侵權損害完全賠償原則之反思*
——以賠償酌減為主線

姜淑明，劉 惠

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

在法的各項原則中，皆有例外規則之規定，因為人類交往的復雜性，法律原則無法涵蓋全部的社會生活。侵權法以完全賠償原則確定損害賠償的范圍，要求行為人對被害人遭受的所有損失進行填補，使被害人的權益狀態恢復至侵權行為發生前的狀態(1)徐銀波.論侵權損害完全賠償原則之緩和[J].法商研究，2013,(3)：65-73.。可是一個合理、公正的損害賠償裁量應是多方因素的結合，除了彌補他人損失外，還應將利益均衡、行為指引等法律價值、法律功能因素體現在其中。侵權責任法的功能在于妥善地解決當事人之間的爭議，調和雙方之間的矛盾，因此填補損失僅是達成這一目標的方法，但是并非唯一的方法(2)徐銀波.侵權損害賠償論[D].重慶：西南政法大學，2013.。當出現“天價撞車”“失火侵權”等特殊案件時，若以完全賠償原則確定損害賠償范圍可能導致賠償義務人負擔過重，威脅其生計或者導致結果明顯不公時，并不能說是合理地解決了糾紛，因此我們有必要對完全賠償原則進行反思。

一、侵權損害完全賠償原則之局限性

2012年2月，在浙江省溫州市發生一起一輛本田汽車剮蹭勞斯萊斯轎車事件，經4s店初步估損維修費用高達39萬元，交通事故書認定本田汽車車主負事故全責。無獨有偶，同年2月又發生了一起同類案件，江蘇省南京市一輛東南菱悅汽車撞上勞斯萊斯轎車，維修費用更甚，達80萬元。根據完全賠償原則，只要行為人的侵權行為與受害人遭受的損害之間存在因果關系，那么行為人對該損害結果就應承擔全部的賠償責任。在這兩起案件中，除去保險公司應當賠付的保險金額外，肇事車主分別另行賠償勞斯萊斯車主19萬和50萬元。這不禁讓人產生疑問：不問情形，讓過失行為人承擔全部的賠償責任是否合理？在實務操作中，為了讓受害人的權益救濟得到最大化，責任效果必然要與責任成立的基礎相分開(3)鄭曉劍.侵權損害賠償效果的彈性化構造[J].武漢大學學報，2019,(7)：138-149.。這樣賠償義務的基礎和內容相分離，完全賠償就有實現的可能，同時也有利于確保法的穩定性。完全賠償原則具有鮮明的倫理色彩，因為它滿足了現代社會對權益受侵害人進行充分救濟的要求，但作為損害賠償領域的基本原則其在價值選擇、法律適用及功能等方面存在諸多弊端，使之很難適當地調節當前多樣化的社會生活與法律價值之間的緊張關系，存在自身的局限性。

(一)價值選擇失衡

完全賠償原則致力于實現侵權法的補償功能，以完全賠償原則確定侵權損害賠償可以實現對受害人權益救濟的最大化，有效的維護受害方的合法權益。在賠償范圍的確定上，不管行為人是否具有過失、是否具有履行能力、是否存在損益相抵情形等，只要行為人的不當行為與受害人遭受的損害后果之間存在因果關系，就應承擔全部的賠償責任。誠然，受害人的權益保護是侵權法所追求的目標之一，但侵權法適用的最終目標是實現權益保護與行為自由的均衡，侵權法保護他人合法權益，同時也維護著人們對行為結果的預期，進而保障行為人的行為自由。無論是受害人的權益保護還是行為人的自由價值，都應處于保護的基本地位(4)鄭曉劍.侵權損害賠償效果的彈性化構造[J].武漢大學學報，2019,(7)：138-149.，厚此薄彼將可能導致侵權法價值目標的失衡。行為人若無過失，不需要承擔任何責任，只要有輕微過失，就需要承擔全部賠償責任，無過失與輕微過失之間僅一線之隔，但結果卻輕重失衡(5)徐銀波.論侵權損害完全賠償原則之緩和[J].法商研究，2013,(3)：65-73.。行為人的過錯程度對于責任的產生并無實質影響，哪怕是輕微的過失，也要承擔全部的賠償責任，完全賠償原則據以確立的規則對行為自由和權益保護之間的協調有失妥當。法律是一種衡平藝術，價值選擇的失衡將導致立法的偏頗與裁判結果的不當，只有在價值選擇上進行平衡，方能稱得上立法公平與裁判結果公正。德國法學家卡納里斯指出，當加害行為人因賠償義務而可能導致破產時，存在憲法上的“禁止過度”(6)在德國法學界，“禁止過度”是“比例原則”的同義詞。問題，只有在確定損害賠償重視“禁止過度”時，才能構成一個合理公正的損害賠償體系(7)鄭曉劍.侵權損害完全賠償原則之檢討[J]. 法學，2017,(12)：157-173.。

