刑法修正視野下污染環境罪行為本位之評判*

于 陽,黃 燁

(天津大學法學院，天津 300072)

當前，我國環境形勢依然嚴峻，環境污染大案要案時有發生。污染環境行為日益受到政府環境監管行政部門和各級公安、司法機關的密切關注，立法者欲進一步提升該類犯罪的打擊力度?！缎谭ㄐ拚?十一)》(草案初審稿)(以下簡稱“初審稿”)將原條文中“后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”修改為“后果嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，并增列四種處七年以上有期徒刑的情形以及想象競合犯的定罪處罰規定?！缎谭ㄐ拚?十一)》(草案二審稿)(以下簡稱“二審稿”)在“初審稿”的基礎上將“后果嚴重”修改為“情節嚴重”，并對增列的四種結果加重情形進行了補充性更新(1)2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》由第13屆全國人大常委會第24次會議通過，2021年3月1日施行?！缎谭ㄐ拚?十一)》關于污染環境罪的修改，基本沿用了《刑法修正案(十一)》(草案二審稿)的相關修改。?！缎谭ㄐ拚?八)》中的污染環境罪是典型的結果犯，而最高人民法院與最高人民檢察院于2013年聯合發布、2016年進一步修改完善的《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)卻對該罪作了行為犯的修改處理?！督忉尅返?條規定的十八種視為“嚴重污染環境”的情形中，前8項為“嚴重污染環境”的行為，第9項至17項為“嚴重污染環境”的后果，第18項則為“嚴重污染環境”的兜底條款。各地法院大多依據《解釋》對觸犯污染環境罪的被告人給予定罪量刑，導致在司法實踐中因實施《解釋》規定的“視為嚴重污染環境”的行為被判污染環境罪的自然人和單位不計其數，行為犯的數量遠超結果犯。然而，如果嚴格按照罪刑法定原則進行審視，法官適用《解釋》定罪存在較多問題。其一，根據罪刑法定的立法文本，唯有由全國人民代表大會及其常務委員會根據立法程序制定的法律才能設置罪刑規范(2)高巍.重構罪刑法定原則[J].中國社會科學,2020,(3):123-124.。司法機關發布的司法解釋等不具備法律形式的實定性規范在刑法理論上不能成為“罪刑法定”中的“法”。其二，司法解釋對法律的解釋不能超越立法原意。然而《解釋》對《刑法》第338條作了擴大解釋，規定了八項視為“嚴重污染環境”的行為，這是對刑法原文的錯誤解讀，這點違背了立法初衷。在司法實踐中，依照《解釋》第1條前8項定罪量刑的案件占比較大，為順應司法實踐需求，污染環境罪立法應由結果本位向行為本位轉化。“二審稿”(也即最終通過的《刑法修正案(十一)》)雖確有將污染環境罪行為犯化之意，但其語義之合理性、確定性尚有待商榷。

一、污染環境罪結果犯與行為犯之爭

污染環境罪的刑法原文與司法解釋及司法實踐的主要矛盾體現在對“嚴重污染環境”的把握上。在討論該罪的客觀要件之前，應首先厘清其主觀罪過形式(3)蘇永生.罪過形式的判斷根據[J].法律科學(西北政法大學學報),2020,(6):78.。從罪過理論上考察，污染環境罪的主觀罪過形式主要存在三種學說，即故意說、過失說、混合罪過說。故意說認為，該罪的主觀罪過為故意，行為人對自己的犯罪“明知”(4)侯艷芳.環境資源犯罪常規性治理研究[M].北京：北京大學出版社,2017.134.。過失說認為，行為人是因疏忽大意或過于自信導致嚴重污染環境結果的發生，且《刑法修正案(八)》中該罪最高刑期為七年的設置符合過失犯罪的懲罰幅度(5)馮軍.污染環境罪若干問題探討[J].河北大學學報(哲學社會科學版),2011,(4):20。混合罪過說則認為，根據《解釋》的規定，污染環境罪的主觀罪過應包含故意與過失雙重形式(6)汪維才.污染環境罪主客觀要件問題研究——以《中華人民共和國刑法修正案(八)》為視角[J].法學雜志,2011,(8):72.。從2016年修改完善的《解釋》及“二審稿”的文字修改表述來看，污染環境罪的主觀罪過并不是單一的?！督忉尅返?條前8項是在故意支配下的行為，第9項至17項則含過失導致的結果。司法實踐中，有的被告人是因故意實施的行為被認定犯該罪，有的則是放任危害結果的發生而被定罪。僅故意說或過失說無法解釋多樣態的污染環境犯罪。因此，應在混合罪過說的視域下討論該罪的客觀要件。

