短視頻“內容搬運”行為的著作權法爭議及應對

摘要：短視頻“內容搬運”行為的著作權法爭議核心在于如何準確認定該行為是否合法。對此，可以從我國本土法源出發，在嚴格遵照“三步檢驗法”的基礎上，引入轉換性使用規則進行判斷。鑒于目前短視頻已經形成了獨立的著作權市場，短視頻“內容搬運”行為影響原作品著作權人的正常利用，不合理地損害其合法利益，因此不應將此行為納入合理使用范疇，而應歸于事前許可范圍。短視頻“內容搬運”行為的合法化關鍵在于降低數字環境下授權許可的搜尋成本和協商成本，從而化解許可效率和傳播效率之間的矛盾。

關鍵詞：短視頻;用戶創造內容;職業創造內容;合理使用;轉換性使用

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）23-0077-04

一、問題的提出

綜觀著作權制度的發展演變，從印刷到廣播再到網絡，作品創作和傳播技術的每一次革新，都是對既有著作權制度的一次重大挑戰，也是促使其變革的關鍵誘因。當前，隨著移動互聯網時代的到來，以短視頻為代表的新興網絡視聽內容服務和商業模式快速崛起。一方面，短視頻的誕生與普及，使得用戶創作和傳播行為不再局限于以往的傳統形式，“人人皆為創作者”的“Web 2.0時代”已然變為現實;另一方面，在應用平臺和用戶群體的合力作用下，網絡視聽產業正歷經轉型，具有規模化和獨立性的短視頻市場迅速形成①。伴隨短視頻產業的勃興，時下依托他人作品進行短視頻制作的“內容搬運”行為愈發成為常態化現象，但由于短視頻市場尚未形成相對成熟的利益分配機制，這就導致原作品著作權人不僅無法從這一新興市場中獲取合理收益，其原有市場也將因此受到沖擊，短視頻市場與原作品市場之間的利益分配爭議由此產生。

“內容搬運”作為目前短視頻制作的主流方法，通過該方法制作的短視頻主要包括兩類：一是二次創作型短視頻，即以原作品為基礎進行仿作、解說、配音等創作加工形成新的短視頻;二是切條混剪型短視頻，即運用技術手段對原作品進行剪輯、拼接制作成新的短視頻。由于“內容搬運”均在不同程度和形式上涉及使用他人作品，這就導致針對該行為的合法性認定勢必涉及不同主體間復雜的利益博弈。具體而言，在短視頻制作者看來，自己的行為屬于合理的私人使用，旨在激發新作品創作和促進原作品傳播，并不構成侵權。原作品著作權人則認為，該行為早已突破私人使用的合理范疇，影響和損害了原作品市場，屬于侵權行為，理應受到著作權法規制。鑒于此，如何從現今短視頻產業發展實際出發，以合理標準來界定短視頻“內容搬運”行為的法律屬性，在保障利益平衡的前提下尋求妥善解決爭議的著作權法路徑，這正是本文所要探討的內容。

二、短視頻產業形態轉型過程中的著作權法爭議

長期以來，用戶創作和傳播短視頻的行為總是習慣于被歸為“用戶創造內容”（User-Generated Content，簡稱UGC），即由業余用戶以非營利性為目的在線創作和傳播短視頻內容[1]。所謂“業余”并非指用戶的創作水平不高，而是意在強調用戶行為的“非職業性”，即不以此作為營利手段。的確，從實際情況來看，大量短視頻內容以用戶的生活記錄及自我表達為主，由用戶個人在業余時間制作完成，獲得經濟利益并非是其行為目的。因此，倘若將包括“內容搬運”在內的短視頻制作行為完全視作“用戶創造內容”，進而納入私人使用的合理范疇，那就無須考慮著作權侵權問題，原因在于：第一，著作權制度的創設初衷并不是為了處理著作權人和一般公眾之間的關系，而是將職業化的創作者和傳播者作為調整對象，身處版權產業鏈末端的用戶消費者難以對市場造成影響，故通常被排除在著作權法的規制范圍之外。正因為如此，在針對著作權的限制和例外規定中，為個人學習研究欣賞或介紹評論作品、說明問題而使用他人作品的私人使用行為被納入合理使用法定情形而不構成侵權。第二，由于私人使用行為一般不具有獲利的商業動機，這意味著該行為在一定程度上不僅不會影響原作品市場及著作權人利益，甚至還會對原作品的傳播推廣產生積極作用。鑒于此，在面對私人使用行為時，原作品著作權人可能更愿意采取容忍默認的態度，而非嚴格干預和控制。第三，私人使用行為的隱蔽性與散發性，決定了原作品著作權人不可能對此完全知曉和追究。即便原作品著作權人意圖向其認為涉嫌侵權的私人使用行為主張權利，難以控制的維權成本最終也會令其望而卻步。

