中美商業秘密執法差異分析

摘 要：20世紀末期，全球的大國都建立了屬于自己的法律體系來保護國家企業的商業秘密，經由美國和相關國際組織在商業秘密保護方面的努力，現在對于商業秘密的保護已經呈現出國際化和全球化的趨勢。世界貿易組織（WTO）將商業秘密定義為一種權利，它是一種行為形式。

關鍵詞：商業秘密;執法;差異

中圖分類號：F74 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.02.021

隨著中國經濟的發展和中國加入WTO，對于知識產權保護就成了競爭的手段之一。在大多數人看來，知識產權就是專利、商標、版權等傳統法律的概念，但是商業秘密權卻被忽視了。商業秘密被大家視為具有巨大商業價值的無形資產，它是作為一種秘密行為的知識產權的重要組成部分，商業秘密保護的潛在價值可能遠高于專利和版權。而美國可口可樂公司對于技術的配方是嚴格保密的，這樣也為它維持著全球獨家資源壟斷的地位。而現在，知識經濟才是社會發展的助力，各行各業都對知識產權的保護提出了更高的要求。因為美國的商業秘密制度代表了當前知識產權保護最為先進的法律體系，因此下面我們就要從中美雙方對商業秘密的執法差異來進行闡述與分析，進而加強對商業秘密的保護，這不但對完善我國商業秘密立法具有重要的現實意義，也可以促進商業秘密的先進科學技術的交流。

1 商業秘密保護的法律框架體系比較

美國商業秘密保護的法律框架是以判例法為指導，以《侵權法重述》為中介，以《統一商業秘密法》和國家相關的洲立法律為準繩。

1.1 判例法

美國是以普通法作為商業秘密法律調整的依據，遵循判例約束原則，自從皮博迪訴諾?？税赣?868年確立了商業秘密保護制度之后，美國商業秘密保護法若干重要原則的確立和發展都由判例法來確定。

1.2 成文法

在1979年的時候美國將各個洲法委員會統一之后出臺了《統一商業秘密法》。這部法律是除了普通法之外第二部重要的法律，這部法律是示范法律，只有當在各個洲采用它的時候才具有法律效應。這部法律已經被美國的大多數洲所采用，在1985年時又進行了修訂。1996年的時候在《反經濟間諜法》中，侵犯商業秘密是首要打擊的目標。

1.3 特殊的美國習慣法

1939年出臺的《侵權行為法第一次重述》是美國法律學會在判例法的基礎上全面貫徹的一項重要的法律原則，該項法律對商業秘密做出了專門的規定。這個文件雖然不是正式的法律，但是也得到了法院的廣泛認同，并且具有一定的約束力，在如今的司法案件中也具有很重要的參考價值。該文件在法院判案中如果沒有具體參考法律的話就可以將此文件作為參考來對商業秘密進行保護。該文件的第二版于1978年修訂，而此次修訂有關商業秘密的所有規定都被刪除了。但是美國聯邦上訴法院和少數未采納《統一商業秘密法》的州仍適用《侵權行為法第一次重述》的規定。1995年的時候美國的法律學會頒布了《美國法律重述（第三版）·不正當競爭法》在他的第四章“商業價值侵占”中專門設置了一部分來對商業秘密問題做出規定。另外，美國反壟斷的立法也用商業秘密法進行不正當競爭行為的限制，這是美國在關于使用商業秘密侵權法之后對商業秘密進行制裁的另一項法律。從此以后，美國建立起了完整的商業秘密保護法律體系，值得注意的是，美國是一個聯邦制國家，自1976年初以來，美國按照“法律重述”的原則制定了商業秘密保護立法，商業秘密保護法的保護水平，在美國是根據各洲的歷史與體系決定。

隨著我國資源配置的不斷完善，商業秘密作為一種無形資產它的重要性越來越受到人們的重視，其法律問題也受到了更多的保護。在中國反不正當競爭立法、公司法、個人獨資企業法、合同法、勞動法、刑法等法律條例中都對商業秘密保護的基本法律制度有相關的規定，下列是適用于我國商業秘密保護的法律法規：

