ICSID仲裁管轄權立法模糊動因分析

王桂玲

（廣東司法警官職業學院，廣東 廣州 510520）

運行半個多世紀的ICSID仲裁制度是當今國際投資爭端解決的主要制度，但是，近年來ICSID仲裁制度因侵蝕東道國主權、仲裁程序缺乏透明度、仲裁裁決不一致、仲裁不公正等問題遭遇合法性危機。學界認為ICSID仲裁制度的具體規則不完善是引發南北國家對ICSID仲裁制度中立性和公正性質疑的主要動因。國際法學者主要關注ICSID仲裁制度的具體規則，將ICSID中心視為國際仲裁機構，從仲裁實踐分析規則存在的問題，進而從立法或司法層面中進行完善，但并未探討制度生成和變遷的“國際制度黑箱”[1]。本文基于國際制度理性設計理論，重點探討引發理論和仲裁實踐分歧的ICSID仲裁管轄權條款，通過梳理ICSID公約立法文獻，分析國際制度設計中南北國家權力與國家利益的沖突與博弈，厘清ICSID仲裁管轄權模糊立法的動因。

一、國家利益、權力博弈與ICSID仲裁管轄權

國家作為理性人，利益成本效益的考量促進國家間合作，也影響國家利益訴求。國家是國際制度的主要施動體，國家理性行為體根據身份、權力結構和觀念三變量對ICSID仲裁制度進行綜合計算以便達到帕累托最優。ICSID仲裁制度需要國家讓渡主權，有關國家在國際投資爭端解決的利益往往并不是自然和諧的，而是存在競爭的。為此，發達國家與發展中國家根據資本輸出國與資本輸入國身份對參與ICSID制度的成本收益進行評估計算。

ICSID仲裁制度初創階段是20世紀50年代至70年代，是在傳統國際投資爭端解決制度無法有效解決發展中國家對外國投資者財產國有化征收引發的投資者與國家間的爭端，促使南北國家在世界銀行框架下締結《ICSID公約》，創設了去政治化的ICSID仲裁制度。在ICSID制度產生階段，發達國家在國際投資結構中的身份主要是資本輸出國，而發展中國家與新獨立的殖民主義國家的國際投資結構身份主要是資本輸入國。國際權力格局中，發達國家與發展中國家顯屬權力不均衡狀態。為了實現經濟的獨立，發展中國家與新獨立國家利用聯合國“一國一票”決策制度形成集體力量對抗發達國家在國際投資領域的強勢地位，確立國家經濟主權的合法性，并積極倡導國際經濟新秩序運動，形成了南北國家權力結構的均衡。然而，發達國家在發展中國家集體力量的挑戰下無法使用武力維護本國海外投資者的權益，只能自恃強大的經濟實力以外交保護方式保護投資者，但發達國家對處在發展中國家的本國投資者進行外交保護過程中經常存有干預他國內政嫌疑，進而將原本只是投資者與東道國的爭端升級為南北沖突。為了有效解決投資者與東道國之間的爭端，緩和投資母國與東道國的緊張局勢，引導和促進國際直接投資活動的正常進行，去政治化解決國際投資爭端成為國際社會政策議程的前提。基于南北國家權力結構均衡、南北國家單一的國際投資身份以及發展中國家敵視外資的情形，在促進和保護外國投資的實體性規則方面南北國家無法達成多邊共識前提下，世界銀行以國際資本促進經濟發展的理念倡議南北簽署單一國際投資爭端仲裁程序方案———《ICSID公約》。該公約創設ICSID仲裁制度，賦予私人投資者直接提起國際投資爭端仲裁請求權，有利于平衡資本輸入國投資爭端去政治化需求和資本輸出國對當地救濟不公正的擔憂。