“用戶創造內容”作為個人實現公共參與和自由表達的一種文化表征，體現出了著作權的壟斷私權屬性對于公眾接觸和獲得作品的社會公益屬性的尊重與妥協[2]。倘若用戶制作和傳播短視頻的行為能夠被一直穩定地歸于“用戶創造內容”，那么短視頻制作者和原作品著作權人之間的爭議自然也就得以順利化解，但事實卻并非如此。

隨著短視頻逐漸成為網絡社交主流平臺提供的主要的內容樣式，一些用戶發現某個受到廣泛關注的短視頻內容往往具有強大的聚集引流效應，存在流量變現的巨大商機。于是，以營利為目的專門進行短視頻內容制作和傳播的職業化自媒體開始大量出現，并在應用平臺的支持下迅速發展壯大。具體而言，短視頻制作者能夠將短視頻內容作為載體，以在其中植入廣告的方式進行宣傳營銷，據此從廣告商處獲取收益。應用平臺則以免費向用戶提供服務為對價換取其行為習慣、瀏覽偏好等個人信息，并通過向廣告商和短視頻制作者提供該資源來獲取收益。至此，以短視頻成為一種專門的營利手段為標志，獨立的短視頻市場正式形成。

由此可見，如今的短視頻早已突破了作為用戶進行自我表達和網絡社交空間的單一功能，其已轉變成為一個供大量職業化自媒體實現營利創收的產業平臺。這意味著，長期以來代表著業余非職業性和私人使用行為的“用戶創造內容”現已無法涵蓋與解釋這一現象，這種由職業化自媒體以營利為目的進行短視頻專業制作和傳播的行為應當歸結為“職業創造內容”（Occupationally-Generated Content，簡稱OGC）[3]。換言之，短視頻產業轉型的背后，實質上是在完成由“用戶創造內容”向其與“職業創造內容”實現共存的轉變。這樣一來，職業化自媒體在短視頻版權產業鏈中的角色就從最終用戶轉變為創作者兼傳播者，其實施的“內容搬運”行為也明顯超出了私人使用的合理范疇，這勢必使該行為的合法性遭到質疑。

三、短視頻“內容搬運”行為合法性認定中的轉換性使用規則引入

平衡是現代著作權法的基本精神，它包含了著作權人權利與義務的平衡，創作者、傳播者、使用者之間關系的平衡，以及公益和私益的平衡[4]。基于這一考量，著作權法從未賦予著作權人絕對壟斷其作品傳播和使用的權利。如前所述，對于那些僅涉及個人學習研究欣賞或介紹評論作品、說明問題等私人使用行為的“用戶創造內容”，適用合理使用制度來保障社會公眾自由表達空間的做法，無疑是著作權法平衡精神的體現。但對于作為“職業創造內容”的短視頻“內容搬運”行為而言，客觀環境的改變使得合理使用制度難以完全涵蓋和適用于出現的新情況。鑒于此，司法實踐開始探索引入轉換性使用規則來作為對合理使用制度的補充與完善。

轉換性使用規則確立于美國的“Campbell案”②，旨在解決合理使用制度適用過程中存在的判定要件過于模糊的問題。所謂轉換性使用，是指并非以單純實現原作品本身的價值或功能為目的去使用，而是意在通過增加原作品某方面價值、功能或意義的方式來使用原作品的行為[5]。實踐中，轉換性使用大致可歸納為兩類：一是內容性轉換，即通過改變原作品的表達內容或方式，以此實現對原作品的介紹評論或創作出新的作品表達。剪輯拼接他人作品制作成短視頻內容的“混剪”行為就有可能被視為該情形。二是目的性轉換，即在不改變原作品同一性的情況下，以區別于原作品使用目的的方式加以使用。在他人作品的基礎上進行解說或配音并制作成短視頻內容的行為就屬于該情形[6]。

