高空拋物罪的法教義學分析

殷 磊

（南通大學經濟與管理學院 江蘇 南通226019）

自2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1254條明確規定了從建筑物中拋擲物品造成他人損害的，依法承擔侵權責任；同時，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）作為刑法第291條之二（本文所稱刑法均不加書名號）將高空拋擲物品行為單獨規定為犯罪處理，并于2021年3月1日起正式施行。對于后者，在《刑法修正案（十一）（草案）》擬定之時就曾引起激烈討論，焦點主要在于高空拋擲物品行為單獨入罪的必要性，如何處理好刑民兩個部門法的關系，以及“刑進民退”是否符合國家治理之路的質疑，等等。筆者認為，刑法第291條之二的施行，不僅體現了刑法作為其他部門法的保障法之特有屬性，不違背刑法的謙抑性，而且可以與《民法典》第1254條相得益彰，從而有效地懲治犯罪，預防犯罪。本文將從以下幾個方面展開分析。

一、高空拋物罪侵犯的法益是社會公共秩序

對高空拋擲物品行為追究刑事責任，規范的解釋始于《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發〔2019〕25號，以下簡稱《審理高空拋物意見》）。《審理高空拋物意見》對故意高空拋物尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，認定為刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，認定為刑法第115條規定的以危險方法危害公共安全罪的結果加重犯。顯然，該解釋使人們對于高空拋擲物品犯罪行為侵害的法益產生了先入為主的認識，即公共安全，而《刑法修正案（十一）（草案）》第1條“從高空拋擲物品，危及公共安全的”表述則進一步加深了這種認識。例如，有學者撰文指出，“將高空拋物犯罪的規制放在危害公共安全罪中更為妥當”[1]“對尚未危及公共安全的高空拋物，應當依法認定為無罪；對僅具有抽象危險之危及公共安全的高空拋物，應當認定為《刑法修正案（十一）》新增之高空拋物罪（暫定）”[2]。也有學者表示出不同意見。張明楷教授指出，“通常的高空拋物行為不具有以危險方法危害公共安全罪的特質，不應認定為以危險方法危害公共安全罪；在人員密集場所實施高空拋物行為的，不具有刑法第114條所要求的公共危險，也不應認定為以危險方法危害公共安全罪。”[3]并認為，“倘若增設高空拋物罪，就應當將其規定在刑法分則第六章第一節中。”而《刑法修正案（十一）》恰恰采納了這一建議。

值得討論的是，《刑法修正案（十一）》為什么舍棄《審理高空拋物意見》的處置思路，將高空拋擲物品犯罪放在了刑法分則第六章的擾亂公共秩序罪一節？筆者認為有以下兩個方面的原因。

一是高空拋擲物品行為通常不會危害公共安全。關于公共安全的理解，我國刑法理論主要有兩種代表性觀點。第一種觀點認為，公共安全是指不特定多數人的生命、健康、重大公私財產安全，危害公共安全僅要求“可能”危害不特定多數人的生命健康或重大財產即可，不以實際發生多人死傷結果為必要，也稱為公共危險性。所謂不特定多數人，指犯罪對象不是某個、某幾個特定的人或者某項特定的財產[4]。第二種觀點認為，公共安全是指不特定或多數人的生命、健康、重大公私財產安全，不特定是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果事先無法確定，行為人對此既無法具體預料也難以實際控制，行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加。并且批評認為，第一種觀點主張的“不特定多數人”的表述意味著特定的多數人的生命、健康等安全，以及不特定人的生命、健康等安全，都不是公共安全[5]。但筆者認為，兩種觀點并不存在實質的差別。第一種觀點主張的“不特定多數人”可以理解為包括犯罪對象是特定的多數人，只不過犯罪行為發生時，被害人的人數不特定，比如行為人向參加集會的100個人投擲手雷，犯罪對象是特定的多數人（100人），但造成的傷亡人數不特定；第二種觀點主張的“不特定人”其實也是不特定多數人，不特定是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結果事先無法確定，行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加，并不是“誰碰到誰倒霉”的意思，如果所謂的“不特定人”僅指某個或某幾個人等少數人，那就是特定的，而非不特定，行為造成的危險或者侵害結果就不會隨時擴大或增加。因此，兩種觀點盡管表述不同，但實質內容是一致的，即所謂危害公共安全，是指犯罪行為導致不特定（或）多數人的生命、健康等權利遭遇可能隨時擴大或增加的侵害。就高空拋擲物品而言，行為造成的危險或結果通常是特定的，不會導致不特定（或）多數人的生命、健康等權利遭遇可能隨時擴大或增加的侵害。當然，個別極端化的行為會導致不特定（或）多數人的生命、健康等權利遭遇可能隨時擴大或增加的侵害，比如高樓住戶向小區道路多次拋擲玻璃，玻璃爆裂后造成的侵害結果顯然難以預料和控制。綜上所述，高空拋擲物品行為通常不會危害公共安全。