(二)法律適用僵化

如前所述，完全賠償原則不受行為人主觀過錯程度的影響，無論其故意、過失或輕微過失，只要造成損害，就應全部賠償。也不論損害發生原因、侵害情節、當事人履行能力等，均依完全賠償原則確定賠償范圍，不可酌減賠償額。這種以全有或全無的形式適用于個案，在損害賠償額的計算上對損害以外的其他因素不予考量，固然是堅持完全賠償原則的體現，但大多數學者認為一味地堅持并將其適用于特殊個案中是追求形式主義的結果，割裂了其他因素對判決結果的影響(8)周華.侵權法上的賠償酌減制度研究——兼論完全賠償原則的緩和[J]. 行政與法，2017,(7):118-128.。這種僅考慮損害程度而對其他因素不加以考量的做法，雖然有利于維護法律的穩定性，杜絕法官過度使用自由裁量權，提高訴訟效率，但也可能欠缺法律適用效果的妥當性。例如，某人患有嚴重疾病，若能得到妥善的治療，則有49%的概率痊愈；若治療過程稍有不當，則可能導致殘疾。如依據完全賠償原則確定損害賠償，不外乎兩種結果：受害人若是能提供充分有效的證據證明他人的行為符合侵權責任的構成要件，那么就能得到全部的賠償；反之，受害人將不能獲得任何賠償。從該案例可以得出，以完全賠償原則確定侵權損害賠償，行為人的行為偏差不大，但是最終結果可能截然相反。因此，這種“要么全賠，要么不賠”的做法缺乏一定的彈性，從而難以正確地處理不同利益主體之間的關系，也難謂公平合理。況且，社會生活紛繁復雜，概以“全賠”或“不賠”調整社會生活關系，并不能發揮法律規范的評價作用。

(三)功能取向單一

對于損害賠償一般認為，民法與刑法具有不同的功能，民事責任的主要目的在于填補損害，刑事責任的目的在于懲罰犯罪。就刑罰而言，責任的輕重與行為人的主觀狀態相關，主觀惡意愈重，刑事責任愈重，反之亦然。而填補損害則意味著民事責任的大小僅與損害有關，不問行為人的過錯程度。這是因為補償受害人的所有的損失，不僅是公平補償的需要，也是責任法與損害賠償的規范功能的支柱(9)[德]格哈德·瓦格納.損害賠償法的未來[M].王程芳譯.北京：中國法制出版社，2012.65.。民法具有“雙邊性”或“相關性”的特征，即以“一對一”為基礎來組織個體之間的關系(10)[澳]彼得·凱恩.侵權法解剖[M].汪志剛譯.北京：北京大學出版社，2010.13.。侵權法也有這種“雙邊性”的特征，在確定侵權損害賠償時，受害人只能向侵權人追償，侵權人同時也只向受害人承擔賠償責任。行為人需要行為自由的空間發展自己的人格，受害人則要求法律為自己受侵犯的權益提供保護(11)鄭曉劍.損害賠償的功能與完全賠償原則的存廢[J].河南社會科學，2018,(2)：55-60.。侵權法就是在行為自由和權益保護之間尋求一種平衡。完全賠償原則的終極目的就是為了實現侵權法的補償功能，填補受害人的全部損害。但損害賠償的功能不止補償一種，它還有預防、懲罰等功能。適用完全賠償原則確定損害賠償時，只要能填補受害人所受損失，不論行為人是否會再犯、是否達到法律的懲戒作用，均在所不問。作為損害賠償的基本原則之一，完全賠償原則僅具有單純的補償功能，損害賠償的其他功能均未能在完全賠償原則中得以實現，可謂有失全面。