轉換性使用規則的引入之所以被視作是對合理使用制度的突破，主要在于以下兩點：第一，轉換性使用擺脫了以往將非商業性使用作為認定合理使用標準的限制[7]。長期以來，司法實踐中在認定合理使用時一直奉行以非商業性使用為前提，人們認為，商業性使用必然會損害原作品著作權人的合法利益，從而不構成合理使用。轉換性使用摒棄了簡單的“商業性/非商業性”判斷，否定“商業性使用即非合理使用”的論斷，轉而從目的或內容轉換上來認定合理使用。換言之，只要針對原作品的使用行為在目的或內容上越具有轉換性，就越有可能構成合理使用，至于是否涉及商業性使用則并非決定性因素。第二，轉換性使用打破了傳統合理使用制度對使用比例的要求[8]。傳統合理使用制度在使用比例問題上一直保留著少量或適當的要求，大量引用或完全復制原作品的使用行為被排除在合理使用的范圍之外。轉換性使用不拘泥于這一限制，只要使用行為在目的或內容上具有轉換性，能夠賦予原作品新的價值或意義，即使是大規模引用甚至完全復制原作品的使用行為也可能構成合理使用。

從表面來看，短視頻“內容搬運”行為似乎符合轉換性使用的要求，在形式上具備構成合理使用的可能。但事實上，轉換性使用作為一個舶來概念，且系法官造法的產物，司法實踐中若是直接將其引入適用，則顯然違背了我國成文法國家的實情，有脫離本土法源之嫌。我國現行著作權法對于合理使用制度適用標準的建構遵循源自《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”，即首先考察使用行為是否與著作權法規定的十二種特定例外情形相符，隨后再以“不得影響原作品的正常使用”和“不得不合理地損害原作品著作權人的合法利益”這兩個要件來進一步加以限定③。因此，引入轉換性使用規則的首要前提，就是要找到一條符合我國現行著作權法制度框架設計的解釋路徑。

就我國立法現狀而言，現行著作權法對于合理使用條款采取的是窮盡列舉的立法模式，這意味著轉換性使用規則在我國的引入，只能通過將其嫁接納入至某一合理使用法定情形內的形式來完成。目前，在諸項合理使用法定情形當中，“介紹評論作品或說明問題”這一情形顯然最有利于實現對轉換性使用概念的同義解釋以使之合法化。原因在于，該情形的行為方式是將原作品作為新作品創作的引證依據來使用，這改變了原作品原先的使用目的，恰好與轉換性使用的意涵相契合。通過上述解釋路徑，轉換性使用規則適用于我國司法實踐的制度基礎與合法性來源被成功找到并確立。同時得益于該規則的引入，我國現行相對封閉的合理使用制度在面對諸如短視頻“內容搬運”等新情況時，也能夠通過擴大解釋的方式順利實現涵蓋和應對，從而作為認定這些行為是否合法的法律依據。

按照合理使用“三步檢驗法”標準的適用順序，在轉換性使用行為被認定符合特定且特殊情形后，接著就要對其是否滿足“不得影響原作品的正常使用”以及“不得不合理地損害原作品著作權人的合法利益”這兩個要件進行考察。換言之，即便轉換性使用因憑借對“介紹評論作品或說明問題”這一合理使用法定情形的擴大解釋而被合法化，仍需繼續通過“三步檢驗法”后續兩個步驟進行嚴格考察，才能最終確定是否構成合理使用。所謂“不得影響原作品的正常使用”，是指對于原作品的使用行為不得阻礙原作品著作權人行使法定權利正常利用其作品獲取經濟利益[9]。換句話說，使用原作品創作出的新作品不得與原作品在著作權市場上形成競爭乃至替代關系。需要注意的是，為避免因構成合理使用的范圍過大而導致收益回報對于作品創作的激勵作用被削弱，上述的經濟利益及著作權市場應當包含原作品著作權人既有和預期的兩個方面。所謂“不得不合理地損害原作品著作權人的合法利益”，是指在不違背著作權法追求利益平衡這一基本精神的前提下，在一定合理范圍內允許使用原作品的行為對原作品著作權人的合法利益造成適當減損[10]。由此可以看出，第三步在一定程度上起到了一種緩和作用，以避免構成合理使用的范圍過于狹窄。

