論行政處罰中的“行政機關負責人決定”規范化*

徐信貴,張 琳

(重慶大學法學院，重慶 400045)

一、問題的提出

1996年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)授予了行政機關負責人對行政處罰的審查權和決定權。該法第38條規定，行政機關負責人在調查終結后應當對調查結果進行審查，并根據不同情況分別作出決定。但實踐中，“行政機關負責人決定”程序的定位不明、審查決定權限范圍不清、處罰決定的監督力度不強，容易誘發兩大問題：一是行政機關負責人對行政處罰調查過程并未發揮“把關”“糾錯”作用，“行政機關負責人決定”程序的功能式微；二是在行政處罰決定過程中權力過度集中，“行政機關負責人決定”程序產生功能異化。基于此，有必要在檢視我國現行法律規定的基礎上重新審視行政處罰中“行政機關負責人決定”程序，并通過規范化措施實現“行政機關負責人決定”程序的功能復歸。

二、“行政機關負責人決定”的功能預設

行政執法直接關系到行政相對人的利益。行政處罰是較為常見的行政執法活動，與人們的日常生活息息相關。新修訂的《行政處罰法》首次以國家立法方式明確了其“減損權益”“增加義務”的懲戒屬性(1)新修訂的《行政處罰法》第2條規定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”。從某種意義上說，行政處罰的懲戒屬性是實現《行政處罰法》立法目的之基本前提。換言之，行政處罰如無懲戒性將難以保障行政機關有效實施行政管理并維護公共利益和社會秩序。當然，具有懲戒屬性的行政處罰行為本身亦應受到法律控制，并在法治的軌道上運行。我國《行政處罰法》規定的“行政機關負責人決定”是行政處罰的自我規制手段，旨在確保謹慎行政、提高行政效率和保障公民、法人和其他組織合法權益。

(一)確保謹慎行政

行政處罰是行政機關為了維護公共利益或社會秩序，有效實施行政管理行為，保障法律法規得到貫徹落實的方式。在現代法治國家，“行政機關不僅要依法行政，而且在行政過程中負有謹慎行事、避免不當地侵害他人權益的義務”(2)徐東.英美侵權法中的謹慎義務及在我國行政執法中的借鑒[J].上海政法學院學報,2008,(4):50-57.。現代行政的顯著特點是行政機關既要積極履行職權，還要規范自身行政行為。行政程序機制和法律責任制度是促進行政機關依法行政和合理行政的重要手段。從某種意義上說，“行政機關負責人決定”程序即是“行政首長負責制”在行政處罰中的細化或延伸，亦是行政處罰合法性和合理性的內控機制。我國的行政體制強調行政首長負責，具體到行政處罰中便是“行政機關負責人決定”。這種“行政機關負責人的決定權”亦是謹慎行事的內在要求。原《行政處罰法》第38條第2款和第3款的內容明確呈現了“行政機關負責人決定”的謹慎性要求及其程序規定。新修訂的《行政處罰法》第58條對原《行政處罰法》第38條第3款的內容進行了擴充，更加彰顯了對“行政機關負責人決定”的謹慎性考量。事實上，這種行政謹慎性要求是行政機關負責人的職責內容，具有相應責任追究機制，例如《公安機關人民警察執法過錯責任追究規定》第27條規定：“因故意或者重大過失造成錯案，不受執法過錯責任人單位、職務、職級變動或者退休的影響，終身追究執法過錯責任”。《重大行政決策程序暫行條例》第38條也強調了作出行政決策的機關造成嚴重失誤，或者應當及時作出決策而懶政懈怠的久拖不決，造成嚴重損失或惡劣影響的，實行終身責任追究；對決策機關的行政首長、負有責任的其他領導人員和直接責任人員依法追究責任。