二、侵權損害完全賠償酌減之必要性

確定侵權損害賠償范圍時，若適用完全賠償原則要求侵權行為人承擔全部賠償責任，將對其造成極大的負擔，在例外情況下，法院可以根據雙方當事人之間的經濟狀況或其他事由，適當減輕行為人一方的賠償責任。

(一)酌減規則能緩和完全賠償原則適用之僵化

如前所述，適用完全賠償原則固然能將受害人的權益保護實現最大化，但也可能會導致在處理個案時法律適用效果的僵化。為了避免完全賠償原則適用于個案中的這種缺陷，例外地對侵權損害賠償進行酌減，體現了法律制度構建的基本邏輯。法人人格否認、情勢變更等制度均是法律原則之例外規定。設置該類制度的主要原因在于個案本身的獨特性與法律適用的普遍性之間產生了沖突，在法的運行中，立法與司法之間是一個“個別到一般再到個別”的作用過程(12)周娟. 限制性賠償制度研究[D]. 南昌：南昌大學，2016.。從具體的個案中抽象出適用于一般案件的共同規則，具有共性的特征，但將這種具有共性特征的抽象規則適用于不同情形的個案中，容易產生共性與個性之間的矛盾。在具體的案件中，若不考慮個案的具體情況，“以全有或全無”的模式一律確定侵權損害賠償，對雙方當事人來說都稍欠妥當。若能設立一般原則與例外適用相結合的模式，則可妥善解決上述問題。因此，根據案件實際情況考慮是否需要例外地對賠償范圍進行酌減，不失為更好的選擇。

(二)酌減規則是完善民事賠償體系的必然要求

就損害賠償而言，有懲罰性賠償、限制性賠償和完全賠償，懲罰性賠償主要在食品安全、消費者權益保護等領域運用，目的在于威懾或者遏制違法行為的發生，其賠償數額相較于完全賠償更高，以期對嚴重違法行為進行懲戒，防止類似行為再次發生。限制性賠償多適用于高風險領域，如海事賠償或者航空旅客運輸賠償，其主要目的在于衡平雙方權益，分散社會風險，維護社會實質公平。而對于侵權損害賠償范圍的確定，遵循完全賠償原則，“受害人損失多少，加害人就應當賠償多少”，其首要的目的就是填補受害人所受損失，使其恢復至受損害之前的狀態，在確定賠償責任時不考慮當事人的過錯程度。不同的民事賠償制度在其各自的領域發揮著不同作用，相互協調配合，共同維護民事主體的合法權益。但是同樣的，如上文所述，在碰到“天價豪車”這種特殊個案時，不可否認的是，確定行為人承擔全部的賠償責任對受害人的權利恢復是最理想的途徑，但從整個社會發展來看，法律對行為人承擔的侵權責任成本要求未免過高，不利于行業的發展和進步。行為人的主觀過錯輕微，而為了該過錯履行全部的賠償責任的成本卻異常高昂，這不僅不能很好地解決糾紛，還給當事人帶來了沉重的經濟負擔和心理壓力。因此可以考慮在完全賠償原則的基礎上，例外地進行賠償責任的酌減，既能解決當事人之間糾紛，還能完善侵權損害賠償制度不合理性的地方。