(一)污染環境罪的結果犯說

結果犯以某種結果的發生為犯罪既遂的條件。除了構成要件所約束的行為外，結果犯還要求存在能與行為在時空層面上分離的結果，且行為與結果之間有因果關系。比如，故意殺人罪以結果犯為既遂，要求殺人行為與被害人的死亡結果之間有因果關系。理論上，結果犯有狹義結果犯與廣義結果犯之分。狹義的結果犯僅指造成法益侵害結果的犯罪。廣義的結果犯除造成法益侵害的犯罪外，還包括危險犯。我國刑法中，結果犯僅指造成一定法益侵害的犯罪，即狹義的結果犯。在法益侵害說和結果無價值論的立場下，行為本身的否定評價不應成為判斷犯罪成立的形式標準，須在某種行為實際上已經具有法益侵害結果時方能成立犯罪。即所有的犯罪都是結果犯。首先，根據《刑法修正案(八)》，“嚴重污染環境”的結果為污染環境罪的核心構成要件，是司法認定犯罪成立的關鍵。其次，污染環境罪的前身，即“重大環境污染事故罪”是雙重結果犯，構成犯罪不僅要求“造成重大環境污染事故”，還要求“致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”(7)汪維才.污染環境罪主客觀要件問題研究——以《中華人民共和國刑法修正案(八)》為視角[J].法學雜志,2011,(8):73.。雖然《刑法修正案(八)》對原“重大環境污染事故罪”進行了調整，但并未改變其結果犯的性質。二者雖在表述上略有不同，但僅為侵害后果程度要求上的差異，并未規定污染環境的行為也構成犯罪?！氨M管基于刑罰配置的幅度和‘嚴重污染環境’的表述，該罪依然是典型的結果犯，但這一修正，具有重要意義。”(8)郭世杰.從重大環境污染事故罪到污染環境罪的理念嬗遞[J].中國刑事法雜志,2013,(8):49.張明楷教授認為：“就污染環境行為對環境法益本身的危害而言，污染環境罪既包括行為犯也包括結果犯；但就對人的生命、身體、健康等法益的危害而言，污染環境罪只能是結果犯。”(9)張明楷.污染環境罪的爭議問題[J].法學評論,2018,(2):7.有學者認為，污染環境罪的行為對象與法益保護的客體相同，皆為大氣、土壤、水體等環境媒介，侵害行為對象就是侵害環境法益。從這一角度看，污染環境罪既是實害犯，也是結果犯(10)張志鋼.擺蕩于激進與保守之間：論擴張中的污染環境罪的困境及其出路[J].政治與法律,2016,(8):84-85.。也有學者認為，污染環境罪的主觀罪過是過失，過失犯罪只有在造成刑法規定的損害結果時才告成立(極少數特殊情況除外)。而且，“嚴重污染環境”是該罪的犯罪成立條件。因此對于僅實施污染環境行為但尚未造成污染結果的情形，不應以污染環境罪論處(11)馮軍.污染環境罪若干問題探討[J].河北大學學報(哲學社會科學版),2011,(4):21.。

(二)污染環境罪的行為犯說

關于行為犯的概念界定，刑法學界存在紛爭。主流學說為既遂標準說及成立標準說。持既遂標準說的學者認為，既遂標志為法定犯罪行為的完成的犯罪是行為犯。持成立標準說的學者主張行為犯與結果犯以犯罪成立是否需要發生結果為區分標準。張明楷教授提出，需發生結果方構成犯罪的是結果犯，不需發生結果即告犯罪成立的是行為犯(12)王志祥,黃云波.行為犯之基本問題研究[J].河南社會科學,2015,(9):2.。筆者認為，行為犯是只要完成某種行為即可構成犯罪既遂，不討論是否發生結果。持行為犯說的學者認為，《刑法修正案(八)》中的“嚴重污染環境”并非犯罪構成所需結果，而是行為程度的要求(13)汪維才.再論污染環境罪的主客觀要件[J].法學雜志,2020,(9):81.。《刑法修正案(八)》對《刑法》第338條的修訂，不僅僅是調整該罪的構成要件，其更深層的涵義是暗示該罪保護法益的變更。對此，張明楷教授指出，如果該罪保護的法益是環境本身，那么，本罪可能有行為犯之意(14)張明楷.污染環境罪的爭議問題[J].法學評論,2018,(2):1.。有學者認為，污染環境罪屬于行為犯有兩點理由：其一，近幾年犯罪圈在不斷擴張，污染環境罪的行為犯化是刑法提前介入法益保護的表現；其二，污染環境的行為層出不窮，而排污行為與污染結果之間常伴有較長的時間間隔，因果關系難以認定。如果本罪被定位為結果犯，則對排污行為無法給予有力打擊，不利于環境保護(15)李濤.污染環境罪屬于行為犯而非結果犯[N].檢察日報,2016-11-9(3).。還有學者認為，污染環境罪是法定犯，保護的法益是環境保護制度，嚴重污染環境的行為違背了環境保護制度的強制性規定(16)李岸曰.新“重大環境污染罪”屬結果犯、危險犯還是行為犯?[J].環境保護,2011,(11):52.?！爸卮蟓h境污染事故罪”的罪名變更，是對個人主義法益觀的摒棄。且《解釋》第1條前8項關于視為“嚴重污染環境”情形的規定性說明，也可以認為是對該罪行為犯的基本表述。還有一種觀點認為，刑法若要加大對生態環境的保護力度，則必須提前刑法介入的時間。刑法應在污染結果出現前及時介入，即對污染環境的行為進行入罪處理，實現積極的一般預防(17)姜俊山.論污染環境罪之立法完善[J].法學雜志,2014,(3):95.。

(三)兩種學說的簡要評析

《刑法修正案(八)》將污染環境罪的結果要素修訂為“嚴重污染環境”，導致污染環境罪從原來確切的結果本位變得模棱兩可。2013年《解釋》的出臺加劇了該罪性質的復雜性。多元的判斷標準引發學者對該罪基本犯類型的積極研討。關于污染環境罪既遂形態的爭議，是該罪犯罪認定亟待解決的難題。由刑法理論可知，過失犯罪僅能成立結果犯，而故意犯罪既能成立結果犯，也能成立行為犯。前文提到，本文對污染環境罪的探討是在該罪屬于故意——過失混合罪過的基礎上開展的，因而該罪的結果犯與行為犯之爭存在理論前提。