(二)提高行政效率

行政效率是檢驗政府履行職權有效性的一個重要指標。“《行政處罰法》實施面臨組織、規范、效能等方面的問題”(3)袁雪石.整體主義、放管結合、高效便民:《行政處罰法》修改的“新原則”[J].華東政法大學學報,2020,(4):17-30.。時效制度是行政處罰效率價值實現的基本保證。與此同時，我國行政機關的科層制結構亦有助于行政效率的提高，“從韋伯構建社會理論的內在邏輯‘規則-權力-行動’的分析框架上來看，其所設計的以高效率運行為目標的經典科層制模型蘊含著三大基本假設:即完全理性假設、一元制權力支配假設和中立人行動假設”(4)張云昊.規則、權力與行動:韋伯經典科層制模型的三大假設及其內在張力[J].上海行政學院學報,2011,(2):49-59.。如果行政處罰的決定權主體過于多元，行政處罰的實施效率必然降低。為了防止行政機關內部工作人員之間的相互推諉，應當賦予特定人員特定職責，構建行政處罰權的一元決定機制，從而實現權力和職能的分層分工以及職能與責任的統一。檢視我國的《行政處罰法》的規定可以發現：無論是原《行政處罰法》第38條、第39條，還是新修訂的《行政處罰法》第57條、第58條、第59條都暗含了行政機關負責人“一錘定音”的最終決定權，這種決定權有助于降低行政執法成本，提高行政執法效率，保障和監督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序。

尚須注意的是，應當如何理解《行政處罰法》中“行政機關負責人”的意涵？雖然是從法律實踐上看，《行政處罰法》中的“行政機關負責人”包括正職和副職負責人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第5條規定：“《行政訴訟法》第3條第3款規定的“行政機關負責人”，包括行政機關的正職和副職負責人。”但是該條規定主要指向行政機關負責人出庭應訴義務，從權責相對應、行政效率以及立法者意圖等角度上看，新修訂的《行政處罰法》第57條所規定“行政機關負責人”更應當指向行政機關的正職負責人。事實上，將“行政機關負責人”理解為行政機關的正職負責人更助于責任歸屬。《廣東省各級政府部門行政首長問責暫行辦法的通知》第6條中規定了違法實施行政處罰造成嚴重后果的將對該部門的行政首長問責。該規定未采用“行政機關負責人”這一表述，而使用了“行政首長”一詞，實際上是直接將問責對象指向行政機關的正職負責人。

(三)保障合法權益

從處罰種類上看，行政處罰與公民的財產權和人身自由等密切相關。就行政相對人而言，行政處罰具有制裁性和損益性，行政處罰權濫用必然會導致強侵害性。對于這種潛在的強侵害性，行政相對人往往無能為力，“我國的行政行為大多數情況下都由行政主體單方面進行，行政相對人僅僅與行為結果發生聯系，與行為過程關聯不緊密，沒有較多的機會介入到行政行為的過程之中”(5)關保英.行政相對人介入行政行為的法治保障[J].法學,2018(12):40-51.。因此，作為一種強侵害性的行政權力需要受到過程性監督，以便避免其對公民、法人和其他組織合法權益的過度侵擾。“保護公民、法人或者其他組織的合法權益”是《行政處罰法》的立法目的之一。在行政處罰中，行政執法人員選擇性執法、“類案不同罰”的現象時有發生。為了加強對行政執行人員的監督，由行政機關負責人對調查結果進行審查并最終作出處罰決定有助于實現標準統一，避免執法恣意，落實《行政處罰法》的立法預設功能，即“保護公民、法人或者其他組織的合法權益”。雖然我國行政執法監督主體多元和執法監督機制多樣，國家權力機關、司法機關、新聞媒體和公民、法人、其他組織對行政執法活動都有法定監督權，但是這些監督活動的效果受制于多種因素。就合法權利的保護效率和效果而言，作為執法風險內控程序的“行政機關負責人決定”機制具有更為顯著的價值。與其他事后性監督機制不同，“行政機關負責人決定”是一種預防性監督機制。由于行政科層制結構下的上下級“命令-服從”關系，這種事前或事中監督非常高效，有助于將侵害公民、法人和其他組織合法權益的行政行為消滅在萌芽狀態。

