基于《民法典》第十六條的胎兒民事權利能力考察

聶梓鋒

(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

一、問題的提出

現代社會風險隨著科技的進步而不斷增加，交通事故、醫療事故、環境污染等意外事件頻頻發生，尚未出生的胎兒的權益受侵害的情形也越來越多。隨著民眾私權意識的增強，以權利保護為本位、以尊重人的價值與利益為宗旨的現代民法不斷發展，其對胎兒民事權利的法律保護問題予以越來越多的關注。

《民法通則》嚴格遵循傳統民法理論，認為自然人的民事權利能力始于出生、終于死亡，胎兒在出生之前是母親身體之一部分，[1]不具有民事權利能力。我國民事法律規范中關于胎兒民事權利的規定零星地散布于各個部門法。《繼承法》規定了胎兒預留份制度，對胎兒特定的財產權利進行保護。《刑法》規定審判時懷孕的婦女不適用死刑，間接地保護胎兒生命權。《勞動法》規定不得安排懷孕婦女從事高強度勞動,間接地保護胎兒的身體健康。法律對胎兒特定財產權的保護有直接性的規定，但對生命、身體及健康等人格權的保護依附于對婦女的保護。換言之，我國民事法律存在對胎兒利益保護一般性、直接性條款的缺失，在胎兒的利益保護問題上存在立法漏洞。

在此背景下，為更好地保護胎兒權利，《民法總則》徹底改變了我國民事立法否認胎兒民事權利能力的做法，在總則編對胎兒的民事權利能力進行了規定。《民法典》的頒布終局性地確定了胎兒具有民事權利能力。《民法典》第十六條規定：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的。胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。”這一立法彌補了我國民事立法對胎兒利益保護一般性、直接性條款的缺失，體現了我國民事立法理念的進步，體現了我國民法對生命的尊重。但是，對《民法典》第十六條如何解釋？承認胎兒具有民事權利能力從而對其民事權利進行保護的理論依據是什么？胎兒的民事權利具體有哪些類型？對以上問題理論界、實務界尚存較大爭議。本文擬通過對《民法典》第十六條(下稱“本條”)進行解釋，嘗試對以上問題進行解答，就胎兒利益保護的理論基礎與胎兒民事權利的范圍提出自己的看法，以期推動胎兒利益保護司法實踐的發展。

二、“胎兒”的法律概念界定

本條的第一個分句為“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的,胎兒視為具有民事權利能力”。現行法律對“胎兒”一詞的含義無明文規定，“胎兒”這一法律概念具有相當大的模糊性。“胎兒”概念的模糊性只要體現在以下兩點：一是“胎兒”何時開始存在，即“胎兒”的始期是哪一時間點；二是“胎兒”何時消失，即“胎兒”的終期是哪一時間點。概言之，“胎兒”這一人類生命形式存在于哪一時間階段。

“胎兒”何時開始存在？基于《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”假設孕婦受孕后胎兒的父親便去世了，根據文義解釋仍然可以適用該條之規定，得出孕婦腹中的“遺腹子”有權繼承遺產的結論。我們可以認為，《繼承法》第28條對胎兒繼承權的保護自受孕時開始。對胎兒特定的財產權繼承法從受孕之時便開始進行保護，那么對胎兒生命、身體及健康等相比于財產權更為基礎的人格權只能進行同時或更早的保護。因此，作為民法基礎規范的《民法典》對“胎兒”保護的時間點應是孕婦受孕之時。受孕標志著一個新生命的開始，法律對胎兒利益的保護，應始于一個新生命開始之時。依照自然法，人的權利能力始于受孕，因為在這一時刻，產生了一個新的人類生命。[2]正如臺灣學者胡長清教授所言：“胎兒者， 乃母體內之兒也”，[3]因此，“胎兒”是從受孕時開始存在的。

