旅游市場監管法治化路徑
——以回應性監管為視角

印 偉

（1.南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023；2.南京旅游職業學院 旅游管理學院，江蘇 南京 211100）

一、問題的提出與研究視角

根據世界經濟論壇（WEF）公布的全球旅游業競爭力排名報告，中國的排名已經從2013年的第45位升至2019年的第13位。在各項競爭力指標中，中國獨特的自然和人文旅游資源得分非常突出，但是商業環境和基礎設施建設排名居中，而環境發展的可持續性和衛生安全狀況等因素依舊排名靠后。可見，我國旅游業發展在過去基本上是依靠資源驅動的，在產業附加值的創造和產業素質的提升方面并未產生預期成果和顯著成效，這與我國旅游市場監管效能不高具有直接的關聯。《國務院關于印發〈“十三五”市場監管規劃〉的通知》（國發〔2017〕6號）指出，加強和改善市場監管是國家治理體系和治理能力現代化的重要任務。因此，市場監管治理體系和治理能力現代化是國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分，而旅游業的市場監管體制現代化也需要不斷加強和改善旅游市場監管，提升旅游市場的行政監管治理能力，維護旅游市場主體公平競爭的營商環境，激發旅游市場主體的活力和創造力。

在市場監管理論研究上，美國伊恩·艾爾斯和澳大利亞約翰·布雷斯維特兩位學者于1992年在著作《回應性監管：超越放松監管的爭論》中首次提出一種全新研究視角的監管理論——回應性監管理論。回應性監管的理論基礎源自博弈論和法社會學的研究成果，后期通過借鑒政治學的治理術理論，逐步發展成為政府監管領域最具影響力的國際主流理論。回應性監管理論主張的是一種融合政府和非政府監管手段的混合模式，最為突出的特點在于追求監管主體、監管手段和監管策略的多樣化和可選擇性，在功能意義上集中表現為調動被監管者的積極性，培養其社會責任感，并且在此基礎上提升政府的行政監管效能。[1]艾爾斯和布雷斯維特認為在融合政府和非政府監管手段時，應當在橫向監管權力的配置中，構建“自我監管”“行業監管”“第三方監管”等由更廣泛主體參與的多元監管體系；在縱向監管策略應用中，構建由“監管策略金字塔”和“強制措施金字塔”構成的雙金字塔模型，并遵循和依據以下規范性原則：針鋒相對法（差異性監管）；說服教育或自我監管等柔性監管方式為首選；命令控制型監管為最后選擇；監管強度漸進式提高。[2]

可見，回應性監管理論要求在政府與非政府之間構建和謀求合作型監管模式，引導政府重視非政府監管力量的發展及其與政府監管力量的動態建構關系，這就能夠回答旅游市場監管體系建設過程中的基本范疇的問題，包括監管主體、監管手段和監管策略等內容。鑒于法治能夠為市場經濟提供一套規范、穩定的制度體系并保證其順利實施，因此以回應性監管為研究視角，構建回應性的法治化旅游市場監管體制是當前提升旅游市場行政監管效能的一個有效路徑，通過借鑒該理論的模式和圖景引入法治力量，可以深化旅游市場監管體制改革，創新旅游市場監管路徑，提升政府對旅游市場的回應能力，推動旅游市場生成良性的競爭秩序和價值規范。

二、旅游市場監管反思

隨著旅游新業態的層出不窮，旅游產品、技術、服務也在不斷創新，雖然政府正在成為旅游市場的協調者和服務者，但是旅游市場監管的重點還是關注行政職能的規制面向，而不是服務面向，對旅游市場的頑疾和癥結以及行業發展的內在需求還缺乏必要的回應能力，在監管理念、監管體制、監管依據等方面還存在諸多的難點、堵點和痛點。

