混凝土企業(yè)業(yè)務外包的法律風險防范（下）

李麗

（北京雍文律師事務所，北京 100081）

勞動者在工作中受到人身損害，到底是承攬合同糾紛還是提供勞務受害者責任糾紛、勞動爭議糾紛，實踐中爭議頗多。

案例一

2013 年 3 月 22 日，某甲承包了一片桉樹采伐銷售，通過朋友介紹聯(lián)系了某乙，某甲承諾每立方米砍伐給 80 元報酬，某乙遂召集平時一起做零工的丙、丁、戊等一起完成。當日，某甲作為合同甲方，某乙作為合同乙方，簽訂了一份《采伐協(xié)議書》。協(xié)議書約定：“甲方負責：1、人工的住宿、日常生活用水。2、因下雨或其它原因拉不出來與乙方無關。3、按砍木進度50%～60% 預付現(xiàn)金。4、伐木工人只在山上歸堆，就碼方，檢碼結賬。5、正材與材料同價每立方米 80 元。6、砍完規(guī)劃內的才能結賬 3～6 天內，結清（如沒有其他事項影響乙方必須砍伐所有規(guī)劃內的林木甲方才結清工款）。乙方負責：1、人身安全是第一位，自身負責。2、工具、餐具自理，生活用品等自理。3、砍木 3天后開始預付生活費。4、要在農歷 7 月 14 日前，完成自己規(guī)劃的任務。下雨所造成的順期延后。”在協(xié)議落款處，某甲和某乙分別簽名。

在砍伐樹木過程中，丙被山坡上滾落的石塊砸中死亡，丙在工作中未戴安全帽。丙的親屬以某甲、某乙為共同被告訴至人民法院，要求賠償損失。

本案的焦點之一是案涉事實應認定為勞務合同關系還是承攬合同關系，判決結果是認定了勞務合同關系。人民法院經審理認為，《采伐協(xié)議書》中約定的采伐行為是一種純勞務行為，該合同應屬于乙方向甲方提供勞務即砍伐林木并歸堆，甲方則向乙方支付報酬的勞務合同。包括被告某乙在內的工人都是根據被告某甲的指派從事砍伐業(yè)務，從協(xié)議內容看，有較強的人身依附關系，某乙系代包括丙在內的工人簽訂協(xié)議，某甲系接受勞務一方。本案中，丙在工作過程中未戴安全帽，未能充分盡到安全注意義務，對其損害后果自行承擔 60%的責任。某甲作為接受某乙勞務的一方，沒有盡到安全管理和監(jiān)督的義務，存在過錯，判令承擔 40% 賠償責任，駁回原告對于某乙的訴訟請求。（根據廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院判決案例編寫）

案例二

劉某于 2016 年 10 月 9 日開始在某環(huán)境公司工地做水暖工，有公司的工作證及工服，彭某負責此工地管理工作。2016 年 11 月 10，劉某在工作中從高處墜落受傷。受傷后，彭某墊付了醫(yī)藥費并 4 次給劉某親屬轉賬5400 元。劉某主張與某環(huán)境公司有勞動關系，彭某是代表某環(huán)境公司負責工地管理工作。某環(huán)境公司辯稱實行工程勞務分包作業(yè)制，與劉某不存在勞動關系。

人民法院經審理認為，劉某的工服以及病案記錄上均載有彭某電話號碼，彭某為劉某墊付了醫(yī)藥費并轉賬5400 元給劉某家屬。工服、與彭某通話錄音、轉賬記錄等證據材料足以形成完整的證據鎖鏈，其證明目的均指向彭某對劉某實行勞動管理。某環(huán)境公司雖然辯稱彭某已離職，不能代表公司，但公司于 2016 年 10 月、11月、12 月給彭某發(fā)放了工資，故彭某系某環(huán)境公司代表。彭某對于劉某實行了勞動管理，劉某與某環(huán)境公司就存在勞動關系。認定了勞動關系后，某環(huán)境公司作為用人單位就應當按工傷待遇項目和標準對于劉某進行賠償。（根據北京市第二中級人民法院判決案例編寫）

可見，業(yè)務外包不能簡單地唯合同論、唯交易習慣論。為防范業(yè)務外包中的法律風險，筆者建議企業(yè)可以從以下五個方面考慮：

第一，選擇有資質的公司作為合作對象。

法律明確規(guī)定，個人承包經營違法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。所以把車隊“承包”給車隊長個人的方案達不到控制企業(yè)法律風險的目的，出了事故企業(yè)還是要承擔連帶責任。此外，對于需要特定資質實施的項目，定作人應注意審查合作對象的資質，隨便拉一個施工隊承包修繕工程施工出了事故，依據民法典第一千一百九十三條，定作人可能被認定在選任方面具有過錯，須承擔相應責任。

第二，明確合同名稱為承攬合同。

如果選擇了以承攬合同方式進行業(yè)務外包，建議簽訂書面合同，并在起草合同時將合同名稱明確為承攬合同，避免日后發(fā)生爭議。

第三，明確合同標的為合理合法的“工作成果”。

合同標的決定著合同的性質，承攬合同標的是“工作成果”，是完成一項工作任務，如建一座大棚、泵送運輸混凝土。承攬合同標的不是人，也不是勞務或勞動。相應的，承攬合同一般應以完成工作任務總體計價或者按照工作成果數(shù)量計價，而不以人工時數(shù)計價。并且，定作人要求完成的工作任務應合法合理，如定作人要求承攬人用標準用量一半的鋼材蓋一座大棚，依據民法典第一千一百九十三條，定作人可能被認定在定作、指示方面具有過錯，須承擔相應責任。

第四，明確勞動者的管理責任主體為承攬人。

定作人在承攬合同中可以要求承攬人派出的勞動者遵守定作人的安全管理以及規(guī)章制度，但要說明勞動者的工作時間以及工作內容安排由承攬人自己負責。在承攬合同履行過程中，定作人的各種通知、決定都應發(fā)送給承攬人，而不應直接發(fā)送給勞動者。在勞動管理方面，定作人不能越俎代庖。定作人還可以要求承攬人與勞動者簽署知情同意書，內容應能夠表明勞動者知悉勞動關系事實情況，可以在勞動爭議仲裁訴訟中作為證據。

第五，在承攬合同履行過程中，定作人的指示須慎重。

在完成業(yè)務外包工作任務過程中，定作人可以對承攬人提出要求，但不宜直接對勞動者的工作進行指揮，尤其不能“盲目指揮”。譬如在不具備條件的情況下要求勞動者強行作業(yè)，一旦發(fā)生事故，依據民法典第一千一百九十三條，定作人可能被認定在定作、指示方面具有過錯，須承擔相應責任。

綜上所述，業(yè)務外包是混凝土企業(yè)經常采用的經營方式，但在司法實踐中爭議頗多，只有對于相關法律知識有比較深入的了解，才能在生產經營過程中做好防范法律風險，對法律后果有比較清晰的預判。