二是高空拋擲物品行為擾亂了社會公共秩序。有學者認為，高空拋物侵犯的法益是人的生命、健康和財產法益，主要的主觀心態是侵害生命、健康和財產，擾亂社會公共秩序只不過是伴生的結果，聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序讓人產生不安感，而高空拋物會導致人們產生恐慌，因此認為，將高空拋物歸入擾亂社會公共秩序罪不合理[1]。筆者對此不敢茍同。第一，最高人民法院研究室公布的數據顯示，2016年到2018年，全國法院受理的高空拋物刑事案件為31件，其中有五成造成了被害人的死亡[6]。全國每年到底發生多少起高空拋擲物品事件不得而知，但僅從媒體的報道來看令人瞠目，三年受理31件刑事案件雖不算少，但占全部高空拋擲物品事件的比例可謂九牛一毛，除卻犯罪黑數，一些高空拋擲物品行為雖具有嚴重的社會危害性，但由于立法缺位難以認定為犯罪。因此，若是僅以受理的案件為依據即得出高空拋擲物品行為侵犯的法益是人的生命、健康和財產法益的結論，恐怕難以令人信服。另外，一些高空拋擲物品行為人確實具有侵害他人生命、健康和財產的主觀心態，但不能否認大多數人是出于對公共行為準則的漠視、蔑視甚至是敵視。第二，以是否讓人們產生不安感或是恐慌來界定擾亂公共場所秩序、交通秩序和高空拋擲物品行為，不具有科學性。遇事不安、恐慌抑或泰然自若，與人的年齡、性格、閱歷、知識等有關，擾亂公共場所秩序、交通秩序的行為可能令人恐慌，而高空拋擲物品的行為既可能令人恐慌，也可能令人不安、厭惡甚至痛恨。

因此，通常情況下，高空拋擲物品行為侵犯的法益并非他人的生命、健康和財產法益，而是生產、工作、學習、生活等場所的公共行為準則和有序性，也就是社會公共秩序。

二、高空拋物罪是抽象危險犯

刑法理論通常把危險犯區分為抽象危險犯和具體危險犯。所謂抽象危險犯，是指由于其本身所包含的對該當法益的嚴重侵害可能性而被具體構成要件禁止的行為，它的成立并不要求行為對法益侵害的危險具體地達到現實化的程度，危險不是該犯罪構成的要件；所謂具體危險犯，是指已經導致了該當法益侵害的可能具體地達到了現實化程度的行為[7]。厘清二者的區別，應從立法和司法兩個方面去理解。一是在立法上，具體危險犯往往規定了具體的、現實的、可以為人所感知的危險，并且這種危險是犯罪構成的要件；抽象危險犯則出于司（執）法經驗的總結和民眾的普遍感受，將某種行為類型化為犯罪處理，行為（可能）產生的危險并不是犯罪構成的要件。二是在司法上，具體危險犯的成立要求司法機關證明具體危險的存在，否則不為罪；抽象危險犯則不要求司法機關對危險是否存在以及程度如何進行證明[8]。

