“明顯不當(dāng)”適用標(biāo)準(zhǔn)的困境與重構(gòu)

摘要：《行政訴訟法》于2015年修改的過程中，在第七十條第六項(xiàng)中將“明顯不當(dāng)”作為行政行為違法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并將其作為行政行為予以撤銷的情形，為法院在判斷行政行為的裁量是否合理提供了審查依據(jù)。應(yīng)當(dāng)從《行政訴訟法》第70條的整體進(jìn)行把握“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵，即行政行為既不能違背法律規(guī)定的同時(shí)，亦不能與常人所應(yīng)具有的常識(shí)、常情以及各種規(guī)則、慣例、立法目的等相背離。合理原則包含比例原則、公平公正原則和考慮相關(guān)因素原則。“明顯不當(dāng)”在以上三種原則中均有得到體現(xiàn)。因此，“明顯不當(dāng)”屬于合理性審查的范疇，其獨(dú)立于合法性審查之外。合法性審查與合理性審查應(yīng)當(dāng)分開，不能一以貫之地堅(jiān)持合法性原則不動(dòng)搖，既要審查行政行為的合法性又要審查行政行為的合理性。同時(shí)，司法裁量對(duì)濫用職權(quán)與“明顯不當(dāng)”的適用區(qū)別主要在于客觀上結(jié)果不當(dāng)與主觀上的惡意，各有側(cè)重。

關(guān)鍵詞：明顯不當(dāng);合法性審查;合理性原則 ;濫用職權(quán)

一、問題的提出

未修改《行政訴訟法》之前，司法審判要進(jìn)行合法性審查。合法性審查原則是行政法重要的原則，但是隨著時(shí)代的發(fā)展，傳統(tǒng)的機(jī)械的合法性審查模式并不能滿足現(xiàn)有司法實(shí)踐發(fā)展的要求。為改變這一現(xiàn)狀，2015年修改的《行政訴訟法》將“合理性審查”引入了司法審判的視野，第七十條新增規(guī)定“明顯不當(dāng)”的結(jié)果認(rèn)定。在此情形之下，繼濫用職權(quán)之后，在堅(jiān)持合法性審查原則的同時(shí)又能實(shí)質(zhì)性化解爭(zhēng)議的目標(biāo)導(dǎo)向下，“明顯不當(dāng)”亦成為可判決撤銷的情形之一。

但對(duì)于“明顯不當(dāng)”究竟如何理解，無論理論界或?qū)崉?wù)界均未達(dá)成統(tǒng)一的共識(shí)，繼新法頒布之后最高法發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》中，對(duì)于此問題亦無任何說明。“明顯不當(dāng)”究竟應(yīng)當(dāng)作何理解？司法審查中對(duì)于“明顯不當(dāng)”如何界定，屬于合法性審查還是合理性審查，與其他概念如何區(qū)分等均存在一定的爭(zhēng)議。本文基于現(xiàn)有法律規(guī)定及理論研究，對(duì)以上問題進(jìn)行分析，以期能夠找到在現(xiàn)有的行政訴訟法體系下“明顯不當(dāng)”的合適定位，得出一個(gè)較為明確清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

二、“明顯不當(dāng)”的概念

自“明顯不當(dāng)”在《行政訴訟法》第70條規(guī)定中出現(xiàn)，取代之前“顯失公正”提法以來，關(guān)于其概念內(nèi)涵，學(xué)界未達(dá)成統(tǒng)一共識(shí)，對(duì)于“明顯不當(dāng)”的理解，有的論者認(rèn)為“明顯不當(dāng)”并不違法，其只存在合理性問題。1持相反觀點(diǎn)的論者認(rèn)為“明顯不當(dāng)”已不在合理性的界限范圍之內(nèi)，其已構(gòu)成實(shí)質(zhì)性違法。2在司法實(shí)踐中，對(duì)于“明顯不當(dāng)”概念的界定亦未達(dá)成統(tǒng)一的共識(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為由于“明顯不當(dāng)”是指其行政行為違背比例原則、對(duì)待行政相對(duì)人不平等、不遵守正當(dāng)程序，因此司法審查可從這三個(gè)要素來判斷行政行為是否構(gòu)成“明顯不當(dāng)”。3也有論者將判斷行政行為“明顯不當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)分為一般標(biāo)準(zhǔn)和特殊標(biāo)準(zhǔn)。其中，一般標(biāo)準(zhǔn)指的是司法審判中法院在考慮當(dāng)事人的主觀標(biāo)準(zhǔn)之時(shí)，從普通理性人的角度判斷行政行為是否違背常識(shí)和常理;而特殊標(biāo)準(zhǔn)則包括，行政行為不堅(jiān)持正當(dāng)程序原則、違反誠(chéng)信原則、違背公序良俗等。4綜上，本文認(rèn)為應(yīng)結(jié)合《行政訴訟法》第70條整體規(guī)定把握“明顯不當(dāng)”的概念，在不能與一般人所應(yīng)具有的常理、常識(shí)相悖的情況之下，亦不能違反法律、行政法規(guī)等相關(guān)規(guī)定。