“胎兒”何時消失？《民法典》第十三條規定，自然人從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務。民法上的“自然人”始于出生，“出生”是自然人存在的起點。根據人體發育的規律，出生前的階段也就是所謂的“胎兒期”。因此，“胎兒”消失的時間點為“出生”。“出生”是一般情況下“胎兒”消失的時間點，在某些特殊情形下并非如此，如孕婦流產、分娩過程中“胎兒”死亡，此時“胎兒”尚未出生就已死亡。

何為“出生”？關于人何時開始成為人，學界存在不同觀點，具有代表性的有陣痛說、部分露出說、全部露出說。胎兒的存在需依附于母體，其在事實上不具有實際行使權利承擔義務的能力。民法上的自然人是權利的享有者和義務的承擔者，只有在事實上和法律上均具有獨立行使權利承擔義務的可能性時，才能認定胎兒“出生”成為民法上的自然人。因此，“出生”應是指在事實上和法律上胎兒脫離母體獨立成為自然人。當胎兒從母體全部露出時，其在事實上和法律上獨立于母體而存在，此時即為民法上的“出生”。

綜上，本條所稱“胎兒”是指自受孕開始至出生時為止存在于母體之中的胚胎，特殊情形(流產、死產)下該時間段縮短為自受孕開始至胚胎死亡時終止。由于科技的發展出現了試管嬰兒技術，存在體外受精的情況，那么該體外受精產生的胚胎在植入母體之前是否屬于“胎兒”？冷凍胚胎技術的出現也面臨著同樣的問題。[4]胚胎在發育過程中被冷凍，將其解凍移植到母體中之前，其是否屬于“胎兒”。本條對以上問題無法做出解答。法律的制定必須基于社會現實，體外受精、冷凍胚胎僅為目前現實中出現的極少數之現象，如要求此情況下《民法典》對以上問題做出詳盡規定，未免太過苛責。《民法典》1009條對涉及冷凍胚胎的法律問題做了概括性的規定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”試管嬰兒、冷凍胚胎等關于人體胚胎的醫學、科研活動必須嚴格遵守法律和道德倫理規范，在此基礎上進行的醫療科研行為才具有合法性基礎，也只有在此基礎上才應進一步思考對由這些醫療科研行為產生的人類胚胎如何進行保護的問題。

三、胎兒利益保護的理論基礎

將“胎兒”的含義界定為自受孕開始至出生時為止存在于母體之中的胚胎，擴張了民事主體存在的時間長度。傳統民法對自然人的保護始于出生終于死亡，本條承認胎兒具有民事權利能力對其民事權利進行保護，突破了傳統民法的框架，其背后有必須有充足的理論依據支撐。關于胎兒利益保護的理論依據，學界的主要觀點有三：人身權延伸保護說、生命法益保護說與權利能力保護說。

(一)人身權延伸保護說

民事主體人身權的延伸保護是指“法律在依法保護民事主體人身權的同時，對其在誕生前或者消滅后的人身法益，給予延伸的民法保護”。[5]胎兒作為未出生的自然人，《民法典》對其進行的保護是民法對人身權保護的延伸，這與《民法典》第994條對死者人格權進行延伸保護一樣。人身權延伸保護說認為人身權延伸保護的客體是人身法益，而不是人身權本身。自然人的民事權利能力始于出生終于死亡，在自然人未出生或已經死亡時，權利主體不存在，人身權延伸保護的對象不可能是人身權，而是人身法益。人身權和人身法益二者之間最根本的區別是：人身權的存在須以權利主體存在為前提，人身法益的存在不以權利主體存在為必要。對人身法益進行人身權延伸保護并非意味著存在與這一人身法益相對應的人身權主體。人身權延伸保護的時限為民事權利能力取得前和終止后[6]。因此，認為對胎兒的保護是民法對人身權保護的延伸并不意味著承認胎兒是人身權的權利主體，承認胎兒具有民事權利能力。人身權延伸保護說本質山認為胎兒是還未取得民事權利能力的“主體”。人身權延伸保護說并不能為民法對胎兒權利進行保護提供充分的理論依據。