《ICSID公約》規定，ICSID中心管轄因直接投資引發的法律性爭端，爭端雙方當事人應當以“書面同意”為準。關于何為“書面同意”，公約并沒有做出明確具體規定。從公約立法史可以看到當時資本輸入的發展中國家與資本輸出的發達國家在起草《ICSID公約》管轄權條款時雙方爭議很大。Broches為了避免南北雙方對此條款爭執影響公約談判順利進行，于是采用模糊性用語，將解釋權交給個案仲裁庭加以明晰。由于“書面同意”規則的模糊性規定在實踐中給有關國家擬訂ICSID仲裁條款帶來不便，于是ICSID秘書處主動利用“書面同意”固有的模糊性對其重新解釋，使ICSID仲裁管轄權“書面同意”內涵變化旨在提高ICSID中心受理案件數量。ICSID公約立法史表明，訂立ICSID公約最初考慮的主要是雙方當事人的投資契約爭端，當然也包括東道國國內法規定的其他投資爭端。因此，書面同意就意味著投資爭端當事方在投資契約中訂入ICSID中心仲裁條款。《ICSID公約》第42條的法律適用條款也間接證明了ICSID中心仲裁條款主要受理的是投資契約和東道國國內法的投資爭端。公約第42條借用國際私法立法技術規定ICSID仲裁案件的法律適用層級應當是意思自治下的東道國國內法優先原則。國際私法對于合同準據法確定原則是以當事人意思自治優先、以最密切聯系法律為輔。在投資者國家之間爭端的語境下，最密切聯系的法律當屬投資行為發生所在地即東道國法律。

此外，在ICSID公約起草過程中，許多國家的法律代表根據歷史認知依賴———傳統國際投資爭端主要是基于投資契約或東道國國內法引發的——預期ICSID仲裁制度是對投資契約或國內法的爭端做出裁決。ICSID秘書處利用《中心示范條款》對“書面同意”來源進行新的擴充解釋，同意可以基于投資契約的ICSID仲裁同意、東道國國內法的ICSID仲裁同意擴充為基于雙邊投資條約的ICSID仲裁同意。秘書處出臺的《ICSID中心示范條款》并沒有引入全新的規則，而只是對現有“書面同意”制度的校正和補充。此外，由于當時處于20世紀60年代，發展中國家通過聯合國平臺積極爭取國家經濟主權，努力構建國際新秩序，對不利于本國國家利益的新制度具有行使否決權的可能性非常高，在這種背景下，ICSID秘書處很難采取行動來實現ICSID仲裁制度從契約仲裁主動轉換到條約仲裁。Puig教授對當時情形做了如下描述：當時在南北矛盾激化的背景下，ICSID公約被謹慎地設計為東道國（發展中國家）自愿同意將與外國投資者發生的爭端提交到ICSID中心管轄，而且ICSID仲裁制度僅是一套投資爭端解決程序，不涉及投資實體法內容，這是一種策略的考慮，避免ICSID公約卷入南北方關于國際投資實體性規則激烈的爭議中，避免討論ICSID公約如何能夠通過國際投資條約或東道國投資立法做出對ICSID管轄權表示“一攬子”無國家同意[2]。因此，基于“書面同意”的模糊性規定和發展中國家行使否決權可能性高的情形下，秘書處采用制度的疊加方式完善ICSID仲裁制度。

二、關于投資者對國家獨立直訴權的國家利益沖突與博弈

公約規定爭端當事人必須是締約國國民與另一締約國。這表明，ICSID中心授予投資者對國家直接提起仲裁請求權利。從國際法理論的角度看，公約的這一規定把投資者和國家相提并論，投資者與國家地位平等，這就產生了個人具有國際法地位、擁有國際人格的問題。Broches認為，給予投資者獨立訴權是公約重要的制度創新，允許投資者在沒有母國同意下直接對東道國提起仲裁請求，母國不得采取外交保護或提起其他國際訴訟，使投資爭議的解決去政治化，符合資本輸入國的利益，因為ICSID制度將外國投資者與國家之間投資爭端解決進行法律化規制，將爭端從政治和外交領域隔離開來，排除國家權力的影響[3]303。Broches總結指出公約旨在能使投資仲裁去政治化，投資爭端法律化解決，這個理念與聯合國貿易和發展會議目標是相符的，是符合發展中國家利益的。