(三)酌減規則反映了司法實踐的客觀需求

2011年3月，任丘兩個七歲女孩在木材市場玩耍時引燃市場內堆放的木材，致使堆放在市場內的木材全部化為灰燼，財產損失高達185萬元。該案進入法律程序，經法院多次調解，原被告達成協議，由被告賠償原告27萬元。調解過程中，因兩被告家庭生活困難、履行能力有限，原告同意作出讓步，最終調解結案(13)韓澤祥，宗保祥.任丘兩女童玩火致木材市場“火燒連營”[N].燕趙都市報，2011-12-02(2).。2013年8月18日，樊某某駕駛的機動車與余某某駕駛的機動車相撞，兩人受傷，交警認定樊某負事故主要責任，余某負次要責任。樊某由于患有血友病，在醫院治療期間醫療費用高達22萬，因此，上訴人主張血友病并非交通事故所致，應當對該治療費用減輕20%。上訴法院認為治療血友病與交通事故之間存在因果關系，對上訴人的該項主張不予認可(14)榆林市中級人民法院(2014)榆中法民二終字第00130號民事判決書。。

在上述第一個案件中，法院出于某種原因的考量對侵權人的賠償責任進行了酌減，是對完全賠償原則的突破。在該類案件中，侵權責任人主觀過錯較小，甚至無過錯卻導致巨額的損害后果，若一律要求侵權責任人賠償全部損失則可能使其生計困難，甚至影響正常生活，未免太過嚴厲，也不符合人們樸素的公平正義理念。對于受害人而言，即使拿到法院的生效判決，由于數額較大，申請法院強制執行也可能無法填補其全部的損失。這樣不僅不利于受害人權益的保護，也有損法院判決的權威性。在第二起案件中，即使受害人具有特殊體質(治療費用高達22萬元)，可法院在判決的時候并未對該侵權人的賠償責任進行減免。筆者認為，受害人本身對自己的特殊體質應有比較清晰的認知，對此造成的后果應承擔相應的風險，若將此種風險完全由賠償方承擔，并不符合過失相抵、公平負擔等基本原則。根據案件實際情況合理的對賠償義務人的賠償責任予以減免，對當事人來說裁判結果更符合預期，既能促進法院裁判結果的最終執行，也符合社會實質正義的需求，更具有實踐意義。同時，適當地減少當事人的完全賠償責任有助于提高訴訟效率，節約訴訟成本，避免司法資源的浪費。遺憾地是我國目前的法律并沒有對完全賠償原則作出相關的限制性規定，法院在具體適用時受到了部分質疑。因此，需要從制度上進行侵權損害完全賠償酌減規則的構建，以期為司法實踐提供一般性的指導。

(四)酌減規則有助于實現法律的人文主義關懷

民事法律制度終將扎根于社會利益的合理分配，侵權損害賠償制度也應如此。因此需妥善地處理當事人之間利益與損失的合理分配與負擔，并在受害人的權益保護與行為人的行為自由之間保持平衡(15)王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社，2001.67.。根據完全賠償原則確定加害人的賠償數額固然可以使被害人的損失得到充分救濟，但損害賠償義務的履行對加害人來說是沉重的負擔，甚至威脅其基本生活時，可能會面臨權益保護和生存維護之間如何平衡的問題(16)徐銀波.侵權損害賠償論[D].重慶：西南政法法學，2013.。我國《民事訴訟法》第244條規定人民法院在查封、扣押等執行財產時應當保留被執行人及其扶養家屬的生活必需品，雖然該規定保障了賠償義務人的基本生計，但并不實際減輕民事責任，仍會使賠償義務人終其一生地清償債務。法律的終極關懷應當是人，這是任何有良知的人應當有的共識。在近代民法發展到現代民法的過程中，其顯著的特點就是越來越重視人文關懷，“民法的終極價值是對人的關懷，最高目標就是服務于人格的尊嚴和人格的發展”(17)蔣安杰.民法典編纂:理論、制度與實踐[N].法制日報，2016-08-31(8).，侵權責任制度作為基本的民事法律制度之一，應當貫徹人文關懷的理念，構建侵權損害完全賠償酌減規則。在行為人有過失時，法律要求其承擔賠償責任無可厚非，但若因個人不經意的小失誤就讓其終其一生的背負債務，則有點不近人情。不僅如此，在鄰近的商事規范中也有類似制度，當個人所負債務較高，無法清償時，商事法律規范給予其機會申請個人破產，以防止其遭受巨額債務負擔。在侵權責任法中，為體現對受害人的人文主義關懷規定了公平責任，即對無過錯的行為人要求分擔損失。因此，秉承法律的人文關懷理念，對當事人的經濟能力、加害人的過錯程度等綜合因素加以考量，對賠償義務人過重的賠償責任予以酌減，尋求雙方之間利益的平衡，不僅判決能夠實際執行，彰顯法律權威，還能實現法律的終極目標，這不失為一種更好的選擇。

