“明顯不當”適用標準的困境與重構

摘要：《行政訴訟法》于2015年修改的過程中，在第七十條第六項中將“明顯不當”作為行政行為違法的認定標準，并將其作為行政行為予以撤銷的情形，為法院在判斷行政行為的裁量是否合理提供了審查依據。應當從《行政訴訟法》第70條的整體進行把握“明顯不當”的內涵，即行政行為既不能違背法律規定的同時，亦不能與常人所應具有的常識、常情以及各種規則、慣例、立法目的等相背離。合理原則包含比例原則、公平公正原則和考慮相關因素原則。“明顯不當”在以上三種原則中均有得到體現。因此，“明顯不當”屬于合理性審查的范疇，其獨立于合法性審查之外。合法性審查與合理性審查應當分開，不能一以貫之地堅持合法性原則不動搖，既要審查行政行為的合法性又要審查行政行為的合理性。同時，司法裁量對濫用職權與“明顯不當”的適用區別主要在于客觀上結果不當與主觀上的惡意，各有側重。

關鍵詞：明顯不當;合法性審查;合理性原則 ;濫用職權

一、問題的提出

未修改《行政訴訟法》之前，司法審判要進行合法性審查。合法性審查原則是行政法重要的原則，但是隨著時代的發展，傳統的機械的合法性審查模式并不能滿足現有司法實踐發展的要求。為改變這一現狀，2015年修改的《行政訴訟法》將“合理性審查”引入了司法審判的視野，第七十條新增規定“明顯不當”的結果認定。在此情形之下，繼濫用職權之后，在堅持合法性審查原則的同時又能實質性化解爭議的目標導向下，“明顯不當”亦成為可判決撤銷的情形之一。

但對于“明顯不當”究竟如何理解，無論理論界或實務界均未達成統一的共識，繼新法頒布之后最高法發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》中，對于此問題亦無任何說明。“明顯不當”究竟應當作何理解？司法審查中對于“明顯不當”如何界定，屬于合法性審查還是合理性審查，與其他概念如何區分等均存在一定的爭議。本文基于現有法律規定及理論研究，對以上問題進行分析，以期能夠找到在現有的行政訴訟法體系下“明顯不當”的合適定位，得出一個較為明確清晰的標準。

二、“明顯不當”的概念

自“明顯不當”在《行政訴訟法》第70條規定中出現，取代之前“顯失公正”提法以來，關于其概念內涵，學界未達成統一共識，對于“明顯不當”的理解，有的論者認為“明顯不當”并不違法，其只存在合理性問題。1持相反觀點的論者認為“明顯不當”已不在合理性的界限范圍之內，其已構成實質性違法。2在司法實踐中，對于“明顯不當”概念的界定亦未達成統一的共識，有觀點認為由于“明顯不當”是指其行政行為違背比例原則、對待行政相對人不平等、不遵守正當程序，因此司法審查可從這三個要素來判斷行政行為是否構成“明顯不當”。3也有論者將判斷行政行為“明顯不當”的標準分為一般標準和特殊標準。其中，一般標準指的是司法審判中法院在考慮當事人的主觀標準之時，從普通理性人的角度判斷行政行為是否違背常識和常理;而特殊標準則包括，行政行為不堅持正當程序原則、違反誠信原則、違背公序良俗等。4綜上，本文認為應結合《行政訴訟法》第70條整體規定把握“明顯不當”的概念，在不能與一般人所應具有的常理、常識相悖的情況之下，亦不能違反法律、行政法規等相關規定。

三、“明顯不當”為合理性原則范疇

“明顯不當”是法院對行政行為合理性進行審查的依據。在“明顯不當”的適用上，行政法的合理原則不僅為司法實務提供重要指導，在保障行政相對人的合法權益之時有助于判斷行政行為是否合理。

（一）“明顯不當”體現于比例原則

學術界對于比例原則與過罰相當之間的聯系并未形成共識，有論者認為，在行政處罰領域中，比例原則等同于過罰相當原則。5有論者提出，比例原則獲得了我國現行行政立法的支持。6還有一種觀點認為，比例原則與過罰相當是包含與被包含的關系，同支持這一觀點的論者卻對此有不同的看法。一種觀點認為，過罰相當原則屬于比例原則，對此，其提出比例原則是被廣泛應用的公法原則，其具有豐富的含義，主要內容不僅包括最小損害原則還包含罪罰相當原則。7還有論者認為，比例原則的不限于行政處罰領域，但是在行政處罰領域內除了考慮對相對人合法權益的保護等因素外，過罰相當原則也是應考慮的因素之一。

本文認為，比例原則主要是指適當性、必要性和損害最小原則，三個原則之間的關系是層層遞進。司法實務中審查行政行為運用比例原則之時，先看該行政行為是否適當，再考慮其行為的發生是否有必要，最后審查是否遵守損害最小的均衡原則，在以上任一認定行政環節上有問題，即可視為“明顯不當”。

（二）“明顯不當”體現于公平公正原則

行政機關所作出的行政行為必須保持公平與公正，不得出現差別對待的情況，且行政機關所作出的行政行為必須符合常識，遵循客觀規律。8在平等對待原則的背景之下，行政機關作出行政行為之時應當保持客觀與公正的態度。實務中，在無任何其他正當理由之時，行政主體對待行政相對人應當保持平等與公正。若行政主體不遵守平等對待原則而給當事人造成損失，違背法律規定之時有違公平、公正原則，即有違“明顯不當”。具體案例如，云和縣公安局與劉仁招處罰上訴案9違反公平公正原則也即行政行為屬于“明顯不當”情形而應予以撤銷、部分撤銷或者責令重做的。