（一）監管理念：思維轉化滯后

在旅游市場監管中，我國仍然存在監管理念滯后的現象，同時地方旅游市場監管理念的差異也直接導致了地區旅游產業的不平衡、不充分發展。首先，注重市場主體的準入監管，輕視市場行為的過程監管，監管重心前移到準入門檻，從而抑制了旅游新業態發展，同時也減弱了旅游市場過程監管的效能；其次，注重市場執法的嚴格有效，輕視市場主體自我監管力量的培育扶持，尤其在面向比較突出的旅行社行業監管時，立法者和執行者對旅行社的監管中，既未考慮旅行社行業對不合理低價組團等違法行為的自我監管的可能性，還重點依靠提升違法成本和采用重罰威懾等手段來預防旅行社的違規經營活動；最后，注重市場危機的事后應對準備，輕視市場風險的事前和事中防范控制，無論是面對源自旅游產業結構，還是外界環境不確定性的市場風險，政府在風險防范意識和控制能力方面，都沒有明確意識到行政管理邊界的擴大化和復雜化已經超過立法者預設規則的理性能力，因此僅僅依靠“依法行政”難以有效地防范和控制旅游市場風險，必須將對市場的風險評估作為行政決策的前置化程序。

（二）監管體制：改革進程緩慢

在《旅游法》頒布施行后，國家和地方相繼建立了旅游市場綜合協調機制或機構，制定了旅游市場綜合監管責任清單，然而旅游市場綜合監管體制改革進程緩慢，至今尚未完全理順旅游主管部門與其他職能部門的職責關系。首先，以旅游市場聯合執法為主要特征的綜合監管體制收效甚微，由于政府各部門的工作重心和利益訴求不同，執法人員在旅游市場監管過程中的主動性、責任心和執行力都會減弱，難以形成執法合力，時常出現執法盲區和推卸責任的現象。其次，聯合執法機構并不具有行政主體資格，所以不能以聯合機構的名義在旅游市場實施監管執法，同時也不能獨立地承擔行政行為的實施效果和法律后果[3]。最后，旅游市場聯合執法往往表現為“運動式”執法，特別是在打擊旅行社“零負團費”違法行為時，這種專項整治行動短期效果明顯，但是作為“運動式”執法直接依據的“紅頭文件”總是傾向于格式化處理市場監管行為，而不是針對旅行社不同的動機和違法行為的嚴重程度采取不同的手段，甚至將立法授權定格在最大限度的處理上，而不是有意識地將大多數行政制裁定格在“強制措施金字塔”底端的教育和說服[4]，此舉不僅會偏離法治軌道，更會違反回應性監管的規范性原則，此時懲罰已經不再是儲備力量，教育和說服也不再是首先選擇。

（三）監管依據：法律適用沖突

我國旅游市場監管的法律依據在整體上比較健全，形成了以《旅游法》為核心，《旅行社條例》《導游人員管理條例》《旅行社條例實施細則》《導游管理辦法》《旅游安全管理辦法》等旅游業法規、規章為基礎，《旅游行政許可辦法》《旅游行政處罰辦法》《旅游投訴處理辦法》等旅游業行政程序法為指引的旅游市場監管法律體系。但是，旅游業是一個綜合性產業，從市場規則制定到市場秩序監管并非集中在旅游主管部門，而是涉及國民經濟諸多行業和部門，因此旅游市場監管還適用于旅游業相關的其他法律、法規和規章。以旅行社監管為例，相關法律依據還分散在《公司法》《廣告法》《價格法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《出境入境管理法》等一系列法律法規中，這些法律法規在立法時間、立法宗旨、效力位階等方面存在一定程度上的適用沖突，法律的內部統一性和協調性比較弱，從而容易造成執法主體重疊、執法權限交叉、執法職責不清等背離和破壞法治精神的執法亂象，影響政府對旅游市場回應的效率、質量和權威。