三、“行政機關負責人決定”的實踐張力

“行政機關負責人決定”是《行政處罰法》規定的程序性事項。梳理我國《行政處罰法》的條文，可以發現只有新修訂的《行政處罰法》第43條第3款(6)新修訂的《行政處罰法》第43條第3款規定：“當事人提出回避申請的，行政機關應當依法審查，由行政機關負責人決定。決定作出之前，不停止調查。”使用了“行政機關負責人決定”這一表述，這并不是意味著行政機關負責人只能決定行政處罰的回避事項。事實上，檢視《行政處罰法》可以發現：“行政機關負責人決定”源自立法的直接授權或間接規定。在實踐中，“行政機關負責人決定”則貫穿行政處罰的全過程。如果“行政機關負責人決定”脫離法律控制，極易導致“行政機關負責人決定”的異化現象。

(一)“職權進行主義”下的“行政機關負責人決定”

“行政機關負責人決定”是基于法律的授權，具有“職權進行主義”屬性，“裁罰案件與一般申請案件不同，行政裁處程序之發動由當事人提出申請者，在邏輯上應屬無可想象之情形……行政罰裁處程序之發動與停止乃是行政機關本于職權而決定”(7)廖義男.行政罰法[M].中國臺北：元照出版公司,2008:244.。我國《行政處罰法》中的部分條文直接或間接涉及“行政機關負責人決定”程序。以是否明確設定行政機關負責人決定權為標準，大致可以將《行政處罰法》中的“行政機關負責人決定”分為直接規定和間接規定兩大類。新修訂的《行政處罰法》直接涉及行政機關負責人決定權的條款主要有第43條、第56條、第57條、第58條、第65條、第66條；間接規定行政機關負責人決定權的條款主要有第52條、第59條、第75條以及第七章法律責任部分。從上述條文的內容可以發現：“行政機關負責人決定”是法定職責，不以行政相對人的申請行為為前提。

雖然《行政處罰法》關于行政機關負責人決定權的直接規定并不多，但上述規定基本上確保了行政機關負責人對行政處罰過程的全面掌控。通過對比新舊《行政處罰法》可以發現，雖然直接規定行政機關負責人決定權條款有所增加，例如新修訂的《行政處罰法》第43條不僅擴充了原《行政處罰法》第37條第3款的內容，并且新修訂的《行政處罰法》第43條第3款進一步明確了行政機關負責人對當事人回避申請的決定權，但是這些并不是根本性的變化，只是對原有法律的細化完善和對“行政機關負責人決定”實際操作的立法回應，并未改變“行政機關負責人決定”是法定職責的屬性。

(二)公正中立義務與法律規范涵攝的裂隙

行政處罰基于維護秩序之目的，對行政相對人設定予以遵守的法定義務。這意味著行政機關基于公共利益的需要而向行政相對人施加了一種行政義務，如果行政相對人違反該行政義務將會受到以減損權益或者增加義務為內容的懲戒。基于行政法上的義務施加，行政處罰的立法設定與行政裁處均應以中立性為正當性前提。在行政執法中，公正中立是公務人員的職務性義務，“公務員執行公務時的公正中立義務與憲法上的平等保護有直接關系，與公務員之忠實義務亦屬關系密切，此一義務既屬公務員職務上的義務，因此不待乎法律規范即已存在”(8)翁岳生.行政法[M].北京：中國法制出版社,2002:432.。雖然職務性義務不以法律規定為前提，但是職務性義務的履行應依循具體的法律規定。檢視《行政處罰法》，關于公正中立義務的規定主要有三條，即《行政處罰法》第5條、第43條、第54條。這三條規定內容都較為原則，與“行政機關負責人決定”公正中立義務的全面履行存在法律規范映射的裂隙。事實上，為了確保情節復雜或者重大違法行為的行政處罰決定的謹慎性和公正性，《行政處罰法》第57條第2款規定了集體討論決定程序，這一程度上限縮了行政機關負責人決定權。但是“情節復雜或者重大違法行為”存在語義模糊性，極可能成為行政機關自由裁量事項，進而變相折沖《行政處罰法》第57條第2款立法預設功能。

(三)“行政機關負責人決定”的實踐功能畸變

雖然行政處罰程序中的“行政機關負責人決定”體現了對行政行為的謹慎性要求，但是“行政機關負責人決定”亦是一把雙刃劍。一方面行政執法與行政處罰決定的相對分離會引發信息不對稱下的“行政機關負責人決定”的非理性；另一方面行政處罰決定權的過度集中亦可能出現權力恣意現象。