三、侵權損害完全賠償酌減規則之構建

從域外立法經驗來看，酌減規范是普遍趨勢，無論是采取完全賠償原則或是過錯與賠償責任相符合的原則，均有發生賠償酌減的可能。也就是說，并不是采取完全賠償原則才能有適用酌減規范的可能，在采取過失與賠償責任相符合的國家或地區，若損害賠償數額相較于行為人的主觀程度而言太過嚴厲，也有適用賠償酌減規范的可能。但是，對于如何構建侵權損害完全賠償酌減規則，各國(地區)并不相同。比如，在客觀要件上，荷蘭將“判決全額賠償將導致無法接受的法律后果”作為酌減的要件之一，而我國臺灣地區則將“影響債務人生計”作為酌減的考量因素。荷蘭對行為人的主觀程度要求不高，即使是故意，也存在損害賠償酌減的可能。瑞士債務法則排除了行為人主觀故意或重大過失而援引酌減賠償的可能。由此可見，在不同法律制度下，對于賠償酌減規范的具體構成要件不同，對各國(地區)的現實影響也是不同的。侵權損害完全賠償酌減規則的引入應當結合本國(地區)的實際情況區別設置，只有這樣，才能實現法律制度構建之合理化。縱觀各國(地區)損害賠償酌減的立法或草案，可分為生計酌減與公平酌減兩種立法模式。對于生計酌減模式，瑞士、我國臺灣地區要求法院在適用酌減規范時把賠償義務人的經濟情況、履行能力考慮在內，目的在于為其生計提供基本保障。并且，對于行為人的主觀狀態，瑞士法相對嚴格，僅在無過錯仍需承擔賠償責任時方可適用，但在修正草案中又刪除了主觀狀態的限制；我國臺灣地區允許行為人在一般過失侵權或無過錯侵權承擔賠償責任時仍可適用酌減規范。同樣采用生計酌減立法模式的國家還有瑞典、俄羅斯、韓國、阿根廷等國家。采用公平酌減模式的主要有荷蘭、德國和奧地利。這些國家的法律并未限定適用酌減條款僅僅是出于維持賠償義務人基本生存的目的，法官在具體的個案中，基于公平的理念，可以綜合案件的各種因素考量是否對賠償義務人的損害賠償責任進行減免。

我國在構建完全賠償酌減規則時應結合我國的實踐情況。筆者認為，生計酌減模式與公平酌減模式雖側重點不同，但二者并不是完全割裂的，法院在決定適用生計酌減規范的時候，也包含著對雙方當事人是否公平的考量。就拿前述“失火侵權”案來說，雖然主要是基于生計的考量，但同時行為人的過錯程度與損害后果之間的失衡問題法院也予以了考慮。與之相同，法院在適用公平酌減規范的同時也在相當程度上考慮了當事人生存狀況的因素。因此，我們可以同時采用上述兩種立法模式。

(一)侵權損害完全賠償酌減規則之構建模式

1.生計酌減模式的適用條件

通常來說，行為人實施侵權行為，符合侵權的構成要件后，應當在其理應賠償范圍內承擔全部的侵權損害賠償責任，只有受害人的損害得到全部填補，實質正義方能最終得到體現。但是若債務人沒有充分的物質財產作為基礎，尤其是對年老、貧困、幼小之人來說，當法院判決的賠償數額遠遠超過其自身賠償能力時，就會威脅到債務人的基本生存甚至妨礙其后續的人格發展。如果在制度構建上不對行為人進行適當地傾斜，行為人可能會陷入“無財產”的窘困境地，那么所謂的“人的保護”或人文關懷也無從談起。因此，出現了受害人損害之填補與行為人之生存發展之間的利益權衡問題，依據比例原則，實現目的與行為手段之間必須對稱，以防止為達目的而造成過重的負擔。生計酌減規范的確立正是為了調整行為人的生存發展與受害人損害的填補之間的不平衡關系，法院對債務人適用生計酌減規范，在對受害人的損害進行彌補的同時也能防止因賠償義務的履行威脅加害人的生存發展。受害人權益得到有效救濟，加害人的生存發展權也能基本保障，實現權益均衡的最大化。總之，生計酌減規范的目的就是保障行為人的基本生存，其植根于民法的人文關懷，從而更好地貫徹“人的保護”這一價值理念。