持結果犯支持說的學者認為同一罪名行為犯與結果犯不能共存，《解釋》強行將污染環境罪的犯罪既遂形態界定為“行為犯+結果犯”，邏輯無法自洽。然而，筆者認為同一罪名中行為犯與結果犯并非不能共存。比如，刑訊逼供罪以行為犯為基本犯，結果犯為加重犯。污染環境罪是行為犯還是結果犯，受該罪保護法益的影響。如果采取人類中心主義，則污染環境罪保護的法益既包含人的生命、健康、財產等法益，又包含生態環境本身的法益。對于前者而言，該罪是結果犯；對于后者而言，該罪的犯罪形態又較為復雜。詳言之，由于生態環境本身的法益涵蓋的客體并不單一，同一觸法行為可能對某一環境客體而言是行為犯，對于另一環境客體是結果犯。比如，行為人非法排放污水，對河流造成的水體污染是行為犯，經因果關系判斷后證明污水造成魚蝦死亡，則對于河流里生物的侵害是結果犯。因此，《解釋》將行為犯與結果犯的雜糅并非毫無道理，由于保護法益的特殊性，該罪存在行為犯與結果犯并存的合理性。即使不遵循人類中心主義，而采取生態環境中心主義，根據上述論證，也能得出該罪既可能是行為犯也可能是結果犯的結論。

持行為犯說的學者認為，污染環境罪的犯罪既遂形態應該是行為犯。一方面，《刑法修正案(八)》規定的“嚴重污染環境”改變了原重大環境污染事故罪“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的行為”的結果要件，不再對具體的財產損失或人身傷亡有嚴格要求，降低了該罪的入罪門檻。將該罪界定為行為犯符合擴大犯罪圈、降低犯罪門檻的立法目的。另一方面，將該罪界定為行為犯，也為司法實踐提供便利。如果污染環境罪是結果犯，則需證明行為與結果間的因果關系。但是，在實踐中因果關系的證明難度頗大。如果將該罪界定為行為犯，檢察機關則不需再證明污染行為與污染結果之間復雜的因果關系，降低了起訴難度，有利于打擊犯罪和保護生態環境。然而，《刑法修正案(八)》增加的“嚴重污染環境”并非只有降低犯罪門檻的宣誓意義，還是該罪不可忽視的犯罪構成要件。單純地將該罪界定為行為犯是對“嚴重污染環境”地位的忽視。前文提到，持行為犯說的學者認為，該罪保護的法益是環境保護制度，“嚴重”是程度標準。問題在于，司法實踐中如何認定污染的嚴重程度？大部分檢察院、法院會依司法解釋處理，達到《解釋》規定的標準即用刑法定罪，未達到《解釋》的標準則依照行政法規懲辦。但《解釋》的規定亦是行為犯與結果犯的結合，因而即使以該罪保護的法益是環境保護制度為前提，也不能認為污染環境罪的既遂形態僅是行為犯。

二、污染環境罪由結果本位向行為本位的轉化

從《刑法修正案(八)》的立法原意及表述上分析，污染環境罪是結果犯，但“嚴重污染環境”這一客觀構成要素在司法實踐中認定困難。為解決污染環境犯罪案件中排污行為與污染結果間因果關系認定難的問題，最高法與最高檢于2013年聯合發布了《解釋》，對構成“嚴重污染環境”的情形進行了更為明確的規定，包括污染行為、污染后果及兜底條款，便于司法機關在實踐中把握該罪的認定?！督忉尅烦雠_后，污染環境罪的實際定罪依據主要集中在《解釋》第1條前幾項規定的“視為嚴重污染環境”的情形，即行為犯成為司法實踐中污染環境犯罪的重要部分，由此導致污染環境罪在《解釋》及司法實踐中從結果本位向行為本位轉化。

(一)污染環境罪行為本位化之原因探究

《解釋》出臺前，各地法院由于缺乏認定“嚴重污染環境”的合法依據而使大量實施污染環境行為的個人及單位因因果關系鏈斷裂或其他原因逃脫刑法制裁。被告人及辯護律師大多以被告人行為與污染結果之間的因果關系模糊這一辯護觀點提起上訴，這為司法審判帶來諸多不便(18)如孫顯進、趙剛、李顯波污染環境案，參見安徽省豪州市中級人民法院(2020)皖16刑終136號。。依照《刑法修正案(八)》的規定，欲使被告人自愿認罪認罰，也為保證司法公平公正，被告的污染行為與污染環境實害結果之間的因果關系亟需科學、明確且合理的證明。即對“單位或個人生產活動中產生的有毒有害物質，以各種途徑排放到環境中，通過環境擴散進入人體，造成人身傷亡及財產損失，或影響生態系統再生功能等危害結果”的因果關系鏈條應做出嚴格、合理的解釋。然而，在司法實踐中，因果關系的厘清極為困難。刑事判決書中往往僅用一句概括性的“嚴重污染環境”即對被告人定罪量刑，文書的說服力和嚴謹性被嚴重削弱。一般而言，因果關系證明的局限性主要來源于以下因素：

1.受污染地污染原因復雜多樣

在污染環境犯罪中，污染的來源有很強的不確定性。某地環境的污染和破壞由單一行為造成的可能性微乎其微。環境被污染的原因復雜多樣，可能是同一主體的多次行為造成了環境污染，也可能是多個主體共同造成了污染結果。前者如工業廢料的反復泄露造成小面積的土壤污染，后者如上下游工廠向河流排放污水造成的水體污染、上下風向地區的工廠向空氣排放有害氣體造成的大氣污染等(19)姜俊山.論污染環境罪之立法完善[J].法學雜志,2014,(3):95.。不同工業廢料在環境中發生反應，生成新的有毒有害物質，導致污染環境的原因很難排查。因此，不能認為某一行為必然導致環境污染結果的發生，確定破壞環境的責任人相當困難。