1.信息不對稱下的形式審查

在行政處罰中行政機關負責人根據辦案人員報送的材料并結合《行政處罰法》的相關規定對確應受行政處罰的違法行為，根據情節輕重及具體情況，作出行政處罰決定。在執法環節中，行政機關負責人通常不參與具體案件調查。行政執法人員依法完成調查取證程序后會制作相關的案件調查終結報告和行政處罰建議書，行政機關負責人僅對案件進行書面審核。實踐中，行政機關負責人可能在對違法行為的事實、性質、情節以及社會危害性等尚未充分掌握的情況就作出處罰決定。行政執法與行政處罰決定的相對分離會引發信息不對稱，并可能會導致行政負責人實質審查決定權的形式化，從而無法有效發揮行政機關負責人的“把關”“糾錯”作用。例如，在蘇耀華訴廣東省博羅縣人民政府劃定禁養區范圍通告一案中，博羅縣動物衛生監督所以蘇耀華經營的養殖場在禁養區范圍，原動物防疫條件合格證已失效且未取得有效動物防疫條件合格證的情況下興辦動物飼養場為由對蘇耀華進行行政處罰，但經二審法院審理查明蘇耀華經營的養殖場并無違法行為(9)參見蘇耀華訴博羅縣動物衛生監督所衛生行政管理二審行政判決書(2014)惠中法行終字第80號。。在該案中，行政機關負責人不僅對行政相對人的合法行為作出了行政處罰決定，而且對“博羅縣監督所未按照規定送達行政處罰決定書”“要求蘇耀華將罰款打入博羅縣監督所開設的銀行卡中”等明顯違法情況未能自查自糾，“行政負責人決定”的程序功能未能彰顯。

2.科層結構下的行政機關負責人決定權異化

行政處罰權的集中有助于提高工作效率，但亦可能誘致執法公正問題。在行政處罰過程中，行政機關負責人的行政處罰決定權一旦缺乏有效控制手段則可能導致行政裁量權濫用。美國學者施瓦茨在《行政法》一書中提出“行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢?”(10)[美]伯納德·施瓦茨.行政法[M].徐炳譯.北京：群眾出版社,1986 :566.應松年先生認為：“行政濫用職權，即濫用行政自由裁量權，是指行政主體在自由裁量權限范圍內不正當行使行政權力而達到一定程度的違法行為”(11)應松年.行政法學新論[M].北京：中國方正出版社,1999:589.。有學者指出：“在我國行政管理和行政執法中，行政主體享有一定的自由裁量權，這種自由裁量權在有些情形下是針對行政相對人的……還有一種情形是，行政實體法對某一事項作了相對寬泛的規定，行政主體在執行這個寬泛的規定時消極地進行決策，這也構成自由裁量中的行政決策不作為”(12)關保英.行政決策不作為問題及其法治對策[J].中州學刊,2015(11):59-66.。

事實上，行政機關負責人在作出處罰決定時存在利益衡量，這種利益衡量直接決定了行政機關負責人將如何決定。“行政裁量涉及各種不同利益的博弈、協調和權衡，其實質是一個利益衡量的過程”(13)周佑勇.論行政裁量的情節與適用[J].法商研究,2008,(3):38-45.。實踐中，各地的行政執法標準不一。行政機關在作出處罰決定時，可能要綜合考慮多種因素。當行政機關負責人的個體利益或所在部門的部門利益主導利益衡量時，選擇性執法、人情執法、違法執法等現象就必然出現。我國現行法律中關于“行政機關負責人決定”規定并不十分周密、詳細。現有條文僅僅是大致上規定行政處罰的每個決定都需要行政機關負責人的審核和簽字，對具體執法環節中的處罰權規制要求并無更為細化的規定。特別是當罰款數額與部門經費掛鉤時，行政機關負責人容易產生濫用職權的沖動。行政相對人和行政機關的其他工作人員對這種負責人沖動往往缺乏約束手段，“科層制森嚴的命令—服從特征與組織成員承擔公共責任及參與自主性之間的沖突會導致組織成員陷入困境”(14)葉榮,易麗麗.科層制下組織成員的參與自主性:困境與超越[J].中國行政管理,2006,(3):32-34.。雖然，我國各省市都出臺了機關行政負責人問責辦法的規定，但這些監督在性質基本上屬于事后監督和合法性監督，缺乏在執法環節中的規范和合理性評價，對行政機關負責人決定權的約束相對有限。從某種意義上說，這亦是行政處罰職權濫用現象屢禁不止的重要原因之一。

