公司商業機會的司法認定

摘要：公司商業機會的司法認定在實踐中認定的標準和考量的因素不一，原因是法律移植的效果不佳，有必要明確其標準。公司商業機會具有財產性，依附性，稀缺性的特征。公司商業機會應由經營活動、所任職務、公司資質三要素構成其標準。

關鍵詞：公司機會 ; 司法認定 ;忠實義務

引言

公司商業機會準則起源于美國1900年的Lagardev.AnnistonLime&StoneCo一案之判例，該案確立了高級經理人不得篡奪公司擁有的利益或期待利益之機會這樣的準則。這一規則的法理基礎是公司董事和高級管理人員基于受信義務應將公司的利益優先于個人之利益。我國《公司法》于2005年在第148條引入這一概念，但標準不甚明確。第九次全國民商事審判會議紀要（以下簡稱九民紀要）中審判中的標準統一性和穿透性思維被明確提出。雖九民紀要未明確公司商業機會認定標準，但以上述思路為導向，應當在公司商業機會的案件審理中構建統一的審判標準。

一、現行司法裁判的類案分歧

筆者通過無訟網平臺以“公司商業機會”、“公司法第158條”為關鍵詞，整理出自2005年公司法第158條引入公司商業機會的概念以來法院認定商業機會案件30起。分析發現，各地法院有以下認定商業機會的標準：

（一）單要素標準

有法院認為商業機會具有不確定和偶然性，經營活動是認定商業標準的因素。1與此不同，有的法院認為交易對方意愿是判斷公司商業機會的標準。2可以看出，即使是單要素標準，各地法院的認定標準并不相同。

（二）雙要素標準

有的法院認為交易關系和經營能力是認定商業機會的標準。3有的法院認為經營活動和公司意愿是認定商業機會的標準。4雙要素標準也存在單要素標準中的問題，即同時考慮兩個要素但不同的法院考量的標準不盡相同。

（三）多要素標準

有的法院認為，公司商業機會的構成要素有公司財力與資質、實質性努力、及謀取行為。5有的法院將經營活動，公司意愿，交易對方意愿作為公司商業機會的認定標準。6可以看出，多要素認定標準中，不同法院之間沒有完全達成一致的認定標準。

對以上的法院認定標準加以總結和整理，不難得出從《公司法》第148條修改以來各地法院在認定公司商業機會的問題上出現了認定標準不一，且考量因素多少不一，認定商業機會掌握的尺度不一的問題。以上問題，有必要加以分析解決。

二、對商業機會認定的分析

（一）經營活動

公司機會的產生和價值實現都和公司經營活動密不可分。這里所講的經營活動，是指公司為實現其營利目的相關的所有活動。這里應當說明的是，這里所講的經營活動的范圍應當比公司經營范圍的內涵要寬，公司超越經營范圍的活動并不一定認定為無效。正如有人所說“公司的經營范圍在性質上只是公司的特別民事權利能力即商事權利能力，而不是公司民事權利能力的全部。”7不違反法律強制性規定的商行為被法律所允許，這也是商法靈活性的體現。

（二）所任職務

所任職務是公司商業機會認定標準的重要因素，公司商業機會規則本來就是董事，高級管理人員的身份密不可分，也即信義義務的體現。董事，高級管理人員的忠實義務本就要求其不得利用公司的商業機會為自己謀求利益。我國《公司法》第148條本來規制的就是董事、高級管理人員的貪婪和自私行為。這種義務源自于“委托——代理”關系而形成的。8既然公司已經把其執行權和管理權交給了公司的董事和高管，那么他們就應盡到最大的努力來保證自己最大限度的維持公司利益，將公司利益的順位排在個人之上。既然公司、股東和利益相關者把本應屬于自己的商業權利部分或者全部讓渡給了公司的董事和高級管理人員，那么他們當然有義務盡自己最大的努力保證這一利益共同體的商業利益。

（三）公司資質

此處的公司資質與公司財力概念不同。公司資質指的公司為交易所必須具有的某種資格，如果公司不具備此種資格，則公司就無法完成與相對方的交易。當公司不具備此種資質時，交易相對方自然無法完成與公司的交易。例如，某一開發商開發房地產業務必須取得相關土地許可證，否則交易相對方不會選擇與其交易，或選擇與其交易會導致合同目的無法實現。

關于其他認定要素，本文認為，公司財力要素不應納入商業機會的判斷當中。主要原因有：1.交易相對方與公司交易時一般不會將公司財力放進是否進行交易的考量因素當中2.即使交易相對方將公司財力放入了交易考量因素中，如在合同中約定當公司財力或者經營規模達到一定規模時進行交易的約定，也不應將公司財力放入考量公司商業標準的因素中去。原因是這種做法會激發公司董事、高級管理人員利用其對公司事務的執行權和管理權惡意損害公司經營狀況，進而使公司無法滿足合同約定的條件，使交易相對方無法與公司交易而不得不選擇與董事、高級管理人員或者其控制的其他公司進行交易。這種做法風險較大。3.現代社會中的公司融資途徑和方式多種多樣，此種公司財力暫時不符合交易約定條件的合同往往也是公司經營狀態不佳時的救命稻草，公司有時為了達成交易要求可以通過多種融資渠道滿足其條件。