三、旅游市場監管法治化路徑

在市場處于小市場發展階段時，由于市場主體數量有限、市場形態單一，政府尚可單獨對市場履行監管職責，但是當面臨市場主體數量龐大、市場形態復雜的大市場時，政府便會陷于疲于奔命、捉襟見肘的窘境[5]。反觀上述艾爾斯和布雷斯維特初始提出的回應性監管理論，該理論聚焦于監管領域中監管主體的擴展、監管手段的包容和監管策略的創新，正是應對旅游市場監管瓶頸的治理良策。以法治為價值標準，探索回應性監管視角下的旅游市場監管路徑，不僅可以使旅游市場監管獲得法治的啟示和遵循，而且也可以評價旅游市場監管機制運行的結果和狀態。因此，在面臨當下旅游市場發生大變革之際，政府應當建立開放、多元和共享的回應性監管理念，順應文化和旅游融合發展的格局變化，并沿著新時代旅游市場監管的發展趨勢，開辟旅游市場法治化監管路徑。

（一）監管主體：構建多元化法治監管格局

回應性監管的本質要求和最終目的是變革單一的行政監管體制，借助非政府機構力量，將部分監管權讓渡給非政府機構，從而形成市場監管的合力，構建多元化監管格局。因此，政府應當加強旅游市場監管體制的頂層設計，重新配置旅游市場監管的權力和資源，以旅游企業、旅游行業組織等市場主體為主要監管力量，而政府只負責構建市場監管活動的制度平臺，履行對各種監管力量指導、監督和支持的職能，逐步將旅游市場監管的一些權力轉移至非政府機構，從而形成旅游市場監管的共建、共治和共享的局面。

第一，就法治意義而言，法律對旅游企業的規范與約束作用有賴于旅游企業自身守法意識和誠信水平的提高，當旅游企業轉換為監管角色后，將會改變消極地被動接受監督狀態，內化為積極的自我監管狀態，不斷形成自我約束的理念與意識，這也是行政監管的最終目的。因此，政府應當鼓勵旅游企業依照自身意愿和利益建立企業內部監管體系和監管流程，并賦予這種行為正當性，將政府的部分監管權力轉化為旅游市場主體的自我監管權利[6]。通過建立自我監管機制，可以促使旅游企業構建比政府監管體系更為專業的內部監管體系，覆蓋旅游經營活動中的風險點，彌補政府信息資源不足，執法能力欠缺導致的監管漏洞。當然，當自我監管收效甚微，政府就可以逐步收回自我監管的自主權，但是我國旅游市場監管體制改革的發展方向仍然是讓政府監管成為市場自我監管的后設監管，旅游企業逐步成為旅游市場監管的主要力量，而政府僅僅是在旅游市場的背后釋放回應能力。第二，政府應當意識到行業組織已經成為新興的社會公共事務管理主體，理應將自己定位為旅游市場監管體系的建設者和監督者，逐步放松對旅游業的管制，增強為旅游業提供服務和促進的功能，將旅游行業的大部分監管權力逐步讓渡給旅游行業組織去行使，并引導旅游行業組織自發制定行業規則并在行業內部自愿推動該規則的實施，譬如《中國旅游飯店行業規范》的頒布實施是旅游業最為典型的一種旅游行業組織監管方式。同時，國家應當通過立法分配政府與行業組織對行業管理的權限與責任，明確行業組織或協會的法律主體地位和資格，在法律上能夠明確界定國法與行規對行業事務管制的邊界[7]。旅游行業組織或協會只有在明確權利和義務的基礎之上，才能有效地發揮其對旅游市場的監督、管理和協調能力，彰顯其在旅游行業領域的自治性和自律性。第三，第三方評估監管是指由獨立于政府和旅游市場主體之外的專業性評估組織，遵循一定的原則和標準，對旅游市場運行狀況實施的評價活動。相對于政府對市場的評價，在旅游市場監管尤其是旅游安全監管中引入第三方評估能夠利用第三方公平、公正、獨立、專業的特點，排查和發現旅游行業經營安全隱患，并提供針對性的整改和解決方案，發揮保險機構等第三方組織在事中事后監管中的重要補充作用，而且不僅分流了旅游主管部門在專業領域的行業監管負擔，還淡化了監管過程中的強制性行政色彩，增強了第三方評估工作的社會公信力[8]。通過旅游市場監管權能的重新分配，各級政府及相關部門將會有更多的精力面對文化和旅游融合背景下的職能轉變與簡政放權形成的新形勢，既不缺位，也不越位，厘清政府和市場的界限，讓政府“有形的手”和市場“無形的手”各司其職，真正做到旅游市場監管簡政放權、放管結合、優化服務協同推進。當然，政府既要釋放旅游市場主體的活力，還要維護基本的旅游市場秩序，放松監管必須與監管主體多元化創新格局的重構同步，方才可能實現旅游市場的秩序化、規范化[9]。