四、“行政機關負責人決定”的規范路徑

“行政機關負責人決定”是規范和監督行政處罰的重要方式。為了確保執法公正，避免處罰決定恣意現象，“行政機關負責人決定”本身亦需要規范和監督。首先應在正當聯結原則下合理限縮行政機關負責人決定范圍，對“行政機關負責人決定”進行“瘦身”，建立和完善行政處罰案件承辦人制度；其次是進一步完善行政處罰的裁量基準，抑制行政機關負責人基于法律與事實外的其他因素的決定沖動；第三是細化“行政機關負責人決定”的前置審核程序，提高法制審核的剛性，明確行政機關負責人在未經法制審核或者審核未通過不得作出行政處罰決定。此外，還應推進分類分層問責機制，加強行政問責力度，重塑“行政機關負責人決定”的法律紅線。

(一)正當聯結下的“行政機關負責人決定”范圍限縮

行政處罰是行政執法的重要方式。當前，我國具有行政處罰權的主體較多，行政機關可以進行處罰的事項亦不少。這就決定了行政機關負責人對行政處罰的所有環節進行“事必躬親”的參與是不現實的。事實上，行政機關負責人既無時間也沒精力對每一項行政處罰進行實質性、全面性審查。雖然我國《行政處罰法》第57條明確規定了，行政機關負責人有對行政處罰的決定權，但在實踐中這種決定權只是一種形式上的決定權而并實質上的決定權。換言之，行政機關負責人并不可能對每一項行政處罰進行“把關”決定，大多數的“行政機關負責人決定”僅僅是一種程序性要件。因此，應將“行政機關負責人決定”的事項回歸至合理范圍。為避免行政機關負責人對行政處罰決定的不當干預，應將“正當聯結”作為“行政機關負責人決定”事項積極界限。申言之，行政機關負責人決定權與決定事項應當具有實質且合理的內在聯結。具體而言，推行案件承辦人制度，常規性的行政處罰事項和程序應當由承辦案件的行政執法人員自行決定，行政機關負責人履行內部監督職責，行政機關負責人介入常規性行政處罰決定事項應當符合“正當聯結”的實質要件；對于情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰以及特殊處罰事項或程序，應經過集體討論程序后由行政機關負責人依法決定。

(二)構造決定裁量和選擇裁量雙重約束的裁量基準規則

“執法者不能放棄其根據具體情境作出裁量的義務”(15)何海波.論行政行為“明顯不當”[J].法學研究,2016,(3):70-88.。根據新修訂的《行政處罰法》第57條規定：調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定。因此要規范行政機關負責人在行政處罰中的決定權就必須明確行政處罰自由裁量權的基準。在行政處罰實踐中，確實存在行政機關負責人裁量空間偏大和裁量權濫用等現象。

構建行政裁量權基準制度是解決行政隨意執法、濫用職權的重要路徑。決定裁量與選擇裁量是行政裁量的兩個基本組成部分。規范“行政機關負責人決定”程序不僅要優化決定裁量基準規則，而且要完善選擇裁量基準規則，確保對行政相對人合法權益有重大影響的行政處罰裁量縮減至零。

目前，雖然我國各地都出臺了相應的指導性意見，但是部分地方的行政裁量權的基準制定內容存在形式化、同質化的傾向，許多省市的行政裁量基準存在照抄照搬現象，這樣的行政裁量基準無法真正解決問題。“行政裁量權基準的制定應當是基于在實踐中行政處罰實際出現的問題經驗總結，是將符合本地的特色的執法實踐經驗上升為可操作性的執法標準的過程。”(16)周佑勇.建立健全行政裁量權基準制度論綱——以制定《行政裁量權基準制定程序暫行條例》為中心[J].法學論壇,2015,(6):5-13.并且不同部門的行政裁量權基準應當互聯互通，避免處罰基準的重復性和沖突性。在行政處罰自由裁量基準制定過程中首先應有上位法的依據，明確制定的主體到底是一級人民政府還是政府工作部門；其次在制定行政處罰中自由裁量基準時必須要立足當地的執法實踐。不同地區的相關行政處罰問題存在差異，制定的基準必須符合地方特色或部門特色，具有可操作性。