2.污染行為造成污染結果有潛伏期

個人或單位實施的排放、傾倒、處置有毒有害物質的行為往往并不會立刻導致污染結果的出現。污染環境行為與結果之間存在或長或短的時間間隔，環境的破壞是一個長期積累的過程。當今人類面臨的環境問題可能來源于不久前的污染行為，也可能追溯到幾代人之前。有些正在進行的污染行為可能造成的損害結果在幾十年甚至上百年后才會顯現。因而犯罪人往往通過辯稱自己的行為并未造成“嚴重污染環境”的結果而試圖脫罪。但人類經驗及環境科學均已證明，污染環境的行為必然造成環境破壞的結果，只是時間上會有延遲。

3.污染環境罪的認定在取證上也面臨難題

首先，為逃避行政機關檢查，單位及個人處理污染物的方式大都比較隱蔽，往往在夜間、偏僻的角落排污，導致行政機關不能在第一時間發現排污行為，延誤了搜集、保存證據的最佳時機。其次，行政機關在取證程序及取證方法上均存在瑕疵，提交的證據較難達到司法證據的要求。再次，污染物的司法鑒定成本高、權威的鑒定機構稀缺，這都不能與激增的污染環境罪案件數量相平衡(20)嚴厚福.污染環境罪:結果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環境罪”一審判決書為參照[J].中國地質大學學報(社會科學版),2017,(4):60.。截至2020年，環保部累計推薦了42家環境損害鑒定評估機構，與司法實踐的實際案件數量不成正比。環境鑒定所需的時間成本和金錢成本也與刑事案件的審限和辦案經費不相匹配。

綜上，2013年《解釋》的出臺，對于各地法院的污染環境犯罪刑事審判工作而言，無異于雪中送炭?！督忉尅方档土宿k案難度，審判法官不需費力挖掘被告行為是否“嚴重污染環境”，只需證明其實施了《解釋》規定的排污行為或造成《解釋》列明的后果即可定罪量刑。由于《解釋》規定的排污數量標準的認定簡單，司法機關往往選擇走“放棄證明因果關系，直接追究排污行為”的捷徑。這樣一來，既可以讓被告入罪，又節約了鑒定損害后果的時間成本和金錢成本。各地法院依《解釋》定罪量刑比較普遍，造成了污染環境罪在司法實踐中的既遂形態呈現行為犯與結果犯并存的亂象。且因行為犯的認定不需證明因果關系，所以現今污染環境罪的既遂已由原先以結果為本位，兼顧行為的定做模式轉變成以行為為本位，兼顧結果的定罪模式。

(二)污染環境罪行為本位化之發展趨向

2013年《解釋》出臺前，污染環境類刑事案件數量很少，每年全國審結的該類案件僅有幾件(裁判文書網的數據顯示：2010年1件，2011年0件，2012年1件)。2013年《解釋》出臺后，除2013年的案件有41件、2014年案件數量為900余件外，以后每年的案件數量均超過四位數，尤其是河北、山東、江蘇、浙江、廣東等對污染環境犯罪打擊力度大的省，累計案件都有千余(21)數據來源于中國裁判文書網。。這些驟增的犯罪幾乎都是《解釋》前幾項規定的視為“嚴重污染環境”的行為犯，而結果犯的數量幾乎沒有變化(22)喻海松,馬劍.從32件到1691件——《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》實施情況分析[N].中國環境報,2016-04-06(5-6).。據統計，2015年污染環境罪一審判決書中以《解釋》第1條第3項“有毒有害物質超標排放三倍以上”為法律依據定罪的案件數量最多。排名第二、第三的分別為《解釋》第1條第4項“偷排有毒有害物質”及第2項“非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上”(23)嚴厚福.污染環境罪：結果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環境罪”一審判決書為參照[J].中國地質大學學報(社會科學版),2017,(4):57-58.。這三種“嚴重污染環境”的情形均為行為犯。比較而言，真正以結果犯定罪的案件很少。出現這一現象的主要原因首先是實務中實施污染行為的單位和個人盈千累萬，只不過在《解釋》將幾種污染行為規定為“嚴重污染環境”之前，該類行為都只是行政違法，由行政機關處罰，并不構成犯罪。與已經造成嚴重污染后果且因果關系鏈完整的案件相比，僅有嚴重污染行為但尚未造成嚴重污染后果的情形更加普遍。其次，司法機關不需證明行為犯的污染行為與實際損害后果間的因果關系，定罪難度大大降低。另外，環境損害司法鑒定機構不僅數量短缺，且鑒定時間長、收費標準高。例如，在安徽海德化工科技公司污染環境一案中，評估鑒定費高達26萬元。不鑒定損害結果，只考慮污染行為的做法既有利于節約司法資源，也有利于司法機關打擊犯罪(24)嚴厚福.污染環境罪:結果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環境罪”一審判決書為參照[J].中國地質大學學報(社會科學版),2017,(4):60.。由此，行為犯占據司法實踐案件數量的絕大部分便順理成章。

