刑事合規與商業賄賂治理：內涵、功能與理論基礎

趙宏瑞，劉 偉

（哈爾濱工業大學 人文社科與法學學院，黑龍江 哈爾濱 150001）

通過合規計劃預防、控制和治理商業賄賂等企業違法犯罪行為已然成為世界趨勢，這一趨勢的發展最早源于通過刑事合規來實現對企業犯罪的治理。商業賄賂包括一般商業賄賂違法行為和商業賄賂犯罪，通過建立有效的內部控制體系和合規計劃來治理商業賄賂離不開對刑事合規的考量。商業賄賂犯罪是嚴重的商業賄賂行為的表現形式，傳統上對商業賄賂的治理往往依賴于刑罰手段。這種外在的、著重于事后懲罰效果的商業賄賂犯罪治理手段所展現出來的治理效果并不盡如人意，商業賄賂犯罪則發展出更為復雜、隱秘的形式和內容。因此商業賄賂犯罪的治理模式必須從外部推動轉化為企業的內生機制，必須從企業內部治理機制著手，建立有效的刑事合規體系。

一、企業合規與企業刑事合規的概念關系

刑事合規，從字面上理解可以簡單得出是刑事法層面的合規管理，也可以說是為了預防和治理企業刑事法律風險的合規措施。從合規的概念看，一般分為廣義和狹義兩個層面，“廣義的合規是指企業合乎一切法律、法規、公司規章以及企業職業倫理規范；而狹義的合規則主要是指反商業賄賂合規，就是公司經營活動不違反反商業賄賂方面的法律規范”[1]。因此，刑事合規的具體內涵不能簡單理解為廣義或者狹義合規的子概念。上述狹義的合規定義所指反商業賄賂合規雖然與本文中的商業賄賂犯罪治理是相通的，但并不能直接說狹義的刑事合規就是指商業賄賂犯罪治理的合規。那么，刑事合規與合規的關系如何確定呢？從上述概念不難看出，刑事合規是對合規的“刑事化”界定，我們可以從內容、發展歷程以及法律效力等方面將兩者的關系加以梳理。

首先，從內容層面上講。合規與刑事合規是包含與被包含的關系，后者是前者的組成部分。企業合規計劃是一個復雜的管理體系，具有可以包括合規風險識別機制、體系化的合規管理制度、專門合規管理機構及其職責、多樣化合規措施的制定和實施、有效的合規效果評審以及多元的合規文化等。在這些具體措施中，刑事合規是其重要的組成部分，貫穿于合規管理的不同階段。

其次，從發展過程上看，合規計劃具有刑事化的趨向。有學者認為企業合規“呈現出‘刑事化’的發展趨勢”。這一趨勢還可從域外國家合規發展歷程中找尋答案。在美國，最初的合規計劃只是在金融等重點行業企業進行自我管理和內部控制的手段，隨著政府監管的不斷推進，一些企業不斷爆出內部管理失范的丑聞，尤其是商業賄賂，促使美國政府于1991年公布實施《聯邦量刑指南》，成為“企業合規發展的分水嶺”，自此企業合規刑事化正式成型。

最后，從法律效力上講，刑事合規的實施效果決定了整個合規計劃的實施效果。合規計劃的“刑事化”最終促使刑事合規的出現，這也成為法官對企業犯罪的量刑標準之一。換言之，刑事合規計劃的實施直接影響合規計劃的效果，也影響企業及其經營者的犯罪治理。

就刑事合規而言，其不僅是預防和懲治商業賄賂犯罪的合規計劃，更是為保障企業不觸犯刑法而建立的合規管理體制。因此，刑事合規是指企業為了避免涉及刑事責任，由國家促使企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。概括來說，這一定義可從如下方面加以理解：第一，從目的上看，刑事合規是避免企業觸及刑罰；第二，從內容上看，主要包括刑事風險的預防、預判和識別以及法律措施的制定與實施。第三，從性質上看，企業刑事合規計劃需要公權力的介入和評價，其具有一定的公法屬性。

