者隱瞞有關(guān)信息的，具體規(guī)定了3個(gè)層次的違規(guī)處理方式，以及附條件通過(guò)安全審查未按照附加條件實(shí)施的，工作機(jī)制辦公室責(zé)令改正，拒不改正的，責(zé)令限期處分股權(quán)或者資產(chǎn)，恢復(fù)到投資實(shí)施前狀態(tài)。

如果僅從以上來(lái)看，針對(duì)安審辦法違規(guī)處理情況，多為責(zé)令改正，恢復(fù)實(shí)施前狀態(tài)，存在威懾力不足之嫌。為進(jìn)一步強(qiáng)化違規(guī)處理，安審辦法第十九條將以上3種情況作為不良信用記錄納入國(guó)家信用信息系統(tǒng)，進(jìn)行聯(lián)合懲戒。明確違規(guī)處理方式的“黑名單”，可以增強(qiáng)安全審查辦法的威懾性。

安審辦法雖“簡(jiǎn)”但“精”，雖“粗”但“全”。對(duì)外商投資類型、具體審查主體、審查范圍、審查啟動(dòng)機(jī)制審查程序及其審查決定和違規(guī)處理方式等方面進(jìn)行精準(zhǔn)規(guī)定，極大提高了外商在我國(guó)境內(nèi)投資的積極性和保障外商投資者的合法權(quán)益。為安審工作建立較為明晰的架構(gòu)體系，從而使得審查工作有章可循。

夯實(shí)法律基礎(chǔ)邁向深層次開放

伴隨著《外商投資法》《外商投資實(shí)施條例》《外商投資安全審查辦法》等一系列法律文件的出臺(tái)，開放與安全并重的外商投資環(huán)境逐步提升，為我國(guó)外商投資提供基礎(chǔ)法律路徑。

不過(guò)，安審辦法中的具體規(guī)定仍需細(xì)化和完善，比如外商投資相關(guān)法規(guī)與安全審查之間的有效銜接。其中涉及對(duì)外商投資實(shí)施準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度。近年來(lái)，我國(guó)外資“負(fù)面清單”不斷瘦身、鼓勵(lì)目錄持續(xù)擴(kuò)大就是佐證。

商務(wù)部更新的2020年版《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》對(duì)12項(xiàng)33類，實(shí)行外商投資準(zhǔn)入特別管理，其中，在負(fù)面清單中涉及農(nóng)產(chǎn)品、能源資源、運(yùn)輸服務(wù)、信息技術(shù)等領(lǐng)域進(jìn)行禁止投資或中方控股的限制，而在安審辦法中亦對(duì)涉及軍工、農(nóng)產(chǎn)品、能源資源、裝備制造、基礎(chǔ)設(shè)施、運(yùn)輸服務(wù)、文化產(chǎn)品與服務(wù)、信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)、金融、技術(shù)等其他領(lǐng)域進(jìn)行安全審查。

對(duì)負(fù)面清單中涵蓋禁止投資的相關(guān)內(nèi)容，在安審辦法中亦有相關(guān)領(lǐng)域，針對(duì)已有重合領(lǐng)域進(jìn)行安全審查的必要性何在？如未有重合，對(duì)相關(guān)領(lǐng)域是否需要細(xì)分，從而避免概念上的混淆？這是相關(guān)外商法規(guī)之間有效銜接的問(wèn)題，可在行業(yè)領(lǐng)域工作上進(jìn)一步細(xì)分進(jìn)行相關(guān)完善。

鑒于安審辦法出臺(tái)的前景意義，該辦法仍有很大實(shí)施空間，其中，需要加速推進(jìn)針對(duì)在證券領(lǐng)域外商投資安全審查。目前，證券領(lǐng)域外商投資相關(guān)法律規(guī)定只是作了較為原則性規(guī)定，尚未具體制定證券領(lǐng)域外商投資方面的相關(guān)安全審查措施，亟待對(duì)安全審查主體、證券領(lǐng)域?qū)彶榉秶捌渫顺鰴C(jī)制做好相關(guān)完善。

外商投資安全審查在我國(guó)的順利實(shí)施與展開，是總結(jié)近年自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)外商投資安全審查工作實(shí)踐的有益做法，是適合國(guó)內(nèi)國(guó)情和國(guó)際慣例的安全審查制度，填補(bǔ)了國(guó)內(nèi)對(duì)外商投資的監(jiān)管空白，是我國(guó)堅(jiān)持對(duì)外開放國(guó)策的表現(xiàn)。

對(duì)外開放作為我國(guó)的基本國(guó)策，絕不會(huì)因?yàn)橐粫r(shí)一事而動(dòng)搖。實(shí)行高水平對(duì)外開放，推動(dòng)改革和開放相互促進(jìn)，是近日召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議確定的重要任務(wù)之一。從外資安全審查制度的演變看，出臺(tái)安審辦法恰逢其時(shí)，歷經(jīng)了“十年磨一劍”。

需要強(qiáng)調(diào)的是，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，沒(méi)有安全保障的對(duì)外開放是不可持續(xù)的，只有把防控安全風(fēng)險(xiǎn)的籬笆扎得更密更牢更實(shí)，才能為新一輪對(duì)外開放奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，才能更好地實(shí)施更大范圍、更寬領(lǐng)域、更深層次的對(duì)外開放。這正是制定安審辦法的意義所在。