許多發展中國家法律專家對于公約給予投資者獨立的起訴權予以批評，這一條款在四次區域協商會議中被多次提及。在圣地亞哥會議上，巴西專家指出，國家是國際法合法主體，國家依據國家主權豁免原則，個人無權也無法律依據享有對國家提起仲裁權利，國家是國際仲裁唯一主體[4]306。在日內瓦協商會議上，南非專家指出，將個人提升為國際法主體地位的原則可能引發外交問題[4]378。在亞洲協商會議上，印度法律專家指出，公約過度給予外國投資者特權是明顯偏離現有仲裁實踐的。他表示泰國和錫蘭法律專家也認同他的意見。他認為，《ICSID公約》序言所闡述的投資者與國家地位平等的基本原則不僅背離國際法基本準則，而且旨在設立國家和個人平等的制度；此外，依據法的公平價值，任何法律主體的權利與義務應當保持平衡，但公約只是給予外國投資者權利，并沒有對其進行相應義務限制，這是完全不合理的制度設計[4]470。其他有關法律專家也表達了類似觀點，認為ICSID仲裁制度只適用于外國投資者，相對于國內私人投資者明顯享有超國民待遇，《ICSID公約》提高外國投資者法律地位，以便對外國投資者的權利進行更好的法律保障，這意味著ICSID制度就是外國投資者的權利法案，是為保護外國投資者利益而量身設計的。約旦法律專家指出，“本公約似乎把外國投資者放在比本地投資者更好的位置”[3]549。約旦另一法律專家指出，“不清楚為什么有必要創建一個外國投資者相對于東道國處于有利地位的制度[3]471。從上述法律專家陳述中可以看出，發展中國家都是從資本輸入國與東道國之間的身份對該條款發表意見，他們認為，授予個人與國家同等地位并不是國際法現存的實踐，雖然歷史上曾有過個別案例個人可以直接訴諸國際混合仲裁庭，但這種做法并不普遍。許多法律專家認為，公約文本中關于投資者享有對東道國直接提起仲裁權的法律后果言辭模糊，無法辨析個人是否據此就等同于具有爭端解決程序、國際投資實體法和實體救濟法上的國際法主體地位。因為國家在國際上的行為能力是原始和固有的，而個人的國際行為能力是由國家通過國際條約的形式授予的，而且僅限于協議規定的范圍，國家也可以隨時撤銷給予投資者與國家平等的訴訟地位，但《ICSID公約》并沒有明確規定外國投資者的國際行為能力內涵，導致仲裁實踐中對該條款濫用。發展中國家對上述立法成本的考量成為國家拒絕參與ICSID制度的因素之一，所以當初對該條款表示關切的國家最初幾乎沒有簽署《ICSID公約》的。截至目前，距公約生效50多年后，巴西、印度和南非仍然沒有加入公約。其他曾經表示出對外國投資者直索權質疑的國家隨著國際國內政治經濟環境變化最終加入公約。

實際上，Broches夸大了ICSID制度“去政治化”功能。ICSID制度只是施加外交壓力的暫停。國家在案件登記前和裁決后仍然可以使用外交壓力。Geoffrey Gertz等學者依據美國外交行動的原始數據和美國國務院內部外交電報對涉及美國投資者的219起投資爭議進行實證分析，發現外交保護對于投資者與國家之間的爭端解決仍然很重要，有多起案例表明，美國政府仍使用外交壓力干預本國國民與發展中國家間的投資爭端。然而，該分析表明ICSID制度產生后外交干預的次數與程度發生明顯下降，但并不表明ICSID制度在政治層面對所有國家具有普遍的去政治化溢出效應[5]。

三、關于東道國讓渡主權“安全閥”設計的國家利益沖突

用盡當地救濟和東道國雙重同意條款旨在吸引資本輸入的發展中國家參與ICSID制度，也被稱為發展中國家運用ICSID制度的“安全閥”[6]。東道國雙重同意，是指東道國同意成為ICSID公約締約國并不等同于該東道國與外國投資者的所有爭議自動同意ICSID中心管轄，東道國還需再次書面同意將有關爭議提交ICSID中心仲裁。也就是說，ICSID仲裁制度雙重同意的制度設計是基于60年代國際社會中尚無國際投資多邊協定，也沒有大量的雙邊投資協定，投資者與國家之間爭端的基礎主要是投資契約。國家加入公約成為締約國只是同意接受ICSID中心對具體案件管轄的前提條件，如果投資者與國家之間的投資契約中未明確約定提交ICSID仲裁，ICSID中心由于缺乏投資契約中的書面同意則不依法享有該案的管轄權。因此，ICSID中心的管轄權是爭端當事方的自愿接受管轄而非強制管轄。