(1)申請酌減的主體只能是自然人(18)生計酌減的申請主體與公平酌減的申請主體相同，下文不再贅述。。生存權是作為公民享有的維持正常生活的基本權利，不僅是生理意義上的個人生命的延續， 還包括生命安全、基本自由、人格尊嚴不受侵犯，以及人民基本生活水平、健康水平等得到提高和基本保障的權利(19)日本早稻田大學大須賀明教授認為，生存權的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活。。對于法人和其他組織，由于本身并不具有完整的人格權，即不具備“人”的尊嚴和自由，因此不是申請酌減賠償的主體。況且法人和其他組織有獨立的財產，能獨立承擔民事賠償責任，對他人造成侵權損害的，應按照法律的其他規定承擔賠償責任。另外，即便是自身財產不足以償還損害賠償責任，法人還可以根據《企業破產法》的規定申請破產清算。故生計酌減的適用主體應當限定為自然人。

(2)行為人主觀上不具有故意或重大過失。因行為人不當行為致使他人受到損害，行為人具有可歸責性，所以必須承擔侵權行為造成的全部損害賠償義務。設置生計酌減規范的主要目的在于將行為人本應承擔之損害賠償義務壓縮至其可承受的范圍之內，這樣雖然會導致受害人的救濟受到一定限制，但這種限制使得行為人與受害人之間的利益分配形成了一種反向的平衡。行為人存在故意或重大過失時，尤其是存在故意侵權時，可歸責性程度較大，其社會惡劣性更明顯，因此對其實行利益分配時更加嚴格。而在無過失、輕微過失或一般過失時，此時行為人的主觀惡意并不大，甚至沒有，對其苛責程度不高，因此可以對分配利益進行均衡調整。 筆者認為，結合我國目前實際，對于生計酌減的主觀條件應限制為非故意或重大過失。理由在于，一方面，侵權法具有引導普通民眾行為的功能，若行為人在主觀上故意侵權也能得到法律對其利益保護的傾斜，則無異于告訴人們即便是故意或重大過失也有可能被減輕責任，毋庸置疑將會縱容甚至鼓勵那些惡意侵權的人去損害他人合法權益，這不符合公平正義的要求。另一方面，雖然我國普通民眾的法律意識得到了提高，但仍達不到具有普遍法律素養的法治社會的要求，可能會助長故意侵權行為的發生。另外，若對行為人的主觀狀態不加以限制的話，司法實踐中，對法官自由裁量權的行使也是一個巨大的挑戰。

(3)客觀上要求對賠償義務人生計產生嚴重影響。通過對行為人經濟狀況、償債能力等方面的考察來判斷其是否對其生計產生嚴重影響，從而決定是否對其適用侵權損害完全賠償酌減規范。賠償義務人的經濟條件一般且償債能力有限，承擔全部的損害賠償責任不僅可能導致賠償義務人陷入窮困，而且可能在其陷入窮困后對他的生存基本條件及后續的人格發展造成嚴重影響。雖然陷入窮困并非發生生計酌減的客觀條件之一，可它對賠償義務的履行是否影響債務人生計具有重要的參考作用。通過對賠償義務人經濟狀況、償債能力、盈利能力等進行綜合考量，才能判斷債務人是否陷入窮困，其生存發展是否遭到嚴重影響。簡言之，如果僅是因為陷入窮困而表現為賠償義務人的生活質量下降，但是通過后續的努力仍可恢復其現有的財產狀況，并未實質威脅到其基本生活，則無適用生計酌減規范之可能。至于具體是否實質威脅基本生活，一方面，可以從賠償義務人現有的財產狀況進行分析，在可能的損害賠償數額范圍內與賠償義務人的實際經濟狀況相比較，判斷損害賠償義務的履行是否會導致其基本生活困難。另一方面，可以從賠償義務人將來的財產狀況進行考察，其盈利能力如何，接下來是否會有其他財產負擔。