(三)優化行政處罰決定的審核程序

為了規范重大行政決策程序，提高決策質量和效率，2019年我國出臺了《重大行政決策程序暫行條例》，并于同年9月1日開始施行。根據《重大行政決策程序暫行條例》第3條的規定，行政處罰決定通常不屬于重大行政決策的事項范圍，無法適用《重大行政決策程序暫行條例》。但這不是意味著行政處罰決定沒有程序上的要求。事實上，2019年1月3日國務院辦公廳印發了《關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》(國辦發〔2018〕118號)，力圖規范行政執法工作，解決行政執法中的“不嚴格”“不規范”“不文明”“不透明”等問題。特別是加強了“行政機關負責人決定”的前置法制審核程序，明確了法制審核主體的權利和義務，細化了法制審核的程序規范，提高了法制審核的剛性，強調行政機關負責人在未經法制審核或者審核未通過不得作出行政處罰決定。新修訂的《行政處罰法》第58條規定了“行政機關負責人決定”的四種法制審核前置情形，但是“涉及重大公共利益的”“案件情況疑難復雜”等存在表述模糊，具體情形不易確定的問題。因此，在行政處罰實踐中，行政機關應嵌入“以人民為中心”的理論，拓寬《行政處罰法》第58條的適用范圍，構建“以審核為原則，不審核為例外”的法制審核機制，從而進一步保障“行政機關負責人決定”的合法性。

(四)推進分類分層的行政問責機制建設

行政處罰的規范化應以責任追究機制為基本保障。在對“行政機關負責人決定”范圍合理匡定的基礎上，應對行政處罰違法行為責任主體進行分類分層進行問責。分類問責是以問責主體為分類標準，即區分行政機關責任人與行政執法人員的類別化問責。分層問責是以問責事項的重要性為標準，即區分常規性行政處罰違法和重大復雜性行政處罰違法的問責。值得注意的，直接負責的主管人員與行政機關負責人并非同一概念。因此，推進行政處罰分類分層問責應明確區分行政機關負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員的責任追究方式和類型。與此同時，應加強行政問責力度。行政處罰問責主要是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分，但是實踐中行政機關負責人或直接負責的主管人員由于行政處罰違法而受到行政處分的案例并不多見。從某種意義上說，行政執法人員被行政處分率與法治政府建設之間成反比關系。因此，這可能表明我國法治政府建設的成效已開始顯現，行政執法人員依法處罰能力提高，行政處罰的規范化程度得到了明顯提升。當然，執法能力提高并不是執法人員被行政處分率下降的唯一影響因素。事實上，行政機關內控機制和問責機制虛置亦可能會使得應受處分的行政處罰違法情況被“大事化小，小事化了”。基于此，“既需要根據法治的邏輯來建構問責制,也需要建構并運用其他行政問責制來補足法制問責制”(17)陳國棟.行政問責法制化主張之反思[J].政治與法律,2017,(9):110-121.，進一步考慮行政問責的可操作性，重塑“行政機關負責人決定”的法律紅線，加強行政問責力度。

五、結語

“行政機關負責人決定”在行政處罰實踐中發揮著重要作用。但是由于《行政處罰法》中關于“行政機關負責人決定”的直接規定相對較少，“行政機關負責人決定”問題較容易被人們所忽視。新修訂的《行政處罰法》只是對原《行政處罰法》中關于“行政機關負責人決定”的條款進行了微調，“行政機關負責人決定”在行政處罰實踐存在的問題并未因為《行政處罰法》的修訂得以消除。鑒于此，筆者希望本文達到拋磚引玉的效應，引起學界對該問題的持續關注，從而促進“行政機關負責人決定”機制的日趨完善。