鑒于高空拋擲物品犯罪經歷了《審理高空拋物意見》《刑法修正案（十一）（草案）》和刑法第291條之二的發展演變過程，本文分三個階段分析。

第一，《審理高空拋物意見》對故意從高空拋棄物品行為的認定作了規定，其中尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。有學者認為，《審理高空拋物意見》以“足以危害公共安全”代替刑法第114條的“危害公共安全”，可能將具體危險犯降低為抽象危險犯，從而不當擴大以危險方法危害公共安全罪的處罰范圍，并引用日本學者山口厚的觀點“侵害結果意味著發生實害，具體危險意味著侵害的可能性，抽象危險意味著具體的危險的可能性”，從而得出“危害公共安全”就是指有侵害公共安全的可能，而“足以危害公共安全”則只是意味著有具體危險的可能性的結論[3]。筆者對刑法第114條以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯的論斷沒有異議，但無論在任何危險犯的場合，都必須以法益侵害可能性為要件，否則就失去了處罰的依據。盡管最高人民法院在作出上述意見時并未明確指出本罪是具體危險犯或是抽象危險犯，但從規定內容可以推斷出本條規定的犯罪就是具體危險犯。刑法第114條對犯罪客觀行為的表述是“危害公共安全，尚未造成嚴重后果”，體現了侵害公共安全的可能，只是還沒有造成嚴重后果，當然包括致人輕傷等非嚴重后果，“尚未”一詞反映了從危險到實害，從一般后果到嚴重后果發展的傾向，即行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加，而演變成“嚴重后果”，這種危害公共安全的危險是犯罪構成的要件，其是否存在以及程度如何需要司法人員加以證明，因此本罪是具體危險犯。同理，《審理高空拋物意見》的表述是“尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全”，使用“尚未”一詞，同樣反映了行為造成的危險或者侵害結果可能隨時擴大或增加，只不過沒有發生嚴重后果，不同之處在于使用了“足以”二字，因而引發非議。筆者認為，盡管《審理高空拋物意見》使用了不同于刑法第114條“危害公共安全”的“足以危害公共安全”的表述，但二者并無實質區別，之所以增加了“足以”二字，或是制定者的疏忽（當然這種情況較為罕見），或是提醒司法工作人員注意，實踐中須對高空拋擲物品的危險性是否存在以及程度予以證明。

第二，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條規定，從高空拋擲物品，危及公共安全的,處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有學者從法律文本的協調以及法定刑的配置方面進行分析后認為，現行刑法對具體危險犯采用了“尚未造成嚴重后果”加“足以”的表述形式，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條特別使用與“足以”明顯區別的“危及”，說明立法者有意識地將高空拋物罪設置為抽象危險犯，且高空拋物罪的法定刑顯著低于作為具體危險犯的以危險方法危害公共安全罪，因此不可能是具體危險犯[2]。若作這樣的理解，由于刑法第114條沒有使用“足以”，而是“危害公共安全，尚未造成嚴重后果”，因此就不是具體危險犯，這個結論恐怕連該學者本人也會反對。所以，無論是“危及”還是“危害”抑或是“足以危害”公共安全，都體現了行為所具有的具體的、現實的法益侵害可能性。當然，該論者對法定刑配置均衡的分析視角值得肯定，但如前文所述，高空拋擲物品行為通常不會危害公共安全，《刑法修正案（十一）（草案）》第1條的規定被廢棄也就順理成章了。

第三，刑法第291條之二第1款規定了從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。本罪的客觀行為是從建筑物或者其他高空拋擲物品，不包括高空墜物的情形。那么，何謂“高空”，從建筑物拋擲物品是否要求“高空”的限制，從較低樓層比如二樓拋擲物品是否屬于本罪規定的行為呢？本法條的表述是“建筑物或者其他高空”，建筑物與其他高空之間顯然是并列關系，因此這里的建筑物應理解為高空建筑物。而對于“高空”的理解，現行法律及司法解釋均未作出說明，由于以往的司法實踐更多關注對高空拋擲物品是否足以危害公共安全的認定，也似乎有意無意地回避了這個問題。但隨著《刑法修正案（十一）》的施行，可能會出現對拋擲物品行為是否該當構成要件的爭議，因此有必要作出解釋。本文認為，可參照國家標準GB/T3608-2008《高處作業分級》進行認定。《高處作業分級》3.1規定，高處作業是指在距墜落高度基準面2米或2米以上有可能墜落的高處進行的作業[9]。該標準基本涵蓋了通常建筑物的高度，從而可以避免關于高空定性的爭議。

為避免不當擴大本罪的處罰范圍，刑法第291條之二設置了“情節嚴重”的規定，即從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的才構成犯罪。對于刑法分則條文大量“情節嚴重”的表述，有學者認為，許多行為雖然在一般情況下其社會危害性沒有達到應當追究刑事責任的程度，卻又難以通過強調犯罪構成某一方面的具體內容使之達到這種程度，于是立法者做了一個綜合性的規定，情節嚴重就以犯罪論處[10]。筆者對此深以為然，刑法僅將值得刑罰科處的行為規定為犯罪，一些行為盡管具有法益侵害性，但尚達不到犯罪的程度，因此需從某一要件上加以限制。盡管高空拋擲物品行為成為“懸在城市上空的痛”，有相當的社會危害性，但不是所有的高空拋物行為都值得刑罰科處，“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”[11]換言之，刑罰不是為了懲罰，而是為了減少犯罪才適用的，也就是預防犯罪。問題是，由于“情節嚴重”的限制，本條規定的犯罪還是抽象危險犯嗎？答案是肯定的。現實中高空拋擲物品的行為可謂五花八門，很難用簡潔的立法語言在法條中進行類型性的表述，同時為了縮小本罪的犯罪圈，于是作情節嚴重的限制，但高空拋擲物品行為本身包含著對社會公共秩序的侵害可能性，情節嚴重并不是對司法者證明行為危險性的程度提出的要求，而是刑法謙抑性的體現。比如從建筑物或者其他高空拋擲物品，受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的就可謂情節嚴重，該行為一經實施就具有法益侵害的可能性，但這種可能損害法益的危險不是犯罪構成的要件，因此可以認為，情節嚴重的高空拋擲物品行為就是對本罪的類型化表達。