如前所述，短視頻制作行為之所以被歸于“職業創造內容”，就是因為短視頻現已成為一種專門的營利手段，形成了獨立的著作權市場。這意味著那些通過“內容搬運”方法制作成的短視頻，很可能會阻礙原作品著作權人通過行使信息網絡傳播權等權利來獲取經濟利益，與原作品在同一著作權市場上形成競爭乃至替代關系，從而影響原作品著作權人對其作品的正常利用，不合理地損害了原作品著作權人的既有或預期利益。因此，根據“三步檢驗法”判斷標準，對于作為“職業創造內容”的短視頻“內容搬運”行為而言，即便其因改變了原作品原先的表達內容或使用目的而具有轉換性，但由于不符合“不得影響原作品的正常使用”以及“不得不合理地損害原作品著作權人的合法利益”這兩個考察步驟的要求，故最終應當認定不構成合理使用。

四、短視頻“內容搬運”行為的合法化路徑探索

獨立的短視頻著作權市場的形成，一方面表明這一新事物現已承載著巨大的社會需求，另一方面也使得大量短視頻“內容搬運”行為因此被歸入“職業創造內容”的范疇。既然“內容搬運”已成為實踐中大規模運用的一種短視頻制作方式，那么就有必要通過構建和引入符合當前移動互聯網傳播特性的相關機制以使之完成合法化轉型，從而消除由此引發的著作權爭議，為短視頻產業實現長遠健康發展打下堅實的法律基礎。

長久以來，傳統著作權制度一直遵循“先授權后使用”的許可原則。但如今隨著網絡傳播技術的發展，這種事前許可機制在短視頻領域的適用有效性正面臨巨大挑戰，原因主要在于：第一，在傳統環境下，作品的著作權歸屬基本確定，與著作權人聯系協商進而取得授權許可的做法不僅易于實現，交易成本也預知可控。但在數字環境下，短視頻作品經過多次復制傳播后往往處于著作權歸屬不明確的狀態，這意味著與著作權人進行聯系協商將需要付出巨大的搜尋成本[11]。鑒于此，即便使用者愿意向著作權人征得授權許可，但無法控制的交易成本也會令其難以承受，最終不得不選擇放棄。第二，即便使用者能夠與著作權人進行聯系協商，但出于經濟利益考量，著作權人不僅會關心授權許可所帶來的現時收益，還將考慮此舉是否會對作品既有和預期著作權市場造成影響。為實現自身利益最大化，避免作品市場被他人擠占，著作權人往往不會輕易進行授權許可。第三，當前網絡平臺上獲取創作素材的隨意性，致使大量用戶習慣性地認為，使用他人作品是意在激發新作品創作和促進原作品傳播的合理行為。若是一味恪守傳統著作權許可機制，那么互聯網所具有的傳播效率優勢將無從發揮。因此，針對他人作品的使用行為理應得到著作權人的默許而無須進行事前許可。

不難看出，傳統著作權許可機制在短視頻領域的失靈，正是源于許可效率和傳播效率之間的矛盾。著作權人意圖通過授權許可實現作品控制和經濟利益最大化，短視頻平臺及使用者則希望內容資源能夠以最小成本進行自由傳播和利用，但最終雙方的目的卻因高昂的搜尋成本與協商成本而同時落空。基于這一現實，作為“職業創造內容”的短視頻“內容搬運”行為要想在既有著作權體系內完成合法化轉型，關鍵在于降低數字環境下授權許可的搜尋成本與協商成本。

降低搜尋成本意在明確作品的著作權歸屬，為促進使用者與著作權人更加迅速地取得聯系奠定基礎。既然授權許可作為著作權人獲取經濟利益的重要來源，那么其自然就有主動對外明確作品權屬的需求和義務。目前，我國已經出現了以“MF+”為代表的第三方短視頻版權登記與交易服務平臺，致力于為著作權人與短視頻制作者提供一站式版權登記與交易服務。借助這一平臺，作品的著作權歸屬情況將明確處于公開狀態，這不僅可以顯著降低使用者為取得授權許可而花費的搜尋成本，一定程度上還能夠起到督促使用者樹立尊重他人著作權意識的積極作用。除了借助第三方組織外，短視頻平臺在確權環節上應當有所作為。具體而言，短視頻平臺可以在用戶服務協議中規定，用戶同意平臺通過技術手段在其作品中加入數字權利管理信息，將著作權歸屬等基本信息寫入作品數據。這樣一來，當作品被復制或使用時，數字權利管理信息會繼續保存在新的短視頻內容中而不會改變或丟失，使用者即可據此知曉作品的著作權歸屬，從而大大降低取得授權許可的搜尋成本。