滿足以上三個條件，即構成了公司商業機會的認定標準。實踐中法院應當根據實際情況適用以上標準，并在說理部分詳細闡述。至于在我國判例中出現過的公司意愿標準和交易對方意愿標準，不應作為判斷是否為商業機會的認定要素。主要原因在于，首先，公司商業機會的客觀性決定了不應在認定商業機會標準時加入主觀因素，上文已經明確了公司商業機會的財產性和客觀性等特征，商業機會判定采用客觀標準不僅僅有助于法院裁判時減輕負擔，還有助于理順邏輯，將公司商業機會的認定，公司商業機會侵權，公司商業機會的免責利用等概念區分開來，防止混淆，統一標準。其次，防范公司董事、高管利用手中的權力扭曲公司意志，侵害公司人格的獨立性。再次，可以防止公司董事、高級管理人員通過惡意串通的行為損害公司第利益的情況發生。

三、公司商業機會要素修正與認定例外

（一）任職義務主體之修正

1.事實董事與影子董事義務主體的修正

事實董事是未經正當程序選任，但其公開行為顯示其以公司董事名義對外對內宣稱其身份的董事。事實董事存在的原因主要是便于公司對外簽訂合同，對內進行員工鼓勵。影子董事通常表現為通過代持或者代理關系操縱公司董事會或者經營活動的人。9影子董事是具有董事之實際內涵的人，理應受到信義義務的規范。規定事實董事作為任職義務主體目的在于要求實際行使董事權利的人，承擔作為董事的義務，而規定影子董事作為任職義務主體目的則是為了防止公司事務的實際控制者逃避其應當履行的義務。如果不要求事實董事和影子董事承擔篡奪公司機會禁止的義務，勢必導致權利濫用，引發道德風險，造成公司治理結構扭曲和失衡。

2.控股股東的義務主體的修正

在存在控制股東的公司中，篡奪公司機會的危險主要來自控制股東，董事和高管人員的行為通常也僅是控制股東意志的體現。有學者指出，“如果一家公司擁有的商業機會被認為是公司機會，那么這家公司的受信托人——它的董事、高級職員以及控股股東——就不能自己竄用或侵占這一機會。”現有《公司法》第148條規定的責任主體僅限于董事和高級管理人員，對此，即使采用擴張解釋的方法，也無法將控股股囊括在內。對此，希望最近的一次公司法修改可以擴大義務主體的范圍，將控股股東納入公司商業機會的責任主體范圍，以期更好地保護公司利益。

（二）免責使用商業機會的例外

公司的董事、經理原則上不可以利用公司商業機會，應如是向公司報告與披露商業機會。但在以下情況中，公司商業機會可以被董事或者經理免責的使用。他們主要有：

1.公司拒絕

即使某一集會被認定為屬于公司機會，但如果公司通過正當的程序如股東會，股東大會的決議，以及公司董事會決議等形式，明確表示放棄該商業機會的，董事和高級管理人員則可以因為公司的放棄行為而獲得免責使用商業機會的權利。10需要明確的是，這里并不是說商業機會因公司的拒絕行為而不在認定為商業機會，商業機會是客觀存在的，公司拒絕的行為只是放棄了一次客觀交易的權利。

2.公司越權或者法律不能

典型的情況如法律禁止證券公司兼營保險業務的情況，此時商業機會雖然存在，但因法律的禁止性規定而得不到實現。11

作者簡介：

胡興龍（1993—），男，海南大學法學院2019級民商法專業碩士研究生。

注釋：

參見北京市第三中級人民法院（2018）京03民終584號民事判決書。

2 參見上海市第二中級人民法院（2016）滬02民終2258號民事判決書。

3 參見北京市第一中級人民法院（2016）京01民終5874號判決書民事判決書。

4 參見湖南省衡陽市衡東縣人民法院（2015）東民二初字第54號民事判決書。

5 參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第11期。

6 參見江蘇省高級人民法院（2012）蘇商外終字第0050號民事判決書。

7 見覃有土、孫文楨：《公司超越范圍經營之法律后果研究——兼論無關聯主義》，載《中南財經政法大學學報》2006年第5期。

8 參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版，第406頁。

9參見李建偉：《獨立董事制度研究——從法學與管理學的雙重角度》，中國人民大學出版社2004年版。

10參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版。

11參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2019年第4版。