綜上所述，《審理高空拋物意見》和《刑法修正案（十一）（草案）》都對高空拋擲物品行為作為具體危險犯處置，而刑法第291條之二則將情節嚴重的高空拋擲物品行為作為抽象危險犯予以定罪處罰，這種性質上的變化應與規范保護的法益密切相關，同時也體現了立法機關著力打擊高空拋擲物品犯罪的意圖。

三、高空拋物罪與其他犯罪以及《民法典》第1254條的關系

刑法第291條之二第2款規定：有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。不難發現，高空拋擲物品符合第2款情形的成立想象競合犯，通常包括下列幾種情況：一是從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重，致人傷害或死亡的。行為人對高空拋擲物品擾亂社會公共秩序的主觀罪過是故意，包括直接故意和間接故意，對致人傷害或者死亡的結果通常抱有放任的主觀心理態度，此行為同時構成刑法第291條之二規定的高空拋物罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，一般應以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。實踐中不排除行為人故意實施情節嚴重的高空拋擲物品行為，但對致人傷害或死亡的結果是過失的情況，如某小區業主王某家裝修，為圖方便，直接將木材、水泥塊等物品從六樓窗口拋下，為防止砸到人，王某妻特意站在樓下提醒路人，但仍砸到了人，若致人重傷則成立高空拋物罪和過失致人重傷罪的想象競合犯，致人死亡則成立高空拋物罪和過失致人死亡罪的想象競合犯，依照處罰較重的規定定罪處罰。在生產、作業中違反有關安全管理規定，實施情節嚴重的高空拋擲物品行為，對發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果持過失心態，構成高空拋物罪和重大責任事故罪的想象競合犯，從一重處斷。另外，對于少數極端行為，如多次高空拋擲玻璃，致人重傷、死亡或者使公私財產造成重大損失的，因其嚴重危害公共安全，直接依照刑法第115條以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。二是為傷害、殺害特定人員，從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的。比如張某與鄰居李某有矛盾，在李某經過自家樓下時，多次拋擲物品意圖報復，其行為可能構成高空拋物罪和故意傷害罪或故意殺人罪的想象競合犯，通常應以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。以重傷或殺人的故意實施情節嚴重的高空拋擲物品行為，但未得逞的，不影響行為性質的認定，依照高空拋物罪和故意傷害（致人重傷）罪或者故意殺人罪的未遂犯處罰較重的規定定罪處罰。三是實施情節嚴重的高空拋擲物品行為，致使財物毀壞，數額較大或者有其他嚴重情節的，同時構成高空拋物罪和故意毀壞財物罪，依照處罰較重的規定定罪處罰。

關于高空拋擲物品行為的民事責任，《民法典》第1254條規定，“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償……公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。”通常認為，建筑物拋擲物品侵權責任的構成要件包括違法行為，即從建筑物中拋擲物品的行為和損害事實，以及違法行為與損害事實間的因果關系，即損害事實是由從建筑物中拋擲物品所導致，歸責原則適用過錯推定原則，只有不可抗力、受害人以及第三人原因造成損害才能免責，即便發生了意外事故，也應當承擔責任[12]。可見，《民法典》第1254條與刑法第291條之二的適用存在著一定的競合，因此如何處理二者的關系成為人們普遍關心的問題。在論及《刑法修正案（十一）（草案）》存在的問題時，有學者認為，“高空拋擲物品”應否獨立構罪應當充分考慮《民法典》關于高空拋物侵權行為的新規定，通過侵權責任能夠實現權利救濟時，刑法不應當過早介入，在侵權責任不能有效實現權利救濟時刑法才能介入，并認為高空拋物沒有獨立構罪的必要[13]。雖然隨著《刑法修正案（十一）》的正式施行，對于高空拋擲物品行為應否單獨入罪已然不再具有較高的研究價值，但分析該觀點有助于厘清爭議。毫無疑問，刑法的謙抑性要求盡量限制刑罰的適用，只有在其他部門法不能或者不能充分保護法益時，才需要刑法保護。正因于此，刑法第291條之二不僅沒有違背刑法的謙抑性，而且可以充分體現刑法對其他部門法的保障性，原因如下。