二、企業刑事合規與商業賄賂犯罪治理的內在契合性

（一）企業商業賄賂行為帶來刑事法律風險

在我國，企業刑事法律風險分散范圍廣泛，據《2015年中國企業家犯罪報告》（以下簡稱《報告》）顯示，我國企業家涉及刑事風險的主要罪名有非法吸收公眾存款罪、職務侵占罪等13種。從這一統計中可以看出，廣義的商業賄賂應該包括上文提到的受賄罪、行賄罪、貪污罪和單位行賄罪等，這幾個罪名合起來占總體罪名的27．04%，遠遠大于其他罪名。由此可知，當前我國企業及其經營者所涉犯罪雖然廣泛，但在具體涉罪范圍中賄賂型犯罪最為常見，其中商業賄賂犯罪最為典型，因此需要重點防范企業商業賄賂型刑事法律風險。

企業刑事法律風險防控，尤其是商業賄賂犯罪法律風險的治理，需要調動企業自身的積極性，建立有效的刑事合規體系。商業賄賂犯罪的治理不僅能保障市場秩序的公平和社會利益的最大化，最重要的是要維護企業經營發展的可持續性，企業刑事合規正是要維持商業賄賂犯罪治理的必要性與企業經營發展可持續性之間的平衡，這也是企業刑事法律風險防控的核心所在。因此，刑事合規要融入企業經營管理的全過程，充分發揮刑事合規的預防作用，將法律風險管理與企業經營管理有機地整合在一起。

（二）傳統商業賄賂治理模式效果不佳

商業賄賂犯罪與普通商業賄賂行為的治理，都需要國家的外在強制管理和企業內部合規管理，但在實踐中商業賄賂犯罪治理更強調刑法的事后懲罰，尤其在我國，企業及其經營者的商業賄賂犯罪行為的處罰往往依賴于單一的刑罰手段。

在企業犯罪之后追究刑事責任這一傳統事后懲罰治理模式存在著一系列的不足：首先，事后懲罰是在企業商業賄賂犯罪行為實施以后實施，正常的市場秩序已被破壞，很難有效挽回受損的社會利益；其次，事后懲罰實現的是法律的特殊預防功能，懲前毖后的法律效果不佳，難以消除已經造成的嚴重社會后果，且實踐中企業被認定為犯罪并受到法律制裁的比例不高。因此，有學者稱之為“單一國家法律規制在企業犯罪預防中的低效能”。面對這種“低效能模式”，各國紛紛尋找商業賄賂犯罪治理的替代模式，在美國，人們把目光投向“旨在預防、發現和制止企業內部違法犯罪行為的企業合規”。可見，企業刑事合規已成為治理以商業賄賂為代表的企業犯罪的替代方式。

（三）商業賄賂犯罪治理的緊迫性需要企業加強刑事合規

商業賄賂犯罪行為具有嚴重的危害性，不僅破壞公平有序的市場競爭環境，還會危及企業自身發展，對國家工作人員職務廉潔性也造成威脅，商業賄賂犯罪的治理具有緊迫性。除其本身的社會危害性外，當前商業賄賂犯罪治理還遇到一系列方法瓶頸。商業賄賂在刑法上并不是如故意殺人罪等作為獨立罪名，而是商業活動中的各種行賄受賄行為的總稱。根據法律法規的判斷標準，商業賄賂行為包括一般商業賄賂行為、商業賄賂違法行為和商業賄賂犯罪行為。只有那些具有嚴重危害性、應當受到刑事制裁的商業賄賂行為才可稱之為商業賄賂犯罪，而那些只具有較小危害性、不足以動用法律手段予以評價的商業賄賂行為只需要市場自我評價，并依賴商業道德、社會輿論等加以調整。介于兩者之間的，雖具有社會危害性，但不構成刑事犯罪的則屬于一般商業賄賂違法行為，由一般法律加以制裁。

正因商業賄賂犯罪行為具有嚴重社會危害性和較高的治理難度，就需要從企業內部和外部的雙重視角來加以治理。選擇刑事合規這一內部路徑，首先在于刑事合規是企業整體合規計劃的重要組成部分，刑事合規的體系建構能夠促成合規制度的完善。其次，刑事合規對治理以商業賄賂犯罪為主的企業及其經營者的犯罪行為具有有效性，這種有效性并非狹隘的理論設想，而是具有域外的豐富實踐經驗。西方國家，尤其是美國建立了完善的刑事合規制度，在實踐中通過刑事合規保障企業的正常運行，更為直觀的表現是建立起完善刑事合規計劃的企業能夠在法院量刑時成為減刑的重要因素。可見，要想有效治理商業賄賂犯罪，刑事合規是必不可少的路徑。