(二)生命法益保護說

生命法益是自然賦予的不能被剝奪的利益，其存在具有絕對性。只要生命存在，生命法益就必然存在。生命法益是人性之表現與自然之創設，屬于自然法意義上的利益，法律應尊重先于其本身而存在的生命法益，任何對人類這一生命體自然產生和發展的過程進行妨害的行為均構成對生命法益的侵害。[7]法律應承認這種自然賦予的利益，對此加以規定并賦予一定的法律效果。胎兒屬于人類生命的存在形式，其利益屬于生命法益，任何人均有權享有且任何人均無權剝奪，法律應對胎兒的生命法益加以規定并進行保護。生命法益保護說為民法對胎兒權利的保護提供了充分的道德基礎。但把法律對胎兒權利進行保護的依據歸結于自然賦予的權益，不免有過分依靠道德準則的嫌疑，將過多的道德因素參雜到法律規范中并不利于法律規范的精確性與可操作性，會導致法官在適用法律時自由裁量權不當擴大，反而不利于胎兒民事權利的保護。生命法益保護說不能為民法對胎兒權利進行保護提供充分的理論依據。

(三)權利能力保護說

民事權利能力是自然人享有民事權利、承擔民事義務的基礎，“在法律上，權利能力是指一個人作為法律關系主體的能力，也即作為權利的享有者和法律義務的承擔者的能力。”[8]權利能力保護說認為，要論證民法對胎兒權利進行保護具有合理的依據，核心在于論證胎兒具有民事權利能力。該說有法定解除條件說與法定停止條件說之分：前者認為胎兒具有民事權利能力，娩出時為死體時胎兒的民事權利能力溯及既往地消滅；后者認為，胎兒不具有民事權利能力，娩出時為活體時才溯及既往地享有民事權利能力。法定解除條件說與法定停止條件說的根本分歧在于是否將活體娩出作為胎兒具有民事權利能力的前提。

根據本條行文可知，在涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護時，胎兒被視為具有民事權利能力。反之在不涉及胎兒利益保護時，胎兒不具有民事權利能力。換言之，胎兒在法律規定的情形之下具有民事權利能力，“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護”即為該情形。只要存在“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護”的情形，在法律上胎兒便被視為具有民事權利能力，盡管這一民事權利能力是部分民事權利能力而非完全民事權利能力[9]。胎兒民事權利能力的取得條件并非是胎兒娩出時為活體，而是存在“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護”的情形，其在娩出之前就已擁有民事權利能力。因出現娩出時為死體的情形，胎兒原先已擁有的民事權利能力被視為自始不存在，即溯及既往地消滅。民法上的“停止條件”是指限制法律行為發生效力的條件，即當條件發生時，法律行為開始發生效力；民法上的“解除條件”是指限制法律行為效力消滅的條件，即當條件發生時，法律行為失去效力。[10]根據本條但書的文義結合停止條件和解除條件的概念可知，“娩出時為死體”是胎兒具有民事權利能力的法定解除條件而非法定停止條件，胎兒民事權利能力的擁有不以活體娩出為前提。

本條對胎兒利益的規定實質上是對“生命價值平等”理念的確認。胎兒是一種人類的生命存在形式，生命的價值是平等的，當胎兒這一生命形式存在于母體之時就應該和其他的人類生命形式一樣受到法律保護，這是尊重人的尊嚴的體現。在生命是否存在過這一問題上，活體娩出與死體娩出是沒有區別的，法律均應進行保護。法定解除條件說認為從胎兒存在之時開始賦予胎兒民事權利能力，若胎兒以死體形式娩出，其民事權利能力才溯及既往地消滅。法定停止條件說主張當胎兒活體娩出時才溯及既往地賦予其民事權利能力，當胎兒是死體娩出時，便不再賦予其民事權利能力。在法定解除條件說語境下，活體娩出的胎兒與死體娩出的胎兒在胎兒期受到的法律保護是一樣的。顯然，法定解除條件說更能彰顯“生命價值平等”理念。