第一，與已廢止的《中華人民共和國侵權責任法》相比，《民法典》第1254條明確了民事主體的法律義務，即“禁止從建筑物中拋擲物品”，否則即違法。這段語句的性質和作用往往會被忽視，筆者認為立法者之所以作出這樣的規定，是出于立法完善的需要，即以禁止性規范的形式宣示從建筑物中拋擲物品的違法性，同時使得建筑物拋擲物品侵權責任的構成要件更加明確，其并不具有對一切從建筑物中拋擲物品的行為——比如未造成他人損害的——進行獨立追責的作用。另外，本段語句的表述是“從建筑物中拋擲物品”，結合高空墜物“從建筑物上墜落”的表述，該行為規范禁止的應當是從建筑物內部向建筑物的外部空間拋擲物品的行為，而對于時有發生的從建筑物上或者其他高空拋擲物品的行為則未作規定。

第二，如前所述，《民法典》第1254條規定的是建筑物拋擲物（以及墜落物）致人損害的侵權責任，對于沒有造成他人損害的從建筑物中拋擲物品的行為不能適用本條規定。盡管《民法典》第1167條對于尚未造成實際損害，危及他人人身、財產安全的侵權行為賦予被侵權人以保護請求權，即有權請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任，但對于實踐中發生的高空拋擲物品行為，在權利的確認和行使上都存在困難。高空拋擲物品行為大多危及他人人身、財產安全，是否意味著所有經過以及可能經過拋擲地點的人都是被侵權人？高空拋擲物品行為的發生通常具有即刻性、非持續性等特點，即使明確了被侵權人，又如何行使侵權請求權？《民法典》第1254條對于造成他人損害的從建筑物中拋擲物品行為尚且要求公安等機關應當依法及時調查，查清責任人，可見對于此類案件的取證絕非易事，由被侵權人對尚未造成損害的高空拋擲物品行為進行取證更是難上加難。因此，就法條的性質而言，《民法典》第1167條與《民法典》第1254條“禁止從建筑物中拋擲物品”的規定一樣，是對于侵權行為違法性的宣示，而在具體適用上，則可以將其理解為對一些侵權行為的禁令制度，比如對于網絡誹謗等侵權行為，被侵權人有權請求人民法院責令侵權人通過刪除帖子等方式承擔停止侵害的侵權責任，但對于高空拋擲物品行為則難以適用。

綜合以上兩點原因，對于從建筑物或其他高空拋擲物品的行為，要么因為不是“從建筑物中”拋擲物品，要么因為沒有造成他人實際損害，而不能適用《民法典》的規定予以規制，對于情節嚴重的從其他高空拋擲物品的行為，《民法典》亦無能為力，這必然導致公共行為準則和公共場所的有序性等社會公共秩序法益難以得到充分保護。面對這樣的現實，刑法的介入就不能認為是越俎代庖。

第三，對于符合刑法第291條之二第1款的高空拋擲物品行為，只追究其刑事責任；對于符合刑法第291條之二第2款的高空拋擲物品行為，致人損害的，則產生刑事責任與民事侵權責任的競合，即通常所說的刑民交叉。對于此類案件，除依法追究行為人的刑事責任，還可以要求侵權人承擔民事責任從而實現對被害人權利的救濟。通常的做法是被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟，或者單獨提起民事訴訟。另外，根據《民法典》第187條的規定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任。也就是說，在行為人承擔財產性刑事責任的場合，被侵權人享有侵權請求權優先權。因此，刑法第291條之二的施行不會影響侵權人民事責任的承擔。

《刑法修正案（十一）》在一片質疑聲中正式施行，在有些學者看來，其中的刑法第291條之二對高空拋物罪的規定不盡完善，甚至不應該單獨入罪，或認為刑法搶占了民法的地盤，但“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象；法律不應受裁判，而應是裁判的準則。”[14]刑法不是萬能的，但在如今快速變化和不斷變革的時代，刑法應當有所作為。刑法的謙抑性并不反對適時地增設新罪，對于其他部門法不能規制的行為，刑法理應當仁不讓地承擔起保障法的角色。我們所要做的，就是以實現法律正義為目標，努力探求法律的規范性意義，同時不忽視立法者的意向，運用科學的解釋方法去解釋法律，正確適用法律，從而實現刑法預防犯罪的目的。