一些資本輸出國的執行董事意圖倡導ICSID中心具有排他效力，即國際投資爭議完全由ICSID仲裁，排除其他救濟方式，尤其是對發達國家極為不利的東道國當地救濟。Broches則認為，“仲裁庭的管轄權基于東道國書面同意……仲裁庭是以當事人意愿為基礎的自愿管轄，不能僅僅就締約國批準、接受或認可公約這一事實而不經過其同意就認為締約國有義務接受ICSID中心管轄”[4]1。Broches重申了雙重同意的重要性，任何國家不能以任何方式改變該條款效力[3]1。為了吸引資本輸入國加入公約，Broches采用ICSID制度與東道國用盡當地救濟并存的制度安排，也就是說，ICSID制度設立仍然遵從國際習慣法原則，即用盡當地救濟才能提起國家間仲裁，但是國家有權決定是否需用盡當地救濟作為提起國際仲裁的必要條件[3]1。大多數發展中國家法律專家認同Broches關于ICSID雙重同意條款解釋，相信該制度設計能夠有效防止ICSID中心濫用管轄權。

用盡當地救濟議題是發達國家與發展中國家爭論焦點，這場爭論持續了《ICSID公約》第26條的整個起草歷史過程。歷史上用盡當地救濟與國際仲裁是對立的，傳統上當地救濟和國際仲裁被視為替代品，所以該條款成為南北雙方爭議焦點。資本輸入的發展中國家對當地救濟是否能有效保護本國主權產生分化。

以拉美地區國家為代表的發展中國家并未采納ICSID仲裁與東道國當地救濟兼容能有效保護東道國主權的觀點，其中大多數是具有多年國際投資經驗的發展中國家。拉丁美洲法律專家認為，用盡當地救濟是拉美國家憲法規定內容，是拉美國家依據主權對外國資本的傳統要求，取消當地救濟原則的傳統要求會消除或者破壞國內法院的身份，有可能對外國投資者創設程序上的優越地位。委內瑞拉法律專家指出，該國憲法明確區分國家與私人締結的普通合同與涉及公共利益合同，涉及公共利益合同當然僅限于東道國國內法院的專屬權限[3]309。厄瓜多爾法律專家明確表示:“與其他拉美國家一樣，厄瓜多爾憲法體現了法律面前國民與外國人平等的原則。為外國人提供不同的管轄權相當于給予他們特權地位，這背離本國憲法原則。”[3]309秘魯專家表示，秘魯本國憲法第31條規定“在秘魯境內任何人的財產、稅收、費用均受本國法律管轄。財產管制方面，外國人財產與本國國民相同，任何時候外國人都無權訴諸其母國行使外交保護”[7]26。其他拉美國家以巴西和阿根廷為代表，也表達了相同觀點。因此，拉美國家提議將ICSID公約最初文本“爭端當事方同意交付ICSID仲裁”改為“當地救濟為提交ICSID仲裁的前提條件”，即仍然遵循國際習慣法原則，當地救濟為主要救濟方式，投資者直接訴諸ICSID仲裁作為例外。這一提議遭到來自法國、德國等發達國家法律代表的極力反對。為了調和南北雙方對立意見，公約文本最后第26條就由兩句構成，即“爭端當事方同意交付ICSID仲裁，應視為排除其他救濟方式。締約國可以要求用盡當地救濟為提交ICSID仲裁庭的一個條件”。