勞東燕教授曾提出結果本位主義刑法與行為本位主義刑法的概念(25)陳興良.“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察[J].法商研究,2011,(4):11.?！督忉尅芳八痉▽嵺`中的污染環境罪對行為本身在犯罪構成中獨立地位的強調，是行為本位主義刑法的現實表征。傳統刑法存在強調結果無價值論的傾向，即結果本位主義刑法。然而，隨著人類步入風險社會，結果本位主義刑法逐漸力不從心，定罪的根據向具有風險的行為本身趨近(26)勞東燕.犯罪故意理論的反思與重構[J].政法論壇,2009,(1):82-92.。為應對民生領域風險，我國刑法正由原先的以結果為本位，同時兼顧行為的定罪模式，逐漸轉化為現今的以行為為本位，同時兼顧結果的定罪模式。例如，《刑法修正案(八)》將生產、銷售假藥罪從結果犯修改為行為犯，其法益侵害性從具體危險變成抽象危險?，F代各國立法也有從消極刑法觀轉向積極刑法觀的趨勢，從抽象的理性思考轉向具體的現實需求；從結果無價值轉向行為無價值；刑罰的根據從報應論轉向積極的一般預防。周光權教授認為，我國當下的刑法立法不應固守傳統刑法觀，而應轉向符合時代精神的積極主義刑法觀(27)周光權.積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學研究,2016,(4):28-29.。這是因為：其一，高新技術產業的革新與發展對國民生活有很大影響，為維護值得刑法保護的法益，須對新技術帶來的危險提前干預。如《刑法修正案(八)》危險駕駛罪的設立就是處罰早期化的體現。其二，若僅考慮法益侵害結果，則不僅對新增的法定犯的懲罰毫無意義，且對幾乎所有犯罪的解釋力都相當有限。對行為人進行事后懲罰時，沒有與之對應的需保護的法益。因此，刑法有必要提前介入，在造成法益侵害之前對法益提前保護。其三，近年來國內恐怖活動增多，國際形勢嚴峻，境內外的犯罪集團勾結，實施大規模的跨境犯罪。對于恐怖活動犯罪，有必要趁早打擊。因此，我國刑法的立法應走向處罰早期化。污染環境罪的行為犯化是刑法的提前介入，與積極主義刑法觀相適應。但是，也應當考慮到，我國存在刑罰、治安管理處罰、一般行政處罰的三級制裁體系。有些行為雖然沒有達到刑事不法，但不代表可以逃脫行政處罰。未達到刑法規定的犯罪的構成要件之結果的行為人，其行為可能構成行政違法。刑法向行為主義轉變的趨勢，是司法權與行政權的博弈，象征著我國正在逐步走向刑事法治。

(三)《刑法修正案(十一)》中污染環境罪行為本位之價值判斷

由于污染環境罪立法與司法實踐及政策導向相沖突，立法者在《刑法修正案(十一)》中再次對刑法第338條進行修改。該條文在本次修訂過程中經歷兩次調整。 “初審稿”未改變污染環境罪的基本構成要件，即該罪依然是結果犯?！岸徃濉睂⒓又胤浮昂蠊麌乐亍钡囊幎ㄐ薷臑椤扒楣潎乐亍?，暗含將本罪行為犯化的意圖。本次修改總體上是要貫徹落實習近平總書記“綠水青山就是金山銀山”的生態理念，加大對污染環境犯罪的打擊力度，加重該罪的法定最高刑。

1.污染環境罪加重犯由“后果嚴重”到“情節嚴重”的調整

“初審稿”將“后果特別嚴重的”變更為“后果嚴重的”，并增列四種比“后果嚴重的”刑罰更重的情形。其中，四種加重情形中“致人重傷、死亡的”是《解釋》規定的應認定為“嚴重污染環境的”(致人重傷)或“后果特別嚴重的”(致人死亡)情形。按照《刑法修正案(八)》及《解釋》，產生“致人重傷”結果的處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金，產生“致人死亡”結果的處三年以上七年以下有期徒刑，而按照“初審稿”的規定，“致人重傷、死亡的”將被判處七年以上有期徒刑?？梢愿Q見，立法者提高了對污染環境犯罪的打擊力度，旨在加重對該類犯罪的處罰?！岸徃濉睂ⅰ俺鯇徃濉睂Α缎谭ā返?38條修改中的“后果嚴重”更新為“情節嚴重”，使污染環境罪的結果加重犯之一變更為“情節犯”。這里的“情節嚴重”以及新增列的四種具體結果加重犯是對原刑法“后果特別嚴重”的分級表述。值得一提的是，“二審稿”將“初審稿”規定的處七年以上有期徒刑，并處罰金的情形之四“致人重傷、死亡的”修改為“致使多人重傷、嚴重疾病，或者致人嚴重殘疾、死亡的”?！岸徃濉睂ξ廴经h境罪結果加重犯的犯罪構成要求比“初審稿”更嚴格，即放寬了該罪結果加重犯的刑罰處罰?！缎谭ㄐ拚?十一)》終稿未對“二審稿”污染環境罪的文本再次修改。