三、商業賄賂治理中應用刑事合規的正當性

在商業賄賂治理中運用刑事合規理論并非只是實踐發展的必然結果，同樣存在深刻的理論淵源。刑事合規的實施首先是對傳統預防理論的突破，也是積極一般預防理論的具體實踐；而積極一般預防理論所要求的社會群體能動性又必然將犯罪預防和控制的責任由單一的國家承擔轉變為國家與社會乃至公民共同承擔，這恰恰符合刑法治理社會化的趨勢。無論是積極一般預防理論還是刑罰治理社會化的趨勢，對刑事合規而言都是刑罰理論適應時代變遷的新變化，這一新變化的前提則是替代責任原則。因此，本文認為在商業賄賂治理中應用刑事合規理論在基礎層面需要考量三個問題，即替代責任原則的發展與變遷、積極一般預防理論對刑事合規的影響、犯罪與刑罰治理社會化的新趨勢。

（一）發展與變遷中的替代責任原則是刑事合規的理論前提

企業能否構成犯罪并承擔刑事責任長久以來答案都是否定的，尤其是在英美法系。但是隨著企業在社會中扮演的角色越來越重要，其帶來的社會影響也越來越大，在此背景下，法官在司法實踐中逐漸形成了替代責任標準，并成為企業承擔刑事責任的主要理論基礎。替代性責任成立的前提“企業是法律擬制的產物，法律應當允許企業具有違法能力，對其犯罪行為承擔法律責任”。換言之，企業承擔替代責任必須滿足：第一，從犯罪主體上考量，企業承擔替代責任須有企業的代理人或者成員實施了犯罪行為；第二，從犯罪目的上考量，企業的代理人或者成員實施的犯罪行為是為了實現企業利益；第三，從主體的權限范圍考量，企業的代理人或者成員所實施的犯罪行為必須是在他們的職權范圍之內。

“根據聯邦替代責任標準，企業可能對其雇員和代理人的犯罪行為負責。如果員工在職期間違法，且出于為企業謀取利益的目的，則企業應對其員工的潛在罪行負責”[2]。這一標準的確定可以上溯至侵權法上的雇主責任原則。雇主責任原則和替代責任標準的異曲同工之處在于企業自身并非造成失誤的主體，而是企業應該對員工出于追求企業利益而實施的造成他人或者社會利益受損的行為承擔相應的責任。

經過長期發展，企業承擔替代責任的機制逐漸顯露出弊端，最典型的是替代責任逐步呈現加重企業負擔的趨勢，即在替代責任理論之下，法院在認定企業是否承擔相應責任時，往往只需企業代理人或者成員滿足上述三點即判定企業承擔責任。再加上法院在審理案件時，對于“企業代理人”“為企業謀取利益”等內容的確定一般會擴大解釋，造成了多數企業代理人和成員在其職權范圍內的違法犯罪行為都被解釋成符合上述要件，從而使得企業承擔的責任逐步擴大。在此背景下，企業刑事責任的承擔范圍超越了過錯責任，使企業承擔更多的刑罰后果，導致企業負擔加重，甚至一些罰金刑等造成企業“由盛轉衰”，造成企業破產。面對這種情況，在堅持傳統的替代責任原則作為企業刑事合規的基礎理論的同時，還應對其進行適時改造。首先應該限制替代責任在適用時的過度擴張，司法實踐應回歸到過錯責任的軌道上去，即“只有鼓勵非法行為，或未積極阻止犯罪行為的企業，才應當承擔刑事責任”。另外在適用替代責任時應對涉及企業責任的相關適用標準嚴格解釋，對“企業代理人”“為企業謀取利益”“職權范圍”等概念限縮解釋，不得將之擴大化，避免增加企業責任范圍。