但在胎兒是否具有民事權利能力的問題上，無論是法定解除條件說還是法定停止條件說，二者都主張胎兒具有民事權利能力。兩種學說都可以論證胎兒具有民事權利能力，從而為民法對胎兒權利進行保護提供理論基礎。權利能力保護說通過直接論證胎兒具有民事權利能力從而享有民事權利，民法因胎兒具有民事權利能力而對胎兒的民事權利進行保護，從而奠定了對胎兒的民事權利進行保護的法理基礎。

四、胎兒民事權利的范圍

本條承認胎兒具有民事權利能力，同時以列舉的方式規定了胎兒具有繼承遺產、接受贈與的權利。但除遺產繼承、接受贈與外，胎兒是否還應具有其他權利？在回答這一問題之前需先厘清胎兒民事權利能力的法律屬性是什么，其是否和自然人的民事權利能力一致。

(一)胎兒民事權利能力的法律屬性

《民法典》第13規定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”民事權利能力既包含權利享有的含義，也具有義務承擔的成分，即民事權利能力是指一個人作為法律關系主體之能力，是作為權利享有者和義務承擔者的能力。[11]本條規定的胎兒民事權利能力是否包含民事義務承擔能力，即胎兒是否需承擔民事義務？

本條所使用的語句是“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力”。“利益”與“不利益”是一組對應的概念，“利益”征表“權利”，“不利益”征表“義務”，在“利益”一詞的語義范圍無法涵攝義務承擔的內容。對本條進行解釋后可得出結論：胎兒的民事權利能力僅涉及享有權利的能力，而不可能包含承擔義務的能力，否則便有違反法律規定的嫌疑。自然人的民事權利能力及時享有民事權利的能力也包含承擔義務的能力，胎兒的民事權利能力與自然人的民事權利能力是兩個不同的概念。胎兒的民事權利能力僅限于對其個人利益的享有，而無負擔義務的能力，在法律屬性上為 “部分(限制)權利能力”而非“一般權利能力”[12]。

胎兒的民事權利能力不包括義務承擔能力，是否意味著胎兒不具有成為民事訴訟被告的當事人能力？本條規定在涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護時，胎兒被視為具有民事權利能力，在承擔義務的情形下胎兒并不被視為具有民事權利能力。原則上胎兒僅能成為民事訴訟的原告主張維護其利益，并不能成為民事訴訟的被告去承擔民事義務。但是，在民事訴訟中被告一方是否必然是義務的承擔者？

假設甲有一個殘疾的未成年女兒乙需撫養，且甲為乙的唯一扶養人，甲將其個人財產的全部無償贈與給與之無血緣關系的胎兒丙。在這種情況下乙以甲和丙為共同被告提起民事訴訟，法院應予受理并支持乙的判決。若法院以胎兒丙不能成為民事訴訟的被告為由不受理或駁回乙的起訴，便會導致未成年且殘疾的乙因沒有了甲提供的撫養費而難以生存，此時因胎兒不能成為被告而不支持乙的訴求明顯缺乏正當性。法律對胎兒的保護不能以犧牲他人的合法權利為代價，在上訴例子中胎兒丙自身固有的利益并沒有受損，其唯一可能遭受的損失是他人承諾給予的財產，但這一財產本來是未成年殘疾人乙的撫養費，甲不應也不能全部無償贈與給丙。這筆財產本來就不應屬于丙，法院判決撤銷甲對丙的贈與沒有給丙造成任何實質上的損失，也沒有使丙承擔任何義務。因此，在民事訴訟中成為被告并不意味著必然承擔義務，在不會遭受利益損失的民事訴訟中，胎兒可以成為被告。若一概地以胎兒不能成為被告為由駁回原告的起訴，反而有可能給他人的合法權利造成重大損失。

(二)胎兒民事權利的范圍

胎兒的民事權利能力與自然人的民事權利能力的法律屬性是不同的，胎兒的民事權利能力僅限于對其個人利益的享有，而無承擔義務的能力。這必然導致胎兒的民事權利范圍和自然人的民事權利范圍也不一致。