（二）監管手段：依托多樣性法治監管方式

長期以來，在面對旅游市場中比較突出的虛假宣傳、不合理低價經營等違法違規問題時，政府傾向于依托和使用單一的命令控制型監管執法方式，未能與旅游企業的生產經營活動形成互動、協助和配合的法治秩序，各行其是甚或相互排斥，因此監管的實效性和回應性較差。在回應性監管理論遵循下，政府及其相關部門應當尊重旅游市場自我生成和發展的機理，務求將自身定位為旅游市場的輔助性角色，并且在法治的框架下踐行以柔性監管為主、硬性監管為輔的監管理念，并重點依托激勵性監管、行政指導和強制型自我監管三種監管方式抑制監管強度漸進式提高的可能性，從而提升旅游市場回應性監管的質量[10]。

第一，激勵性監管是指在通過權衡監管的收益與成本，運用激勵制度激發被監管者遵紀守法和誠實守信，從而使監管者與被監管者目標達成一致的一種監管方式[11]。一是行政合同。在全域旅游發展模式的背景下，政府以出讓土地的形式與旅游開發商或經營商合作開發旅游公共服務設施時，可以采取行政合同的方式約定建設的標準與規范以及配套的政策支持，不僅可以彌補公共服務競爭能力不足的現狀，還實現了政府與旅游開發商或經營商的合意監管。二是行政獎勵。《旅游法》第5條規定，國家支持和鼓勵各類社會機構開展旅游公益宣傳，對促進旅游業發展做出突出貢獻的單位和個人給予獎勵。可見，政府及相關部門可以依據此規定采取行政獎勵的方式，對在旅游市場監管過程中履行自我監管、行業監管、社會監管職能突出的旅游企業、旅游行業組織以及其他非政府機構或個人給予行政獎勵，肯定其所從事的符合政府監管意圖的行為，并以此激勵和引導其繼續實施該類行為，奉行正確的價值取向和行為方式。三是信用激勵。2018年5月18日，國家發展改革委聯合中國人民銀行、文化和旅游部等部門共同印發《關于對旅游領域嚴重失信相關責任主體實施聯合懲戒的合作備忘錄》，文化和旅游部隨后配套印發《旅游市場黑名單管理辦法（試行）》，運用黑名單制度創設聲譽機制。除了黑名單制度，政府及相關部門還應當深入推行旅游市場紅名單制度，通過政府背書效應為踐行誠信的旅游市場主體創設更多的交易機會和平臺。第二，行政指導是指行政主體在其職權、職責或管轄的事務范圍之內，為謀求行政相對人做出或不做出某種行為以有效實現一定行政目的，而在其職責范圍內采取的符合法律精神、原則、規則或政策的說服、協商、建議、幫助等不具有強制力的一種新型行政行為[12]。一是說服。