2.公平酌減模式適用條件

“全賠或不賠”的一元化思維激發了侵權損害完全賠償酌減規則建立的可能性。雖然《民法典》第1217條規定了“好意同乘”案件車主的減輕責任，但并未就“無償幫工”侵權這類特殊案件作出明確指示，在此類案件中若判決施惠方承擔全部的賠償責任不管是在倫理上還是在法律適用的最終結果上都可能喪失妥當性，此時法院一般會基于公平、誠實守信等公理性原則適當地減輕施惠方的賠償責任。因此，特定情況下確實需要進行損害的公平分擔，以衡平受害方與加害方之間權益保護和損害負擔。誠然，損害賠償數額的確定對于實現侵權法中的公平理念至關重要，正確處理好責任分配或責任負擔的問題，須妥善地運用衡平原則進行調整，只有這樣損害的公平負擔才能最終實現。公平酌減規范的意旨就是通過權衡雙方利益，矯正侵權案件中僵化適用完全賠償原則帶來的不公，使損害賠償之負擔達到實質公平。

(1)就主觀條件而言，仍然需要關注行為人在主觀狀態上是否具有故意或重大過失。如前所述，生計酌減規范主要關注行為人的基本生存，趨向于對未來的思量；與之相反的是，公平酌減規范注重“以往”侵權案件中雙方當事人之間的損害負擔是否符合實質公平，它更趨向于對過去的思考。雖然，生計酌減規范與公平酌減規范的立法目的不同，但是兩者均是對賠償義務人過重的責任負擔進行減免，因此在主觀條件的考量上公平酌減規范可以參照生計酌減規范設置。具體而言，行為人故意侵權行為是違反法律、違反社會基本價值理念的，應當對其進行譴責，若對此種行為予以寬恕、諒解，而對其賠償責任予以減免，可能會導致另外一種不公。因此，在行為人存在主觀故意的情況下，排除公平酌減規范的適用。而在行為人主觀上具有重大過失的情形下，此時行為人對他人的權益持漠不關心的態度，其主觀惡意雖沒有故意侵權大，但故意與重大過失之間的界限很難辨別，兩者并不涇渭分明；而且在重大過失侵權的場合，法律對行為人的苛責性較大，若在此種情況下仍對其損害賠償義務減免，并不符合一般民眾的法律價值觀。況且，如果一個人對他人權益的保護毫不在意，那么相應地，法律對其保護也可以不那么周全、完善，而且若此時法律對該違法行為人給予賠償責任的減免，法律規范就難以發揮其指引功能。因此，在公平酌減的規范中，應對債務人的主觀狀態限制為非故意或重大過失，才能真正做到 “公平”酌減。