根據對《刑法修正案(十一)》“情節犯”的文義解釋，立法者有對污染環境罪行為犯間接承認之意。原因在于，如果僅將“情節嚴重”解釋為“造成嚴重污染結果”，則“二審稿”沒有必要修改“初審稿”“后果嚴重”的措辭。如果立法者的意圖僅是對“造成嚴重污染結果”的行為人嚴肅處理，那么“后果嚴重”比“情節嚴重”能更明確表明刑法對“造成嚴重污染結果”的犯罪的打擊態度。由此可見，本罪規定的“情節嚴重”應包含“造成嚴重污染結果”及“實施嚴重污染行為”兩重涵義?！扒楣潎乐亍眱H作為表明法益侵害程度的客觀違法要素。然而在我國刑法立法模式中，這種基本犯是結果犯，加重犯卻有行為犯與結果犯混合含義的立法范式幾乎不存在?；痉甘墙Y果犯的，其加重犯一般也是結果犯，如故意傷害罪，生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪等?；痉甘切袨榉傅?，其加重犯可能是結果犯也可能是行為犯，如刑訊逼供罪的加重犯是結果犯；非法拘禁罪的基本犯是行為犯，其加重犯之一也是行為犯。加重犯是行為犯的，其基本犯也是行為犯，如組織出賣人體器官罪等。縱向比較來看，《刑法修正案(十一)》將污染環境罪的基本犯規定為結果犯，加重犯規定為行為犯與結果犯混合性質的修改與刑法立法的整體范式不符。行為犯作為結果犯的加重情形也不符合部門法的法理邏輯。

2.《刑法修正案(十一)》中污染環境罪修改的簡要評析

污染環境罪的立法經歷了幾個重要階段。1997年《刑法》首次將污染環境類犯罪正式納入刑法典。重大環境污染事故罪的設定幾經波折，歷經1996年8月兩次修改、10月一次修改、12月一次修改、1997年3月一次修改，逐步完善形成了1997年《刑法》第338條的“重大環境污染事故罪”。然而，在《刑法》規定重大環境污染事故罪后的數年間，全國每年審結的該類犯罪案件數量均為個位數(28)喻海松.環境資源犯罪實務精釋[M].北京:法律出版社,2017.34.。為推動環境犯罪的刑法規制力度，最高人民法院于2006年通過了《關于審理環境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該《解釋》的出臺雖在一定程度上推進了環境犯罪的司法適用，但全國每年審結的重大環境污染事故犯罪的案件數量仍增長緩慢，僅完成了個位數到十位數的突破。2011年，《刑法修正案(八)》對《刑法》第338條進行修改，“重大環境污染事故罪”變更為“污染環境罪”。自此之后，刑法對污染環境罪的規制作用日趨加強。2013年《解釋》的出臺，再次推動了污染環境類案件的刑事化進程，至少在案件數量上取得了質的飛躍。污染環境犯罪從無到有，從“重大環境污染事故罪”到“污染環境罪”，從單純的結果犯到頗具爭議的犯罪既遂形態，既是對該類犯罪的科學完善，也是立法對司法實踐的適應性探索。

2020年，立法者雖然對《刑法》第338條進行再次修改，但在筆者看來，《刑法修正案(十一)》尚存不妥之處。首先，該罪的犯罪既遂形態有歧義。如前文所述，《刑法修正案(十一)》將污染環境罪的基本犯設置為結果犯，但加重犯“情節嚴重”的措辭有將其設為結果犯與行為犯并存之意。如此表述顛倒了客觀規律，不符合立法邏輯，模糊了刑法對法益早期保護的態度。其次，該罪的定罪標準難判斷。在《刑法修正案(十一)》對污染環境罪的文字表述中，“嚴重污染環境的”和“情節嚴重的”本身所暗示的污染環境嚴重程度難以區分。以某一污染環境犯罪是結果犯為前提，即使量刑上“情節嚴重”的法定刑設置高于“嚴重污染環境”的情形，司法實務部門也較難判斷該侵害結果究竟屬于“嚴重污染環境”還是達到了“情節嚴重”的標準，易出現同案不同判的亂象。再次，該罪行為犯的認定沒有法律基礎。犯罪行為必須首先符合基本犯的構成要件，才能根據其情節嚴重程度考慮是否適用加重犯的法定刑(29)張明楷.加重情節的作用變更[J].清華法學,2021,(1):29.?！缎谭ㄐ拚?十一)》僅設置了污染環境罪行為犯的情節加重犯，卻并未增加該罪行為犯的基本犯?！扒楣潎乐亍北旧硭甘镜男袨榉傅那楣澕又胤溉狈εc之比較的基本犯，造成行為人的污染行為是否構成“情節嚴重”難以判斷。今后，污染環境犯罪的刑事審判工作仍需依靠司法解釋。但現行《解釋》尚未更新，沒有對“情節嚴重”進行信息的列舉式規定，即使司法機關要對情節嚴重的行為犯定罪處罰，也缺乏足夠的定罪依據。由此導致在現實中大量存在的污染環境罪的行為犯不能名正言順地根據《刑法》第338條處理，既有違罪刑法定原則，也致使《刑法修正案(十一)》修訂的現實意義大打折扣。