2020年初發生的新型冠疫情對我國的旅游業產生了巨大沖擊和挑戰，旅行社、旅游景區、旅游飯店等一批旅游企業被要求暫停經營活動。面對未能嚴格執行政府通知精神的旅游企業，在可以不采用行政許可、行政處罰、行政強制等剛性監管執法行為的情況下，政府及相關部門適宜運用書面或口頭形式對旅游企業采取勸告、告誡或說服的措施，挖掘和激發其尊重和善待旅游者生命安全和身體健康的社會責任意識，從而達到預期的行政監管效果。二是協商。旅游業的發展衍生出諸多新生旅游業態，由于立法的滯后性，在旅游市場新業態監管中易出現復雜的監管空白，形成旅游市場監管的執法困惑。此時，政府不僅需要借助相關領域的專家意見，還需要與旅游企業共同商榷，充分了解其旅游產品創新的真實需要、動機和目的，并且顧及其可能因行政制裁受到的利益損失，力求雙方就某些監管空白事項達成一致意見。三是建議。政府在旅游市場監管過程中，應當善于利用充滿人情味的執法藝術去面對旅游市場失信或者不規范經營行為，并且通過行政約談或者書面的方式，主動向旅游企業明示具體的傾向性意見，引導其在旅游經營活動中響應政府的建議，逐步緩解旅游企業對法律和公共權力的畏懼和對立情緒，彰顯法律的公正與溫情。四是幫助。幫助就是寓管理于給付、授益之中，尤能彰顯政府的促進和服務角色，是柔性管理品格和彈性作用的集中體現，有利于消除政府和企業之間的行政摩擦[13]。因此，政府應當利用自身的資源優勢，為旅游產業發展提供資金、信息、技術等全方位的支持，并且可以針對旅游突發公共安全事件的預防和控制，利用出臺指引性文件、編印內部刊物、開展行業培訓等方式幫助旅游企業積累安全治理經驗，防范化解重大安全經營風險。第三，強化型自我監管是指把一定的規范制定、監督執行和市場裁判的功能下放給被監管企業的一種自我監管形式。在西方國家實踐中，依據規則的制定權劃分為企業制定規則和政府制定規則兩種類型，但兩者都會把一部分企業內部的監察和裁決權下放給企業。因此，強化型自我監管可以克服自愿型自我監管的投機缺點，而且能夠體現政府的謙抑性品格，促使政府自覺地收縮與限制自己的權力[14]。在旅游企業自我監管不能達到預期效果時，就可以將旅游企業自我監管的強度提高到由政府力量介入的強制性自我監管，通過外在的強制力配置和賦予旅游企業內部的監管權力，在法律上明確企業內部監管委員會具有部分行政管理與自我糾正的職能，為旅游企業內部監察人員的權威提供法律支持，與旅游企業的管理者形成制衡效應，從而促進法律系統以外的其他社會系統自我監管機制的建立，提升旅游市場自我監管力量的監管效果。