三、“明顯不當(dāng)”為合理性原則范疇

“明顯不當(dāng)”是法院對(duì)行政行為合理性進(jìn)行審查的依據(jù)。在“明顯不當(dāng)”的適用上，行政法的合理原則不僅為司法實(shí)務(wù)提供重要指導(dǎo)，在保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益之時(shí)有助于判斷行政行為是否合理。

（一）“明顯不當(dāng)”體現(xiàn)于比例原則

學(xué)術(shù)界對(duì)于比例原則與過罰相當(dāng)之間的聯(lián)系并未形成共識(shí)，有論者認(rèn)為，在行政處罰領(lǐng)域中，比例原則等同于過罰相當(dāng)原則。5有論者提出，比例原則獲得了我國(guó)現(xiàn)行行政立法的支持。6還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，比例原則與過罰相當(dāng)是包含與被包含的關(guān)系，同支持這一觀點(diǎn)的論者卻對(duì)此有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，過罰相當(dāng)原則屬于比例原則，對(duì)此，其提出比例原則是被廣泛應(yīng)用的公法原則，其具有豐富的含義，主要內(nèi)容不僅包括最小損害原則還包含罪罰相當(dāng)原則。7還有論者認(rèn)為，比例原則的不限于行政處罰領(lǐng)域，但是在行政處罰領(lǐng)域內(nèi)除了考慮對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)等因素外，過罰相當(dāng)原則也是應(yīng)考慮的因素之一。

本文認(rèn)為，比例原則主要是指適當(dāng)性、必要性和損害最小原則，三個(gè)原則之間的關(guān)系是層層遞進(jìn)。司法實(shí)務(wù)中審查行政行為運(yùn)用比例原則之時(shí)，先看該行政行為是否適當(dāng)，再考慮其行為的發(fā)生是否有必要，最后審查是否遵守?fù)p害最小的均衡原則，在以上任一認(rèn)定行政環(huán)節(jié)上有問題，即可視為“明顯不當(dāng)”。

（二）“明顯不當(dāng)”體現(xiàn)于公平公正原則

行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為必須保持公平與公正，不得出現(xiàn)差別對(duì)待的情況，且行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為必須符合常識(shí)，遵循客觀規(guī)律。8在平等對(duì)待原則的背景之下，行政機(jī)關(guān)作出行政行為之時(shí)應(yīng)當(dāng)保持客觀與公正的態(tài)度。實(shí)務(wù)中，在無任何其他正當(dāng)理由之時(shí)，行政主體對(duì)待行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)保持平等與公正。若行政主體不遵守平等對(duì)待原則而給當(dāng)事人造成損失，違背法律規(guī)定之時(shí)有違公平、公正原則，即有違“明顯不當(dāng)”。具體案例如，云和縣公安局與劉仁招處罰上訴案9違反公平公正原則也即行政行為屬于“明顯不當(dāng)”情形而應(yīng)予以撤銷、部分撤銷或者責(zé)令重做的。

（三）“明顯不當(dāng)”體現(xiàn)于考慮相關(guān)因素原則

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)結(jié)合多重因素來作出行政行為。首先，要遵守合法性原則。其次，若無法律規(guī)定之時(shí)，可通過體系解釋來確定行政主體作出行政行為之時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。除此之外，還應(yīng)當(dāng)考慮行政行為的作出是否會(huì)與立法精神和原則相違背等。因此，行政機(jī)關(guān)在應(yīng)當(dāng)考慮而未考慮相關(guān)因素的情形下均可能體現(xiàn)為“明顯不當(dāng)”。

“明顯不當(dāng)”的理解，應(yīng)該與理性大眾的認(rèn)知相一致。可將事實(shí)的認(rèn)定作為審核證據(jù)的標(biāo)尺，與司法機(jī)關(guān)相比，執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)、行政流程、管制技術(shù)對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)尤為重要。雖然行政機(jī)關(guān)可以其立場(chǎng)做適當(dāng)?shù)男姓昧俊?0但行政機(jī)關(guān)應(yīng)在合理的監(jiān)督范圍內(nèi)擁有裁量權(quán)，且實(shí)務(wù)司法中對(duì)于“明顯不當(dāng)”的判斷，應(yīng)當(dāng)保持適度的審查，不能過分的干預(yù)。因此，司法對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政裁量進(jìn)行審查之時(shí)應(yīng)當(dāng)盡最大可能保持行政的自主性與司法對(duì)行政干預(yù)之間的平衡，以求達(dá)到最大的效益。

四、“明顯不當(dāng)”包含濫用職權(quán)