(2)就客觀條件而言，應從個案出發考慮損害賠償義務的履行是否對債務人公平。行為人因侵權行為致使他人的正當權益受到損害，對于受害人來說，無論行為人的行為過錯有多輕微，只要受害人沒有可歸責性，那么就應當讓行為人進行賠償，填補損失(20)[澳]彼得·凱恩.侵權法解剖[M].汪志剛譯.北京：北京大學出版社，2010.214.。但是，現實社會紛繁復雜，僵化的法律規則并不能應對復雜多變的社會生活，在確定賠償數額時完全賠償原則的當然適用并不能使最終結果公平公正。具體來說，行為人由于自身行為導致他人受損本應受到法律的負面評價，可是從另一角度來看，行為人自身的行為在受到法律負面評價的同時，也包含著法律給與行為人的其他積極的、值得鼓勵的因素，比如行為自由。如果法律總是強調行為人的不法行為而要求其對該不法行為產生的損害后果承擔全部的賠償責任，那么就很可能會出現違背基本法律價值理念的判斷。就拿情誼行為侵權來說，判決施惠方全部賠償在誠實信用和倫理感情上來說都是欠妥的，因此，理論和實務中均認為情誼行為應作為責任減免的理由。 通常來說，行為人主觀上具有輕微過失，由此導致他人受損，對該損害進行賠償，是債權人中心主義的應有之義。但是對于損害賠償責任也應在公眾所能接受的賠償范圍之內，如果賠償責任過于重大，責任人無法忍受超過一般人所能接受的范圍，將引發法律評價不公的問題。在“天價豪車”案中，行為人在主觀上僅具有輕微過失，但損害結果卻是一個正常人無法預見的嚴重程度，兩相結合就導致行為人因其輕微過失而需承擔極其嚴重的賠償義務，該結論雖于“法”可通，但于情不仁。公平酌減規范的設置就是為了緩和這兩者之間的矛盾，保證裁判結果的妥當性。因此，對于公平酌減的客觀構成要件應總結為，法院應具體情況具體分析，從個案出發來考量賠償責任的履行對債務人而言是否公平。

(二)侵權損害完全賠償酌減規則適用之法律效果

1.賠償義務人的賠償責任部分消滅

基于生計酌減或者公平酌減，法院綜合各種因素依法裁判賠償義務人的侵權損害完全賠償責任得以部分減免。生計酌減規范適用的法律效果之一就是賠償義務人的部分賠償責任減免，其基本生存獲得了保障，后續的人格發展和人格自由才有可能。公平酌減的適用讓賠償義務人的侵權損害賠償責任得以部分減免的同時，也從實體上帶來了個案的公正裁判結果，符合社會實質正義的要求。雖然適用酌減規范使得賠償義務人的部分賠償責任得以減免，但其在酌減幅度范圍內應盡的賠償義務應當依法履行，包括恢復原狀、返還財產、賠償損失等。

2.受害人可主張債權請求權

根據《民法典》第118條規定，因侵權行為產生的請求權屬于債權請求權，從這個意義上來說，受害人對賠償義務人請求賠償的權利實質上是債權的救濟權，而并非債權本身。在賠償范圍確定后，行為人的損害賠償責任予以部分減免，受害人獲得賠償的范圍減少。法律在給他人權益進行限縮的同時，也應保留基本的權益救濟途徑。雖然在適用酌減規范后，行為人的賠償義務得以部分減免，但是受害人享有的基本權利屬性不會改變，仍可對義務人剩余部分債務的履行主張債權請求權。

(三)侵權損害完全賠償酌減規則之具體設計

從比較法的經驗來看，在通常情況下，法律條文的具體設計不能過于抽象、籠統，也不能太過于僵化。過于抽象、籠統的規定難以發揮法律指引司法實踐的功能，而使法官自由裁量權過大，迫使法院承擔本該由立法機關行使的立法權能。如果法律條文過于僵化，又使得過于限制法官的審判自由，最終結果可能背道而馳，極大地消弱了制定法對法院的拘束力(21)赫爾穆特·柯啟爾.論法典化對法的塑造力[J].史夢宵,邸楠譯.中德法學論壇，2014,(10)：3.。因此，對于酌減條款的具體設置，應當在條文中避免使用過于抽象詞語，且應當對法院在具體適用酌減條款時應考量的因素盡可能地予以明確列出。對于具體法律條文的設計，大體上可以運用動態系統論的思想，雖然理論界對動態系統論的具體運用存疑，但是對于侵權損害完全賠償酌減條款的設計，將此種思想運用到立法技術中無疑是最恰當的。

基于前述關于侵權損害完全賠償酌減規則的基本要求，以及法院考量的具體因素等分析，可以在《民法典(侵權責任編)》中增加酌減條款，具體表述為：“在特定情形下，若令行為人承擔全部的賠償責任將對其生計造成嚴重負擔或顯失公平，行為人可向法院申請減免其賠償責任；賠償責任的減免，法院應根據行為人的過錯程度、損害的狀況、違法性程度、損害的可預見性以及雙方當事人的經濟能力等綜合考量，但行為人具有故意或重大過失除外。”