（1）《反不正當競爭法》：該法是我國商業秘密立法的里程碑。它首次明確了商業秘密的概念、各類侵權行為以及侵權行為應追究的民事、行政法律義務的規定。

（2）《合同法》：該法規定了合同當事人在簽訂和履行合同過程中的保密義務。

（3）《民事訴訟法》：改法規定涉及商業秘密的案件可以根據當事人的申請私下辦理，以保證其保密性。

（4）《勞動法》：勞動法第22條規定：勞動合同當事人可以約定用人單位在勞動合同中保護其商業秘密的有關事項，第102條規定：如果勞動者違反本法規定的可以終止雇傭合同中的條件或違反合同約定的保密事項給用人單位造成經濟損失的，依法承擔賠償責任。

（5）《公司法》：第六十二條規定，董事、監事、經理不能未經過股東的同意披露公司的商業秘密。此外，《獨資企業法》和《合伙企業法》也有類似規定，實際經營者和合伙人要保守商業秘密。

（6）《刑法》：第二百一十九條規定，侵犯商業秘密，對權利人造成嚴重損害的，應當判處3年以下的有期徒刑，并且處以罰金。它對與商業秘密的概念和被侵權的方式與不正當競爭法差不多是一致的。

（7）根據科技行政法的規定，在1986年國務院發布的《關于促進科技人員合理流動的通知》以及《關于科技人員業務兼職若干問題的意見》的規定中提到：科技人員不得擅自刪除、泄露、使用原單位的技術成果和數據，從而對原單位的合法權益造成侵犯。

1995年的時候，國家工商總局頒布實施了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，對《反不正當競爭法》的規定進行了延伸和完善，該法律是《反不正當競爭法》的延伸。

中國對商業秘密的保護還不完善，而且較為零碎。而美國在《侵權行為法第一次重述》中就對如何保護商業秘密進行了詳細的論述，且在不久之后就表決通過了一部完整的商業秘密保護法。從那之后在金融刑法方面，商業秘密的保護被賦予了新的保護視角和保護形式。而我國在這方面的立法尚未建立起完整的體系，相關規定僅分為不同的立法和監管規定，集中體現在反不正當競爭法和刑法這兩部法則之中。支離破碎而毫無秩序的狀態就是我國商業秘密保護的現狀，這樣的現狀也導致我國對于商業秘密的保護意識過于薄弱。特別是由于執法困難、社會背景和立法的意圖不一的情況之下，我國的法律法規在不同的領域有不同的保護點和保護水平，這也導致了在司法實踐中不可避免地導致法律適用規則和執行規則的混亂。

2 商業秘密的法律屬性認定比較

商業秘密法律性質的界定就是界定商業秘密法律保護的理論基礎，它是明確商業秘密保護的法律依據。

根據美國所有權理論，除了尊重普通法慣例的理論外，他們還將商業秘密作為私人財產來考慮，例如，在1984年的RUCKELSHAUS V.MONSANTO 的這個案件中，美國的最高法院認為商業秘密是受到了憲法第五修正案保護的一種私人財產，而在CARPENTER V.UNITED STATES案件之中，更加確定商業秘密保護法是一種私人財產。TRIPS的第一部分明確指出商業秘密是知識產權的主要手段，它是一種財產權利，對于商業秘密的知識產權屬性具有很強的明確程度。而在中國一直以來都還沒有意識到商業秘密必須上升到知識產權保護的層面，而只認為它只是一種契約關系和一種平衡關系的競爭。由于社會經濟的發展，我國知識產權的理論背景和法律背景趨向于知識產權法律體系中的所有權理論和商業秘密理論。當前，應盡快將這一趨勢和概念納入立法，明確商業秘密作為無形資產的特征，這對我國立法和司法實踐在下列幾個方面來說具有非常重要意義。

（1）為了確定商業秘密所涵蓋的性質，可以將其作為無形資產納入民事保護的領域，加強對商業秘密民事責任的法律規定，更好地發揮商業秘密在經濟貿易保護中的作用，而這也是最為基本的法律規定。只有根據行為準則，貿易債權人才能得到充分的賠償，這個法律適用于保護商業秘密和更多行政保密的規則。但是對違反商業秘密的處罰來說，我國的民事責任制度還不夠完善。筆者認為，國家部門對私人商業秘密進行過度的行政干預，很容易影響到民事責任制度的不完善，這也會導致司法程序的拖延和行政的措施的不統一，造成民事賠償遠低于債權人的實際損失。