三、污染環境罪刑法修改的前瞻性思考

(一)污染環境罪犯罪既遂形態之我見

在筆者看來，行為犯與結果犯的本質區別，不在于是否出現損害后果，而在于實施行為與發生結果之間的時間間隔。任何結果的發生均以一定行為的實施為前提。根據時間間隔理論(30)該觀點實質是堅持行為犯與結果犯都有行為要素和結果要素。在行為犯的情形下，行為要素與結果要素同時發生，并無間隔。而在結果犯中，包含一個可與之分離的結果。，實施刑法條文規定的構成要件之行為即告犯罪既遂的是行為犯，出現法定的犯罪結果才能成立犯罪既遂的是結果犯。如果僅以發生損害后果作為行為犯與結果犯的區分標準，則必然會造成兩者之間界限模糊。在《刑法修正案(八)》之前，“重大環境污染事故罪”的既遂形態既沒有司法解釋的過度干預，也沒有司法實踐的偏誤影響，是純正的、沒有任何爭議的結果犯。然而，“重大環境污染事故罪”的認定十分困難，行為人的污染行為與損害后果之間往往有漫長的時間間隔。例如，工廠將工業廢料排放至河流，農民用受污染的河水灌溉農田，污水中的有毒有害物質在農作物內積累，人類食用銷售到市場上的“毒糧”導致人身傷亡。如果嚴格遵循“重大環境污染事故罪”的法條原文，只有“人身傷亡”損害結果發生，方能認定行為人構成犯罪。實踐中大量的環境污染行為僅能適用行政處罰，但在巨大經濟利益的誘惑面前，警告、罰款、責令停產停業等行政處罰顯然不足以對排污企業形成強力威懾?！缎谭ㄐ拚?八)》雖用“嚴重污染環境的”替換“造成重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的行為”，但該罪結果犯的性質并未改變。嚴格按照《刑法修正案(八)》的規定，即使行為人實施了排污行為，但“嚴重污染環境”的后果未立刻出現，則不能對其按照污染環境罪定罪處罰。與破壞軍婚罪、刑訊逼供罪等實施行為即告犯罪成立的行為犯不同，污染環境罪要求“嚴重污染環境”的結果發生才能構成犯罪。污染行為與污染結果之間的時間間隔依然存在。因此，《刑法修正案(八)》中污染環境罪的基本犯仍是以結果為本位的犯罪。至于支持行為犯說的學者所主張的“在司法解釋影響下污染環境罪可以從行為犯的角度解讀”的觀點，筆者認為，關于污染環境罪究竟是行為犯還是結果犯的問題應從刑法原文出發，不能被司法解釋所左右。然而《刑法修正案(十一)》對該罪的再次修改，從刑事立法上動搖了其犯罪既遂形態。在其加重犯的規定里，“情節嚴重”是模棱兩可的既遂要求，既可指結果嚴重，又可指行為嚴重。各地法院可以直接根據刑法認定實施嚴重污染行為的單位或個人污染環境罪的犯罪既遂。實施排污行為與構成犯罪的“結果”之間不存在時間間隔。本次修改將污染環境“情節嚴重”的行為也納入處罰范圍。盡管其基本犯仍是結果犯，但加重犯已經有行為犯化的趨勢。修改后的污染環境罪在立法上已由原先純粹的結果本位犯罪變為結果犯與行為犯并存的犯罪。

從法益保護角度出發，《刑法修正案(八)》的污染環境罪保護的法益不再局限于人身和財產，已開始關注涉及人類長遠發展的環境本身的法益?！皣乐匚廴经h境”應解釋為法益侵害的特定結果或者法定侵害后果，即是污染環境罪的客觀構成要件(31)田宏杰.立法演進與污染環境罪的罪過——以行政犯本質為核心[J].法學家,2020,(1):151-152.。由此也可推知《刑法修正案(八)》中的污染環境犯罪仍是結果本位的犯罪。很多學者認為《刑法修正案(八)》的污染環境罪摒棄了結果犯的犯罪既遂規則，轉而采用行為犯的既遂規則。但刑法理論界對污染環境罪的犯罪形態爭議，不應超越行為犯與結果犯的本質區別界定該罪的犯罪形態(32)李岸曰.新“重大環境污染罪”屬結果犯、危險犯還是行為犯?[J].環境保護,2011,(11):51.，亦不能受刑法之外的因素進而影響基本判斷。司法部門為解決日趨增多的污染環境案件，也為順應生態環境保護理念，在絕大多數案件的審判中依據《解釋》第2條前8項規定“嚴重污染環境”行為的條款定罪量刑，使既遂形態本應是純粹結果犯的污染環境罪逐漸變質。如在李為強污染環境罪一案中，判決書并未闡明被告人排放有毒物質與“嚴重污染環境”結果之間是否有因果關系，甚至并未說明排污行為造成的結果，僅根據《解釋》第1條第5項之規定認定被告人“嚴重污染環境”，應以污染環境罪追究其刑事責任(33)如李為強污染環境罪案，參見徐州鐵路運輸法院(2020)蘇8601刑初4號。。與該案相似的“污染環境行為犯”在實務中擢發難數，污染環境罪在司法實踐中逐漸行為本位化?！督忉尅冯m能緩解司法壓力，使因果關系難以查明的案件得以及時處理，但《解釋》亦是該罪犯罪既遂形態變化的推手，亦是司法實踐中大量違背罪刑法定原則的判決的助手。《刑法修正案(十一)》的修改暗示了立法者變更該罪既遂形態類型的意圖，從立法上模糊了該罪的性質，使刑事處罰早期化。本次修改將污染環境的行為納入刑法處罰范圍，既是對司法實踐需求的滿足，也蘊含對理論爭議的回應。

(二)《刑法修正案(十一)》污染環境罪危害行為的修改建議

對污染環境罪的修改，既要遵循從嚴懲治環境犯罪行為的指導思想，把生態文明建設放在突出地位，又要體現寬嚴相濟的刑事政策，在從嚴打擊的同時考慮區別對待。如前文所述，立法同《解釋》及司法實踐存在沖突，這種沖突的主要根源在于，刑法原文中的污染環境罪是結果本位的犯罪，而司法實踐中的結果犯較少，實施污染行為的情形比較普遍。《解釋》將實務中常見但不受刑法規制的“足以造成但尚未造成嚴重污染后果”的嚴重污染行為納入刑法規制的范圍。即刑法規定的污染環境罪是結果本位主義的犯罪，司法解釋及司法實踐中的污染環境罪是結果本位主義與行為本位主義并存的犯罪。