（二）刑事合規是對積極一般預防理論的現實回應

刑事合規是對傳統一般預防和特殊預防的超越，是刑法的提前實現，是從公民守法的角度實現刑法治理的社會化和世俗化，是治理企業商業賄賂犯罪應當優先選擇的方法，具有重要的現實意義。實踐中，刑事合規計劃的實施是對傳統刑法事后懲罰理論存在缺陷的彌補，通過實施刑事合規計劃促使企業分析自身存在的商業賄賂等刑事風險，在此基礎上針對這些風險在企業內部形成有效的合規體系，從而達到預防和控制刑事法律風險的目的，保障企業平穩健康發展。因此，在風險社會中，刑法逐漸在傳統的一般預防和特殊預防理論的基礎上發展出積極一般預防理論，并成為商業賄賂犯罪治理中適用刑事合規的最主要的理論基礎。

積極一般預防理論是與特殊預防理論、消極一般預防理論相并列的刑罰概念。積極一般預防理論主要是從刑罰目的出發，強調刑罰的規范指引作用，即通過刑罰的實施來引導公眾按照刑法規定的內容做事，從而凝結公眾的刑罰共識，實現通過規范來預防犯罪的社會效果，最終將形式規范的影響融入到尚未發生的事件之中，以更充分、全方位地實現法益保護。當下提倡積極一般預防理論的另一個重要原因，是這種預防理念與當前我國的國家治理理念相一致。在社會激烈轉型期，國家治理能力和治理體系現代化正在逐步提升，創新型社會管理體制正在形成，對于制度規范的需求遠超任何一個時期，積極一般預防就是要突出規范的秩序價值和信仰價值，通過規范的遵循來建立社會共識。另外，犯罪形勢的不斷變化也促使我國的刑罰治理理念從結果本位向行為本位轉變，從而突出積極一般預防的地位。在網絡犯罪等新型犯罪下，就危害性而言，預備行為遠超實行行為，幫助犯遠超正犯。可見傳統刑罰的“懲罰”理念已經無法適應社會變遷，而“預防”作用的突出則需通過規范制度來實現犯罪治理的效果。

商業賄賂犯罪對企業和市場都具有嚴重危害性，然而商業賄賂犯罪治理的傳統方式效果不盡如人意，而在處罰過程中也可能出現危及企業發展、增加司法機關負擔等弊端。有鑒于此，商業賄賂犯罪的治理應采取積極引導的方式來促使企業進行自我控制和內部合規建設，加強對企業員工及其管理人員的刑事合規意識培訓，培育企業刑事合規文化，提高企業刑事合規水平。此時就需要積極一般預防理論來構建商業賄賂犯罪治理的刑罰基礎，提高企業合規建設的積極性，發揮刑事合規的激勵作用。這不僅是理論上的提倡，在立法實踐中也有所彰顯。在2015年通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中，部分內容就反映了刑罰目的向積極一般預防轉向的趨勢，其中最主要的是對收買被拐賣的婦女、兒童罪中“可以不追究刑事責任”條款的修改以及行賄罪免除處罰的限制。此處的行賄罪免除處罰的例子就涉及對商業賄賂治理的處置，從原來的懲罰理念向預防理念轉變。

四、企業刑事合規在治理商業賄賂中的結構功能

（一）預防犯罪與提高企業競爭力

無論是宏觀的合規計劃，還是具體的刑事合規措施，其首要功能都在于預防和控制企業犯罪，正如美國聯邦量刑指南中指出的：“合規計劃旨在發現和預防企業內部的犯罪行為”。企業制定刑事合規計劃主要是為了有效發現和預防企業商業賄賂犯罪的風險，并促使企業及時采取措施予以治理。首先，刑事合規計劃的初衷在于預防企業出現違法犯罪的可能性，因此高發的商業賄賂犯罪的預防與控制就成為刑事合規計劃實施的最重要目的之一。其次，刑事合規的具體內容和體系對于商業賄賂犯罪有治理作用，雖然這種作用的效果受到學界和實務界的質疑，但是這種作用是不可否認的。一般而言，刑事合規計劃的核心要素包括行為守則、合規管理機構以及可執行的合規流程等。而美國《聯邦量刑指南》則規定了對企業合規計劃有效執行的七種評價要素，來衡量合規計劃在預防和控制企業犯罪的作用。這些都對商業賄賂犯罪的治理具有積極作用，并為商業賄賂犯罪提供刑事合規的系統性評價標準。可見，刑事合規的目的和內容，都對商業賄賂犯罪的治理提供有效路徑。