（2）確定商業秘密財產的性質，有助于讓我們解決權利人與政府部門之間的關系。因為商業秘密是屬于權利人，中國法律沒有規定保護權利人就要向國家提供的商業秘密的相關服務。

3 侵犯商業秘密的法律拯救方式比較

“不可避免的泄露和使用”指出，原雇主認為雇員在被競爭對手雇用后將不可避免地使用其商業秘密會帶來嚴重的損失，這種情況下可以基于竟業禁止協議（或協議因任何原因無法執行）的情況下，可以請求法院發布明確或暫時禁止的禁令，禁止該員工在一段時間內為對手公司提供商業機密。其主要目的是保護潛在的商業秘密，而對于商業秘密侵占行為我們可以采取以下的保護方式：

在1919年兩家膠卷公司，柯達與保爾的案件中，柯達公司和保爾公司是競爭的對手，柯達公司一個很有經驗的老員工正準備加入保爾公司。因為柯達公司沒有證據表明該員工確實侵犯了商業秘密，于是就請求法院禁止這名雇員加入保爾公司，而法官支持柯達的請求，他的意見是：“禁止員工通過秘密渠道向新雇主泄露原用人單位的商業秘密，該雇員在向新雇主提供勞動服務的過程中，肯定在一定程度上會涉及使用他們的商業秘密，所以發布的競業禁止禁令是合法的”，從此以后“不可避免泄露和使用原則”在美國的判例法中也就產生了。

鑒于這類判決在保護商業秘密方面的有效性和快速性，讓這類判決被美國法院廣泛采用。不可避免披露原則的特征有下面幾點：（1）事前救濟，前雇主可以在雇員為現在的雇主工作的時間之前提出申請并請求法院采取預防措施，阻止其在規定時間內為其工作，以避免為公司造成一定的損失。（2）必須證明可能存在侵權行為，如果前雇員被雇傭加入了另一家公司，那么保密信息的披露是不可避免的。（3）不考慮被告人的主觀心理狀況，只要是原告人能夠證明被告人他會在新的工作中使用到商業機密，原告的請求就是有根據的，就是可以成立的。

在我國商業秘密保護立法中，到現在都還沒有確立“不可避免的泄露和使用”的拯救方式?，F在我國實行的方法還是事后進行救濟。除了勞動法有規定雇主可以與雇員簽訂競業禁止條款之外，雇主與員工之間的保密關系卻很少涉及。研究表明，使用原單位商業秘密的員工是商業秘密泄露風險的主要來源。更重要的是，在知識經濟的時代，互聯網的普及使得信息的傳遞更加便捷，而對可能的侵權行為缺乏急救措施是我國商業秘密司法保護的主要障礙之一。

未來，中國應該特別注意加強勞資雙方在雇傭關系中的保密條款，并建立相關的竟業保密條款來防止利益的沖突、運用法律來進行約束。而在簽訂竟業條款的時候需要特別注意不能讓雇主鉆了法律的空子，從而迫害到勞動者的權益。與此同時，在統一的立法中，我們應該大膽地接受美國判例法中不可避免披露的原則，并闡明這一原則的重要性、條件和范圍以及法律限制和授予法院發布禁止令的權力。在竟業制度的背景下，可以防止對商業秘密侵權的行為發生。

4 結束語

一個國家對商業秘密的保護程度并不一定取決于技術發展水平和商業發展水平。從其他的角度上來看，不是很發達的國家更需要加強對商業秘密的保護。以上這些基本法律規定都是對我國的商業秘密保護還不夠深入，有一些是從法理的角度出發，另一些則是基于國內新形勢的迫切需要。這些制度可以為商業秘密的重建起到一個保護的作用，而這種重建肯定會有積極的結果影響，無論是關于商業秘密的保護，還是關于新經濟形勢下市場參與者的競爭力，都是可以影響到我國良好的市場環境。

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作者簡介：聞雁鋒（1980-），男，漢族，博士研究生，深圳艾樸思曼知識產權運營咨詢有限公司，執行董事，研究方向：知識產權訴訟。