拉美地區國家，尤其是巴西和阿根廷法律代表認為，本國憲法與公約相沖突，導致拉美國家不可能批準ICSID公約。許多法律專家認為，主權讓渡是他們反對ICSID制度的核心。薩爾瓦多專家說：必須嘗試調和本國憲法和經濟發展二者之間的沖突，但這并不意味著為了獲得激勵而放棄對拉丁美洲國家生存至關重要的原則。應該尋求一種調和分歧的方法，如果需要應當將調解和仲裁緊記于心[3]310。這真實反映了拉美國家反對公約的本質。按照目前的框架，ICSID公約是不可能被拉美國家政府接受的，但僅限于法律專家反對。拉美國家正處于引進投資發展階段，政府希望和平解決投資爭端，而且不背離他們的憲法。公約中關于外交保護問題的規定，并不足以消除一些發展中國家，特別是拉美國家對ICSID管轄權的質疑。絕大多數拉美國家迄今還沒有簽署本公約，其主要原因是他們過去長期身受“外交保護權”之害。對于國家與外國私人投資之間的爭端交付國際仲裁的問題，他們也一直持有戒心。按拉美國家所主張的卡爾沃主義，外國投資人在當地國享受的待遇，不能超越該國國民享受的待遇，也就是說外國人只能通過當地國法律所規定的救濟辦法補救他們在當地遭受的損害。不少拉美國家與外國投資者簽訂的投資協議通常包含卡爾沃條款，規定外國投資者應當遵守當地法律，放棄要求其本國政府對因協定產生的爭端給予投資人外交保護的權利。他們認為，ICSID主持下的仲裁庭可能有成見，更偏向于保護外國投資者利益，最終可能成為變相的外交保護。

印度執行董事Krishna Moorthi質疑ICSID仲裁與吸引投資的關系。他認為，印度政府需要更多時間觀察加入《ICSID公約》與促進國際資本流向發展中國家之間的關聯度[3]13。Moorthi暗示資本進口國加入公約讓渡國家司法主權是否會帶來投資流量增加收益還有待明確。世界銀行沒有對二者之間相關性做過任何調查研究，也沒有提交任何此類工作的記錄。這一做法得到了拉丁美洲國家的認同。

然而，有些發展中國家的法律專家則認同用盡當地救濟和國際仲裁可以互補。這些專家通常來自投資仲裁經驗較少的國家，例如尼泊爾法律專家表示，投資者應該在利用ICSID中心的國際調解或仲裁設施之前用盡當地救濟[3]543，比較有意思的是該國在締約實踐中并沒有對中心管轄權做出特別聲明。事實上，1965—1970年簽署批準公約的資本輸入發展中國家都沒有對公約25條第4款進行附條件約定提交國際仲裁。此外，世界銀行執行董事的報告和早期仲裁庭裁決都表明ICSID公約的保留只有信息目的[8]。ICSID公約幫助創建了使投資者沒有用盡當地救濟就能夠直接向政府提出索賠系統體系。但許多政府，尤其是能力有限和仲裁經驗缺乏的國家，是無法預見其可能引發的后果的，也沒有設置任何預防措施。

德國法律專家代表Helmut Koinzer概述了利用擬議ICSID中心作為雙邊投資條約執行制度的可能性。可能部分源于聯邦德國當時海外投資存量較少的原因，德國是最早開啟締結雙邊投資保護協定的國家，但是與其簽訂的國家喀麥隆、中非共和國、巴基斯坦和多哥等多為新獨立的前殖民國家。因為英國或法國投資者可能依賴其國家殖民歷史的長期影響來幫助解決爭端，聯邦德國卻缺失此種選擇。此外，Dolzer和Kim認為，德國私人投資者對歷史上數次財產被征收記憶深刻[9]293，所以1959年聯邦德國BIT范本非常注重投資保護實體問題，但德國BIT范本中除了國家間仲裁之外，沒有其他類型的爭議解決方案。Koinzer認為，德國與不同國家簽訂了一些投資促進協定，但其中程序內容，諸如管轄權、法律適用問題沒有具體規定，……世界銀行提議可能是一個有價值的補充[3]15。

綜上，ICSID管轄權中的“書面同意”和“東道國當地救濟”是南北國家關切的重要利益，也是南北爭議的焦點。經雙方激烈博弈，最終ICSID文本認可發展中國家當地救濟的方式。然而，發達國家利用巧妙的立法措辭要求發展中國家“除非另有規定”，否則就視為締約國排除東道國當地救濟。這一表述將國家法基本原則“放棄需明示”轉為ICSID公約特有的“需求需明示”[10]49-53。