本條采取了不窮盡式列舉的立法技術，除明文列舉出遺產繼承與接受贈與這兩種胎兒利益保護的情形外，用“等”字進行兜底。這雖然利于對胎兒的利益進行較為周全的保護，但也帶來了胎兒民事權利范圍不明確的問題，除遺產繼承、接受贈與外是否還包括其他哪些情形？有學者認為本條使用了“等”字，說明除了明文列舉的遺產繼承、接受贈與這兩種情形外，胎兒還享有其他的利益。[13]有學者認為對胎兒利益的保護范圍應進行限縮解釋，不應全面賦予胎兒民事權利，即在某些侵權行為發生之時，胎兒的民事權利可能不受保護。由于我國此前曾長期執行計劃生育政策，如全面賦予胎兒以受侵害能力，便難以協調胎兒利益保護與計劃生育政策之間的關系。[14]關于胎兒利益保護有爭議的主要涉及損害賠償、征地補償這兩方面，在這兩方面上，胎兒既不應享有損害賠償請求權也不應成為征地補償對象。[15]

本條中“等”字的存在說明法律對胎兒利益的保護范圍不限于明文列舉的兩種情形，但對“等”字應嚴格按照同類解釋方法進行解釋，將本條的“等”字理解為與遺產繼承、接受贈與具有同質性的使胎兒純獲利益的情形。只有在與遺產繼承與接受贈與的情形具有同質性時，才能依據本條對胎兒的利益進行保護。當胎兒遭受侵害之時，損害賠償請求權的行使使得胎兒的利益得到保護，不會使胎兒因損害賠償請求權之行使而遭受不利益，符合與繼承遺產、接受贈與具有同質性的要求，是使胎兒純獲利益的行為。胎兒的侵權損害賠償請求權在本條保護范圍內。對私權利的保障是人文精神的體現，是民法的價值基礎之所在，也是社會法治程度的衡量標準。[16]對胎兒利益的民法保護是國家法治程度的衡量標準之一，在依法治國作為國家治理大政方針的今天，在國家法治不斷進步的當下，在涉及胎兒生命這一重大問題上，胎兒享有侵權損害賠償請求權應是毋庸置疑的。

根據同類解釋規則對本條的“等”字進行解釋，胎兒民事權利的范圍不限于本條明文列舉的遺產繼承、接受贈與這兩種情形，胎兒應受保護的民事權利的范圍還應包括人格權和其他財產性權利。

1.人格權

(1)生命、身體及健康

《民法典》第四編為人格權編。人格權獨立成編是《民法典》的一大創舉，表明我國《民法典》引入了當代民法人文關懷這一重要價值理念[17]。《民法典》第九百九十條規定：“人格權是民事主體享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利。”《民法典》在總則編第二章“自然人”總規定了胎兒具有民事權利能力，是屬于民事主體之一，享有第四編規定的人格權。“人的尊嚴內在地決定了胎兒應具有法律人格。”[18]但胎兒與自然人不同，胎兒之人格區別于自然人之人格。有學者將其稱為“準人格”或者“限制人格”。[19]

胎兒是尚未出生的人，無論在事實上還是從法律上，其與自然人都有著質的區別，胎兒的人格和自然人的人格不同。但在對生命進行保護的立場上，根據平等原則法律對二者不應有所區別。即使未出生的胎兒，其和自然人一樣面臨著生命、身體及健康遭受侵害的風險。胎兒的人格權主要包括生命權、身體權、健康權。

生命是一切權利存在的基礎，自然人有生命不受侵害的權利。胎兒的遺產繼承、接受贈與等利益依附于胎兒是人類的生命存在形式之一這一事實之上。胎兒雖不同于自然人，但胎兒這一生命形式是自然人這一生命形式的前一階段，是人類生命形態呈現為自然人形態必經的階段，在生命權的有無這一問題上，胎兒與自然人沒有任何區別。《民法典》頒布前的《繼承法》第二十八條規定了胎兒的特留份制度，對胎兒的特定財產權利進行保護，作為財產權利存在基礎的生命權自然不應被排除在民法規范的保護范圍之外。同時，我國刑法規定，對懷孕的婦女不能適用死刑，便可作為法律保護胎兒生命權之印證。刑法是保護法益的最后法，基于法秩序統一的要求，民法自然應與刑法保持一致，保護胎兒的生命權。