刑事合規能夠有效預防和控制商業賄賂犯罪，降低企業商業賄賂犯罪機率，提高企業在運行和管理上的水平。這種通過企業內部的刑事合規和內部控制機制來規范企業經營、提高企業市場競爭力的方式已然在全球獲得認可，是適應跨國合規經營、提升我國跨國企業外部競爭力的需要。

（二）降低司法成本

有效的合規計劃如實施得當不僅可以在量刑階段起到減免刑罰的作用，也可以在起訴階段發揮部分效果，如排除起訴可能等。因此有學者認為：“合規計劃在前期調查階段極有可能影響檢察官的決定，一旦檢察官決定起訴，則企業全盤皆輸，若檢察官放棄起訴，則企業安然無事。而合規計劃作為檢察官考慮是否起訴的九項因素之一，也可能會使檢察官的決定發生改變，因為起訴指南中的因素并未被納入考量范圍”[3]。在美國，聯邦檢察院對于是否對企業起訴具有裁量權，因此檢察院可能基于以下原因不對企業進行起訴，從而促使商業賄賂犯罪無須經過司法程序。這些原因包括：第一，檢察院可以因自身資源不足，而企業及其經營者擁有大量社會資源為由不提起訴訟。事實上，美國白領階層往往具有大量的可茲利用的資源，如“精明的法律顧問、政治關系、社會合法性、替代執行途徑，以及遠超檢察官的大量資金支持”。第二，檢察官如果經過審慎裁量之后，認為即使對企業起訴仍然無法達到相應目的，也難以發揮刑罰應有的威懾效果，則可以采取其他替代措施，做出不起訴決定。第三，相對于起訴個人而言，檢察官對企業進行單位起訴的難度較大，起訴過程也十分復雜，他們寧愿選擇起訴個人，從而放棄對企業的追訴。

刑法評價機能的前置化，讓刑法較早地與社會成員和社會組織的現實活動相結合，從而在實踐中總結出具有現實意義的刑事責任避免模式，促使企業降低刑事犯罪的機率，避免企業行為觸犯刑法和刑罰，從而使企業犯罪尤其是商業賄賂犯罪的發生可能性降到最低。從這個意義上說，“合規計劃減刑機制旨在促進企業的自我監管，從而緩解國家對犯罪行為的監管負擔”。可見，企業刑事合規行動是最優的犯罪預防，節約了司法成本。

（三）減輕刑罰

刑事合規計劃對觸犯商業賄賂犯罪的企業具有減刑功能。刑事合規計劃在域外之所以具有激勵功能，關鍵是源于合規計劃自身所規定的減刑條款，這在《聯邦量刑指南》中有明確規定，如果企業因其代理人違法被起訴定罪，合規計劃可以使企業獲得減刑。

合規計劃是企業的內部治理機制，而刑事合規計劃就是去發現和預防企業內部的犯罪行為。美國《聯邦量刑指南》中明確規定了合規計劃的減刑作用，也即如果企業因其代理人違法被起訴定罪，合規計劃一定程度上能夠幫助企業獲得減刑機會，甚至有效的合規計劃可以使企業免受刑事訴訟。即使合規計劃未能發揮有效的預防刑事犯罪的職能，企業仍可以得到減刑。在此情形下，企業是有足夠的動力去建立內部合規體系，通過要求員工遵守合規計劃使得企業免受、減輕刑事責任。

五、結語

企業刑事法律風險在一定程度上已經成為企業持續健康發展的制約性因素，建立和完善企業刑事合規管理體系，應當作為企業發展內生需求和刑事風險預防、治理的外在需要。企業治理能力是國家治理能力的重要組成部分，就國家層面而言，應引導、協助企業加強刑事合規體系建設，把企業合規體系建設納入國家刑事法制范疇，營造更優的法治化營商環境，通過不斷提升企業治理的能力水平，推進國家治理體系和治理能力的現代化、法治化。