（三）監管策略：落實多層次法治監管舉措

回應性監管模式的最大貢獻是改變了政府是市場唯一監管主體的常規認知，充分肯定政府從監管臺前轉移到監管幕后的做法，并鼓勵市場不斷健全和完善自我監管模式，而政府主要監管市場主體自我監管執行的情況和在法律上市場主體不能監管的情形。因此，政府在回應性監管中的主要作用就是通過制度平臺的構建，把原由政府行使的部分監管權讓渡給企業、行業組織和其他非政府機構，從而增加政策制定的社會性，并且和社會各種利益團體共同探尋社會公共價值。為此，政府首先應當完成監管體系的頂層設計，配套落實多層次創新型監管舉措，最終引導旅游企業將監管外壓轉換為提升經濟效益和社會效益的內生動力。

第一，在監管頂層設計上，回應性監管理論的開放性、分權性和兼顧性的理論格局為國家和地方旅游市場監管制度的立法提供了宏觀指導，當前亟須調整立法理念、價值和目標，打破原有監管權力的排列組合，嘗試將旅游市場監管過程中的非公共利益權力賦權給企業和非政府組織，實現旅游市場監管的公權力和社會權力的結構性平衡，從而形成規范化、協調化的旅游市場監管共治格局，并按照符合人民群眾對旅游產品和服務的期待方向以及旅游產業發展的路線進行推進[15]。為此，在國家層面上，《旅游法》可以在“旅游監督管理”這一章中明確多元監管主體制度，強化旅游市場監管的企業監督、行業監督和社會監督力量，并通過《旅行社條例》《導游人員管理條例》《風景名勝區條例》等行政法規細化和補充多元監管主體制度，同時地方應當結合立法權權衡立法權范圍，深入分析旅游市場監管改革中突出的主體制度問題，適度進行先行性立法，通過制度創新實現地方立法對國家立法的輔助作用，保持國家立法活動的最佳功能[16]。同時，回應性監管理論也要求旅游企業主動參與立法程序，并在參與過程中將立法自省內化為自身制度，增強立法功能對旅游企業的正外部性。第二，在監管執法過程中，需要探索回應性監管理論在監管舉措制定過程中的嵌入式運用，為多樣性監管方式的推廣與運用提供規范性和程序性保障，將良法善治理念中的透明性要素貫徹到旅游市場監管之中，實現對旅游市場監管過程的有效監督。為此，政府應當將公開制度作為各種硬性和柔性監管手段的核心程序制度，政府在監管過程中不僅要公開監管者和被監管者的基本信息，還要將監管的過程和結果公開，引領和推動監管者根據各自不同的法律地位，及時向社會披露對旅游企業獎懲的各種信息以及旅游企業的信用等級情況，激發旅游市場主體積極性和促進其社會責任感的生成，從而逐步降低對政府行政監管的依賴程度。此外，政府還要完善各種形式的參與制度，指導旅游企業、旅游企業的利害關系人乃至社會公眾參與旅游市場監管，尤其要培育社會公眾中的旅游者和旅游專家監管力量。第三，在監管力量保障上，政府應當重點關注人員配備和技術支持這兩個關鍵力量。首先，在人員配備上，政府既要關注監管人員的數量，還要關注監管人員的素質和能力，建立具有旅游和法律復合專業背景的人才引進和培育制度，促使監管人員運用現代化的法治思維和法治方式治理旅游市場。對于自我監管模式，由于政府將監管方向從企業一般性標準以及旅游行業專業技術標準的檢查轉變為對旅游企業管理制度的監管，這就對監管人員的專業技能和適應性提出了更高的要求，即能夠根據自己的經驗判斷旅游企業的管理制度是否有效，是否得到落實，因此應當提高監管人員的學歷、專業和經驗門檻，而且政府還要制定嚴格的自我監管適用者進入機制，針對性地培育旅游企業的自我監管能力，促使政府和企業在雙向交流和合作中產生的信息流形成良性循環，促使旅游企業在具體監管實踐中提升監管能力。其次，在技術支持上，政府可以通過利用物聯網、云計算、大數據、人工智能等技術，建立旅游統計指標系統，將分布在政府相關部門、旅游相關行業組織、互聯網平臺以及第三方機構等的大量孤立、分散、非結構性的數據信息進行采集、整理、分析和融合，形成旅游市場的“數字化鏡像”，篩選重點監管旅游企業，精準預測旅游市場的潛在風險，通過數據信息優勢提高旅游市場干預的有效性，在尊重旅游市場自我生成機理的基礎上實現政府資源的高效率配置。

四、結語

在文化和旅游深度融合且融合新需求層出不窮的背景下，回應性監管作為一種新型監管模式，對我國旅游市場的監管治理具有重要的理論價值，并為旅游市場監管的內省和善治提供了新的思路和啟示。在回應性監管理論下，旅游市場監管資源的最佳配置模式是首先鼓勵旅游行業和企業自我監管，然后利用第三方機構對旅游企業建立的管理制度進行認證和定期評估，當這兩層監管沒有達到預期監管目標時，政府作為后設監管力量予以介入。旅游市場監管體制改革中的問題，與我國監管體制的整體改革一樣，更多的是政策背景下的市場主體磨合過程中的力度問題，隨著改革的推進和深化可以逐步得到有效解決，但當前的改革壓力是來自于法律的缺位，這就需要在法治框架內對旅游市場監管整體制度予以考慮和設計[17]，堅持在法治引領下協調旅游市場各個主體之間的利益沖突和矛盾，通過權力、責任和義務的重新定位和明確，增強政府監管的可接受性和社會最大認同。