胎兒的身體與健康也具有不受侵害的權利。當胎兒娩出后(活體娩出)，若在其為胎兒期間身體健康因侵權行為遭受損害，其有權請求侵權人賠償損失。當胎兒還未娩出之時，若其身體健康遭受侵害，胎兒也有權利主張侵權損害賠償。如因醫生的違規操作致胎兒身體健康受損，此時胎兒有權提起侵權之訴。當然，此時因胎兒并未娩出為自然人，其請求權應由其母親代為行使，對此可參照適用未成年人的監護制度，由其母親作為法定代理人參與民事訴訟。[20]

此前我國司法實踐對于胎兒的生命權、身體權、健康權的保護存在法律障礙，主要原因在于不存在相應的民法規范承認胎兒具有民事權利能力，對胎兒的生命權、身體權、健康權的保護缺乏請求權基礎規范。本條為胎兒的生命權、身體權、健康權的保護創設了請求權基礎規范，以上法律障礙已不復存在。

(2)基于人格尊嚴產生的其他人格利益

胎兒還具有基于人格尊嚴產生的其他人格權益。《民法典》第九百九十條第二款規定：“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。”胎兒尚未從母體娩出，自然無法擁有基于人身自由而產生的人格權益。但基于《民法典》第十六條之規定，在涉及胎兒利益保護的場合，胎兒視為具有民事權利能力。因此胎兒具有和自然人一樣的基于人格尊嚴而產生的其他人格權益。這一人格權益具體體現在涉及胎兒的醫學科技倫理問題上。賀建奎事件明確表明國家嚴禁違反醫學、科技倫理的人體胚胎實驗，對違反社會倫理道德的胚胎基因編輯科研實驗進行處罰，體現了國家對自然人基于人格尊嚴而產生的人格權益的保護。《民法典》對此做出回應，在《人格權編》第一千零九條規定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”可以看出這一規定不僅僅是保護自然人的身體健康，而更側重于保護基于人格尊嚴而產生的人格權益。

在醫學科技飛速發展的今天，通過人體胚胎實驗產生的“胎兒”在法律性質上究竟是不是胎兒，現行法律尚無法解答。基因編輯實驗侵害的是參與實驗的父母的權益還是被編輯基因而產生的新生兒的權益也尚無定論。但是，法律保護公民的人格尊嚴這一立場是明確的。我們必須堅守“人是目的而不是工具”這一價值觀。人不是實驗品，不管在民法眼里，還是在刑法眼里，人都是自由且平等的，人的尊嚴都不受侵犯。

2.財產性權利

胎兒的財產性權利包括受贈與權、繼承權、侵權損害賠償請求權等。在遺產繼承、接受贈與等情形下，胎兒接受贈與、繼承遺產時，權利人是胎兒而非胎兒之母親。但由于胎兒無法做出意思表示，而贈與合同之成立需受贈人做出接受贈與的意思表示。因此，胎兒的母親可代胎兒做出接受贈與的意思表示，并為胎兒保管所受贈與之財產，該財產的所有權屬于胎兒。如果胎兒的父母親因遭受他人傷害而死亡或殘疾，或胎兒因他人的侵權行為遭受權利損害，胎兒即為賠償權利人有權請求賠償。此權利之行使如前所述，可準用有關監護的規定。