降低協商成本意在促使著作權人與使用者取得聯系后盡快達成授權許可，以充分發揮出互聯網的傳播效率優勢。在筆者看來，不妨可以通過設置默示許可制度的方式達到該目標，即著作權人可以通過主動發布聲明或設置諸如禁止下載復制等限制措施的方式，明示作品是否允許被自由利用。對于那些未發布聲明或設置使用權限的作品，就視為經著作權人默許，無需取得授權許可即可被使用。鑒于不同作品本身即存在價值差異，故通過對作品提供差異化保護，一方面能夠借此明確告知他人作品是否允許被自由利用，從而避免發生不必要的著作權侵權行為;另一方面可以在不違背現行著作權許可機制的前提下，充分發揮出互聯網的傳播效率優勢，最大限度實現作品的自由傳播和使用。除了設置默示許可制度外，如前所述，短視頻平臺雖未直接使用作品，但卻從用戶使用他人作品制作和傳播新的短視頻內容的過程中間接獲取經濟收益。因此作為獲益的對應義務，可以將取得授權許可的責任交由短視頻平臺統一代為完成。具體而言，可以由短視頻平臺與著作權人協商并取得授權許可，使用戶在平臺范圍內能夠自由使用相關作品，從而避免一個著作權人需要與若干個使用者分別進行協商的低效許可模式，這樣可以大量節省授權許可的協商成本。這種類似于平臺自治的集中授權和管理模式，不僅解決了數字化作品進行著作權授權許可所面臨的主體過于分散的難題，也有利于從根源上消除“內容搬運”行為的侵權可能性。

五、結語

移動互聯網時代，作為新興網絡視聽內容服務和商業模式的短視頻正迅速崛起。以短視頻成為專門的營利工具為標志，短視頻產業在形態特征上已經實現了由最初的“用戶創造內容”向如今前者與“職業創造內容”共存的轉變。在此情形下，短視頻“內容搬運”行為的合法性不斷遭到質疑，短視頻制作者與原作品著作權人之間的利益沖突日益加劇。對于短視頻“內容搬運”行為的合法性認定，可以從我國本土法源出發，在嚴格遵照“三步檢驗法”的基礎上引入轉換性使用規則進行判斷。鑒于目前短視頻已經形成了獨立的著作權市場，很可能會影響原作品著作權人對其作品的正常利用，不合理地損害原作品著作權人的合法利益，因此不應以構成轉換性使用的方式將短視頻“內容搬運”行為納入合理使用范疇，而應將其歸于須取得事前許可的情形中。短視頻“內容搬運”行為完成合法化轉型的關鍵，就在于降低數字環境下授權許可的交易成本，從而化解許可效率和傳播效率之間的矛盾。具體而言，在降低搜尋成本方面，第一可以借助第三方組織的優勢，為著作權人與短視頻制作者構建一站式版權登記與交易服務平臺;第二可以通過授權短視頻平臺在數字化作品中加入數字權利管理信息的方式，以確保作品權屬明確可知。在降低協商成本方面，第一可以通過設置默示許可制度的方式，在不違背著作權事前許可機制的前提下，最大限度實現作品的自由傳播和使用;第二可以由短視頻平臺代為進行著作權集中授權和管理，以避免因主體過于分散而導致的低效率和高成本，同時也有利于從根源上消除短視頻“內容搬運”行為的侵權可能性。

注釋：

①根據中國互聯網絡信息中心發布的《第48次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2021年6月，我國短視頻用戶規模達8.88億，占網民整體的87.8%;另據中國網絡視聽節目服務協會發布的《2021中國網絡視聽發展研究報告》統計，2020年我國短視頻產業市場規模超2000億元，居網絡視聽服務行業首位。這意味著短視頻不僅早已成為互聯網基礎應用，而且已經形成了規模化的獨立市場。

②See Campbell v.Acuff Rose Music，Inc.，510 U.S.569（1994）.

③參見《中華人民共和國著作權法》第二十四條之規定。

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[10]熊琦.著作權轉換性使用的本土法釋義[J].法學家，2019（2）.

[11]倪朱亮.“用戶生成內容”之版權保護考[J].知識產權，2019（1）.

作者簡介：吳家煦（1997—），男，漢族，福建三明人，單位為華中科技大學，研究方向為知識產權法。

（責任編輯：馮小衛）