通過前文對(duì)“明顯不當(dāng)”概念的理解，能夠?qū)Α懊黠@不當(dāng)”有更清晰的認(rèn)識(shí)，然而，在相關(guān)行政概念中，濫用職權(quán)與“明顯不當(dāng)”是經(jīng)常混淆的一對(duì)概念，全國(guó)人大法工委在其1989年及2014年的兩版《行政訴訟法釋義》中對(duì)濫用職權(quán)的概念表述一致，均為：“行政機(jī)關(guān)雖在其權(quán)限內(nèi)作出行政行為，但若其行使職權(quán)具有不正當(dāng)性，即違背了法律授予其權(quán)力的目的。”11但在 2014 年的釋義對(duì)于濫用職權(quán)的定義作出新的解釋，其認(rèn)為，濫用職權(quán)是行政機(jī)關(guān)在作出行政行為自由裁量時(shí)所犯下的主觀過錯(cuò)，其表現(xiàn)合法但實(shí)質(zhì)卻不合理。

有論者提出，行政機(jī)關(guān)如果對(duì)不確定的法律概念作出嚴(yán)重不合理的解釋即屬于濫用職權(quán)的行為。不合理的解釋包含“任意擴(kuò)大或者限縮不確定概念的解釋”、“前后不同的法律概念的解釋”12，但也有論者認(rèn)為，無論是程序問題或者是法律問題他們都有自己的審查標(biāo)準(zhǔn)，如果將其一律納入濫用職權(quán)的審查范疇之內(nèi)，會(huì)造成濫用職權(quán)含義的泛化和濫用，不利于法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)司法審查標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確性的建立。13

“明顯不當(dāng)”與濫用職權(quán)兩者概念的并不是互斥關(guān)系而是交叉關(guān)系。濫用職權(quán)并不一定只是濫用裁量權(quán)，但行政機(jī)關(guān)必須具有主觀上的故意和過失，而“明顯不當(dāng)”必須是嚴(yán)重不合理地行使裁量權(quán)，不限于故意或過失的主觀意思。14由此可見，在《行政訴訟法》修改后，司法機(jī)關(guān)可以將“明顯不當(dāng)”作為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政機(jī)關(guān)行政行為裁量的合理性進(jìn)行審查，而對(duì)濫用職權(quán)含義的爭(zhēng)論，也可以通過“明顯不當(dāng)”的理論來進(jìn)行闡釋。

結(jié)語(yǔ)

“明顯不當(dāng)”是當(dāng)代法治發(fā)展的產(chǎn)物，人民法院在運(yùn)用“明顯不當(dāng)”對(duì)行政裁量行為進(jìn)行司法審查之時(shí)亦開辟了新的方式。但是無論是立法亦或理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)于“明顯不當(dāng)”的含義以及如何適用均為達(dá)成統(tǒng)一的共識(shí)，且實(shí)務(wù)界對(duì)于“明顯不當(dāng)”的適用于理論界的適用情況大相徑庭。就目前來說，對(duì)于以上問題并沒有一個(gè)明晰的解決方式，仍需理論界的進(jìn)一步探討以及實(shí)務(wù)界的進(jìn)一步完善與改進(jìn)。

作者簡(jiǎn)介：

苗玉霖（1994—），女，海南大學(xué)法學(xué)院2019級(jí)碩士研究生，憲法學(xué)與行政法學(xué)方向

課題：2020年海南省普通高等學(xué)校研究生創(chuàng)新科研課題“利用特區(qū)立法權(quán)推進(jìn)海南自貿(mào)港建設(shè)路徑研究”（編號(hào)：Hys2020-25）

注釋：

胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第491頁(yè)。

2 何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，載《法學(xué)研究》2016年第3期，第75頁(yè)。

3 史筆、曹晟：《新<行政訴訟法>中行政行為“明顯不當(dāng)”的審査與判斷》，載《法律適用》2016年第8期。

4 蔡維專：《對(duì)行政訴訟法中明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的思考》，載《人民司法》2016年第16期。

5 余凌云：《論行政法上的比例原則》，載《法學(xué)家》2002年第2期。

6 胡建森、蔣紅珍：《論最小侵害原則在行政強(qiáng)制法中的適用》，載《法學(xué)家》2006年第3期。

7 胡建淼：《行政法學(xué)（第四版）》，法律出版社2015年版，第54頁(yè)。

8 羅豪才：《行政法學(xué)》（修訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版，第58頁(yè)。

9 浙江省麗水市中級(jí)人民法院（2016）浙11行終36號(hào)行政判決書。

10 陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第149頁(yè)。

11 胡康生：《行政訴訟法釋義》，北京師范學(xué)院出社1989年版，第92頁(yè);信春鷹：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第190頁(yè)。

12 朱新力：《行政濫用職權(quán)的新定義》，載《法學(xué)研究》1994 年 03 期。

13 何海波：《行政訴訟法（第二版）》，法律出版社2016年 版，第323頁(yè)。

14 滕亞為，康勇：《論行政訴訟變更判決的適用范圍》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2015 年第 29 卷第 10 期。