在錯誤出生案件中，胎兒并不具有侵權損害賠償請求權。錯誤出生一般是指父母在孕前醫療咨詢中,由于咨詢醫生對可能的遺傳性基因疾病或其他可能導致嬰兒缺陷的疾病做出了不恰當的診斷和誤導,導致父母做出生育決定，從而喪失終止妊娠機會，最終生下先天殘障的非期待兒。[21]在此類案件中，父母及缺陷兒都有可能向醫生主張侵權損害賠償。根據本條規定，胎兒具有侵權損害賠償請求權。但是在此情形下若支持胎兒的請求權，即是認為醫生具有阻止缺陷兒出生的義務，其未履行該義務導致缺陷兒出生，構成不作為侵權。這個判斷背后隱藏著道德風險，即承認“不出生優于帶有缺陷出生”，我們可以為了避免一個有缺陷的生命出生而在他尚未出生之時便將他消滅，因為該缺陷生命不出生的價值比出生更為優越。恐怕這是一個令常人難以接受的結論。正如學者所言，法倫理無法支持“不出生優于健康缺陷”，法律不能因為健康缺陷而低估生命的價值，更不能認為健康缺陷的生命不若無生命。[22]生命是民法利益存在之根基，是任一民事主體最根本的民事權益。無論從法理上還是邏輯上，任何自然人都無法否定自己被生下來的權利。出生是自然人獲得民事權利的事實基礎，這一事實是沒有正確與錯誤之分的。“從法律形式邏輯出發也可推導出錯誤出生者不得因生命的獲得而主張相應的損害賠償請求權”。[23]在錯誤出生案件中父母或缺陷兒基于出生這一事實而主張侵權損害賠償，就相當其自身否定了出生這一事實，也即否定了缺陷兒基于出生成為自然人而享有的民事權利，這也就意味著其否定了提起訴訟的權利基礎：侵權損害賠償請求權。因此，在錯誤出生案件中缺陷兒不應具有侵權損害賠償請求權。

但是，否定缺陷兒在錯誤出生案件中的侵權損害賠償請求權并不意味著否定父母的損害賠償請求權，更不意味著在這類案件中有過錯的醫生或醫院可以免責。在錯誤出生案件中，醫生或醫院若存在過錯(如誤診、不及時告知父母胎兒有缺陷等)，父母可基于與醫院之間簽訂的醫療合同主張損害賠償。同時，醫生或醫院的過錯行為侵害了父母的生育權(在法律所保護范圍內的生育決定權)。如在未及時告知父母胎兒存在缺陷的情形下，使父母錯過了(在法律允許范圍內的)終止妊娠機會，侵害了父母的生育決定自由。父母可基于生育權遭受侵害主張損害賠償。

結語

本條是胎兒民事權利保護的請求權基礎規范，填補了我國民事法律規范中胎兒利益保護的立法漏洞。“胎兒”應是指自受孕時開始至出生時為止存在于母體之中的胚胎。“受孕”標志著一個新生命的開始，法律對胎兒利益的保護，應始于一個新生命開始之時。以權利能力保護說為理論依據，本條承認胎兒具有民事權利能力并對其民事權利進行保護，突破了傳統民法原則。由于本條明確規定了在涉及胎兒利益保護的情形下胎兒被視為具有民事權利能力，在胎兒承擔民事義務的情形下其并不被視為具有民事權利能力，因此胎兒的民事權利能力在法律性質上是部分民事權利能力而非完全民事權利能力，僅限于對其個人利益的享有而不包含承擔民事義務的能力。胎兒民事權利的范圍不應限于本條明文列舉的繼承遺產、接受贈與，本條采取不窮盡式列舉的方式，除明文列舉出遺產繼承與接受贈與這兩種胎兒利益保護的情形外，還用“等”字進行兜底，將胎兒的人格權與其他財產性權利納入本條的規范保護范圍內。胎兒具有生命權、身體權及健康權，也有基于人格尊嚴產生的其他人格權益，任何主體不得對之進行侵害。胎兒的其他財產性權利屬于純獲利益的民事權利，但對其中的侵權損害賠償請求權應進行限制。基于對生命價值的尊重，有缺陷的生命之價值必然勝于無生命，在錯誤出生案件中缺陷兒不能基于其錯誤出生而主張侵權損害賠償請求權。