四、投資內涵界定的國家利益沖突與博弈

ICSID草案文本對于投資、投資者、爭端及其他中心術語都沒有進行明確界定，引發發達國家和發展中國家質疑。法律專家認為公約草案“可選特征”不夠精確，這是一個根本的“缺陷”[4]306。各國法律專家表示僅僅有“同意”是不夠的，需要對具體概念予以明確界定[3]465。實際上，投資內涵界定標準在區域法律協商會議上曾被討論過，只是最終沒有出現在公約最后文本中。公約草案的第一稿（First Draft）中第30條就規定了“投資”是指任何資金或其他具有經濟價值的資產的不定期投入，或者如需確定期間的話，不少于五年[3]116。1963年公約草案第二稿中，則明確規定了“投資爭端”內涵，以限制ICSID仲裁庭管轄權的范圍，為投資者創造確定性，防止公約在適用中引發過多的分歧，以便減損公約的實施效果。該條款在1964年區域協商會議上成為發達國家與發展中國家制定公約文本的重要障礙、產生分歧的焦點。Schwarzenberger認為公約故意缺乏內涵界定，實際上法律專家委員會有能力定義內涵[11]142。

發展中國家代表傾向于在公約文本中明確界定“投資”內涵。南非專家在日內瓦會議上指出，是否“給予”對“另一締約國國民”做了恰當的界定[3]378。以色列專家認為，公約草案中對專業術語進行“更精確的判斷”是可取的，特別是“投資爭端”和“法律屬性”概念界定[3]468。作為資本輸入的發達國家葡萄牙專家認為，公約應當對“國民”概念做出界定，他認為“投資”的定義僅從經濟和法律角度是不夠的，特別是“貢獻”這個詞范圍太廣了。國家主權行為不應當成為公約爭端的主體，ICSID中心無權質疑締約國的財政經濟政策[3]708。

發達國家締約代表大多反對將“投資”概念進行固化。只有個別國家代表提出質疑，如日本專家指出，雖然世界銀行法律工作小組認為對這些術語精確界定將涉及各種各樣的問題而且也沒有使用價值，但是對這些術語進行進一步澄清，對公約的范圍界定似乎是必要的[3]474。

Broches認為“投資”應當以最廣泛的方式解釋，他提請法律委員會代表注意公約第28條和第36條等。在他看來，投資組合毫無疑問將在公約的范圍內。他同意接受ICSID管轄條款已經足以明確ICSID管轄權范圍了。在最后的亞洲會議上，他重申“對公約制度的同意提供足夠保護”[3]540。同時，他指出ICSID公約雖然限于程序法內容，但公約生效無疑是朝著建立國際投資法治邁出的重要一步[12]163。

區域協商會議各國法律專家們曾經對“投資”提出過兩個版本的解釋，但都沒有得到法律委員會的支持。最終，法律委員會的大多數成員采納了英國的建議——省略對“投資”一詞的直接界定。法律委員會認為，既然中心對投資爭端沒有強制管轄權，那么，如果當事人自愿將投資爭端提交中心解決，就說明當事人認為他們的爭端屬于“投資”的爭端，因此，與其由《ICSID公約》對“投資”進行界定，不如交由具體審理案件的仲裁庭予以決定。《ICSID執行董事會報告》第27條再次確認投資定義采用留白方式，由于爭端當事方的“同意”是ICSID管轄權的必要條件，如果公約締約國認為確有必要，可以依據公約第25條第4款例外規定，就締約國同意或不同意的爭端做出例外聲明，無須公約對“投資”內涵予以明確指引[13]。

結語

國家利益是ICSID仲裁制度設立的重要影響因素。投資者與國家仲裁制度設計初衷是在南北矛盾激化背景下，有效平衡投資母國與東道國之間的矛盾，防止投資者與東道國之間爭端演化為南北沖突。因此，在多邊投資立法多次失敗的制度困境下，發達國家基于制度設計成本考量，僅僅就國際投資爭端解決程序的單一問題領域進行制度設計，降低國家合作的制度門檻。為兼顧南北各方偏好，能夠調動發達國家與發展中國家參與的積極性，發達國家在原有國際混合仲裁實踐的基礎上，通過給予投資者直接對東道國提起仲裁的方法促成ICSID仲裁制度具有“去政治化”和商事仲裁屬性的特征。然而，《ICSID公約》管轄權條款關乎發達國家與發展中國家的核心利益，為了避免南北雙方對此條款爭執不休，于是采用模糊性用語，成為引發ICSID合法性危機的導火索。