（三）“明顯不當”體現于考慮相關因素原則

行政機關應當結合多重因素來作出行政行為。首先，要遵守合法性原則。其次，若無法律規定之時，可通過體系解釋來確定行政主體作出行政行為之時應當考慮的因素。除此之外，還應當考慮行政行為的作出是否會與立法精神和原則相違背等。因此，行政機關在應當考慮而未考慮相關因素的情形下均可能體現為“明顯不當”。

“明顯不當”的理解，應該與理性大眾的認知相一致。可將事實的認定作為審核證據的標尺，與司法機關相比，執法經驗、行政流程、管制技術對于執法機關尤為重要。雖然行政機關可以其立場做適當的行政裁量。10但行政機關應在合理的監督范圍內擁有裁量權，且實務司法中對于“明顯不當”的判斷，應當保持適度的審查，不能過分的干預。因此，司法對行政機關的行政裁量進行審查之時應當盡最大可能保持行政的自主性與司法對行政干預之間的平衡，以求達到最大的效益。

四、“明顯不當”包含濫用職權

通過前文對“明顯不當”概念的理解，能夠對“明顯不當”有更清晰的認識，然而，在相關行政概念中，濫用職權與“明顯不當”是經常混淆的一對概念，全國人大法工委在其1989年及2014年的兩版《行政訴訟法釋義》中對濫用職權的概念表述一致，均為：“行政機關雖在其權限內作出行政行為，但若其行使職權具有不正當性，即違背了法律授予其權力的目的。”11但在 2014 年的釋義對于濫用職權的定義作出新的解釋，其認為，濫用職權是行政機關在作出行政行為自由裁量時所犯下的主觀過錯，其表現合法但實質卻不合理。

有論者提出，行政機關如果對不確定的法律概念作出嚴重不合理的解釋即屬于濫用職權的行為。不合理的解釋包含“任意擴大或者限縮不確定概念的解釋”、“前后不同的法律概念的解釋”12，但也有論者認為，無論是程序問題或者是法律問題他們都有自己的審查標準，如果將其一律納入濫用職權的審查范疇之內，會造成濫用職權含義的泛化和濫用，不利于法院對于行政機關司法審查標準準確性的建立。13

“明顯不當”與濫用職權兩者概念的并不是互斥關系而是交叉關系。濫用職權并不一定只是濫用裁量權，但行政機關必須具有主觀上的故意和過失，而“明顯不當”必須是嚴重不合理地行使裁量權，不限于故意或過失的主觀意思。14由此可見，在《行政訴訟法》修改后，司法機關可以將“明顯不當”作為標準，對行政機關行政行為裁量的合理性進行審查，而對濫用職權含義的爭論，也可以通過“明顯不當”的理論來進行闡釋。

結語

“明顯不當”是當代法治發展的產物，人民法院在運用“明顯不當”對行政裁量行為進行司法審查之時亦開辟了新的方式。但是無論是立法亦或理論界、實務界對于“明顯不當”的含義以及如何適用均為達成統一的共識，且實務界對于“明顯不當”的適用于理論界的適用情況大相徑庭。就目前來說，對于以上問題并沒有一個明晰的解決方式，仍需理論界的進一步探討以及實務界的進一步完善與改進。

作者簡介：

苗玉霖（1994—），女，海南大學法學院2019級碩士研究生，憲法學與行政法學方向

課題：2020年海南省普通高等學校研究生創新科研課題“利用特區立法權推進海南自貿港建設路徑研究”（編號：Hys2020-25）

注釋：

胡建淼著：《行政法學》，法律出版社2010年版，第491頁。

2 何海波：《論行政行為“明顯不當”》，載《法學研究》2016年第3期，第75頁。

3 史筆、曹晟：《新<行政訴訟法>中行政行為“明顯不當”的審査與判斷》，載《法律適用》2016年第8期。

4 蔡維專：《對行政訴訟法中明顯不當標準的思考》，載《人民司法》2016年第16期。

5 余凌云：《論行政法上的比例原則》，載《法學家》2002年第2期。

6 胡建森、蔣紅珍：《論最小侵害原則在行政強制法中的適用》，載《法學家》2006年第3期。

7 胡建淼：《行政法學（第四版）》，法律出版社2015年版，第54頁。

8 羅豪才：《行政法學》（修訂本），中國政法大學出版社 1999年版，第58頁。

9 浙江省麗水市中級人民法院（2016）浙11行終36號行政判決書。

10 陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第149頁。

11 胡康生：《行政訴訟法釋義》，北京師范學院出社1989年版，第92頁;信春鷹：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第190頁。

12 朱新力：《行政濫用職權的新定義》，載《法學研究》1994 年 03 期。

13 何海波：《行政訴訟法（第二版）》，法律出版社2016年 版，第323頁。

14 滕亞為，康勇：《論行政訴訟變更判決的適用范圍》，載《重慶理工大學學報（社會科學）》2015 年第 29 卷第 10 期。