在筆者看來，若要解決刑法同《解釋》及司法實踐關于污染環境罪既遂形態的沖突，要么修改《解釋》，刪除第1條前8項關于行為犯的規定；要么修改刑法，增加基本犯是行為犯的表述。如果刪除《解釋》第1條前8項，使《解釋》向刑法靠攏，固然能規避污染環境罪理論與實踐的矛盾，緩解司法機關辦案壓力，但有違從嚴懲治污染環境犯罪的指導思想。如前文所述，《刑法修正案(八)》變更了污染環境罪保護的法益。從其他環境犯罪的刑法條文表述中可以推定，原來純粹的人類中心主義已逐漸退位，生態學的法益論越發受到重視。污染環境罪應與環境犯罪體系整體保護的法益保持一致?！缎谭ā返?38條既包含污染行為造成的人身傷亡和財產損失，也包含對環境本身的污染破壞。張明楷教授對此指出，就污染行為對生態環境本身的影響而言，該罪既可以是結果犯，也可以解釋為行為犯；就污染行為對人的法益影響而言，該罪只能局限于結果犯(34)張明楷.污染環境罪的爭議問題[J].法學評論,2018,(2):8.。如果使污染環境罪變成純粹的結果犯，那么其法益保護理論將倒退至人類中心主義，不能與污染環境罪刑事立法的積極修改相適應。筆者認為，解決刑法與《解釋》及司法實踐沖突的最佳路徑是修改刑法，讓刑法順應司法實踐，在立法上增加本罪基本犯的行為犯形態。這樣既能避免《解釋》違背罪刑法定原則的要求，又能緩解立法與司法實踐關于犯罪既遂形態認定上的矛盾。此外，還應兼顧寬嚴相濟的刑事政策，在法定刑幅度設置上為行為犯新增一個法定最低刑，為結果加重犯新增一個法定最高刑。即可以規定只要存在嚴重污染環境的行為就構成犯罪，設置三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金的最低檔法定刑幅度；造成“嚴重污染環境”的結果犯的法定刑應比行為犯的稍重，可設置為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；造成特別嚴重損害后果的，可將法定刑提高至七年以上有期徒刑，并處罰金。同時，司法解釋還可以就“嚴重污染環境的行為”“造成嚴重損害后果”“特別嚴重損害后果”等具體情形作出更為細致的規定。

在筆者看來，《刑法修正案(十一)》對污染環境罪的修改沒有從根本上解決立法與司法實踐的矛盾。若嚴格按照刑事立法，則污染環境的行為不會受到刑法處罰，只能繼續依靠《解釋》定罪。立法與司法實踐犯罪既遂形態不一致的矛盾依然存在。若為污染環境罪設置行為犯的基本犯，則至少在立法上明確了該罪行為犯與結果犯并存的性質。由于該罪在司法實踐中已由原來的結果本位轉變成行為本位，環境保護也愈發受重視，因此在該罪中設立行為犯基本犯是對實務需求與國家政策的順應，不會對司法實踐產生較大沖擊。刑法立法對該罪行為犯的基本犯的承認，可以為司法實踐中大量存在的難以證明因果關系的污染環境行為提供可罰性依據，從而解決實際審判中因《解釋》違背罪刑法定原則而產生的爭議。污染環境罪在立法上承認該罪的行為犯后，被告人將不能再以“未造成嚴重污染環境結果”作為辯護理由。實施嚴重排污行為的犯罪人的刑事可罰性得到立法確定，有利于環境法益的早期保護。此外，在保護生態環境法益的同時還要考慮寬嚴相濟的刑事政策，對實施嚴重污染環境行為、尚未造成污染結果的犯罪人應適用最低檔法定刑?！靶袨榉浮Y果犯——結果加重犯”三級罪刑階梯的構想是在該罪行為本位化的基礎上對嚴重程度不同的犯罪的打擊力度設置，與刑法中其他罪名的立法范式一致，符合刑法體系的法理邏輯。在“兩高”更新《解釋》后，全國各地基層法院可以繼續參照《解釋》對該罪的行為犯、結果犯及結果加重犯定罪處罰，但應確保在司法實踐中刑法條文的地位在《解釋》之上。

四、結語

工業化進程持續推進與生態文明發展理念的矛盾沖突，使得污染環境的現象層出不窮。不少個人和單位或因缺乏處理工業廢料的知識與經驗，或在經濟利益驅使下鋌而走險，實施污染環境行為。經上文分析，《刑法修正案(十一)》文本中的污染環境罪的基本犯是結果犯，而《解釋》第1條前8項對該罪基本犯的規定是純粹的行為本位表述。從這一視角看，《解釋》未免有違背罪刑法定原則之嫌。然而在司法實踐中，“嚴重污染環境”的認定存在困難，污染行為與污染結果之間的因果關系難以證明，不少地方法院僅能依據《解釋》定罪量刑，導致實踐中的污染環境罪有向行為本位偏移的傾向，《刑法修正案(十一)》對如何化解該矛盾并未給予明確闡明。在筆者看來，若要解決刑法理論與司法實踐中的這一沖突，兼顧實務需求與可持續發展戰略，最佳的路徑是使刑法順應司法實踐。即在《刑法》第338條中增加行為犯的表述，從而使污染環境罪的行為本位更趨“合法化”。同時，還應在此基礎上將寬嚴相濟的刑事政策納入制度考量，科學設置“行為犯——結果犯——結果加重犯”的罪狀累進描述與罪刑均衡階梯，從而最終在本罪法定刑幅度的合理設置上充分彰顯寬嚴相濟。