商業秘密保護，行至中途

敖瑾　陳顯玲

鄒雯發現，商業秘密這個概念越來越火了。

她在四年前辭掉深圳法院的工作，轉型當律師。因在刑庭和民庭都待過，而商業秘密在刑民法都有涉及，鄒雯對商業秘密的侵權和保護一直密切關注。“2017年從法院離開時，感覺商業秘密案件還普遍不受關注，但到了2019年，從反不正當競爭法修訂開始，商業秘密近幾年是火得不行。”

10月29日，首屆商業秘密保護灣區峰會在深圳南山舉行。深圳南山區匯聚了一批國內領先的科創企業，諸如騰訊、大疆，它們不僅在國內是行業龍頭，競爭邊界也擴張到了海外。

峰會發布了全國首個商業秘密市級地方標準《企業商業秘密管理規范》。參與制定標準的律師郭世棧卻發現，商業秘密的立法、宣傳力度變大，企業關注度也提高了，但最后到執法層面卻變弱了。“在實際執行中，包括法院判決時，思維還沒扭轉過來。”

商業秘密越來越熱，是律師們的共同感受。

律師曹立森最近和一個飯館老板吃飯，席間，老板傾吐了最近的困擾，他懷疑店里的合伙人泄露商業秘密，因為只要店里推出新菜品，不遠處的一家餐館沒隔兩天總能出個一樣的菜，價格還總是便宜一兩塊。

曹立森是星漢云法務的創始人、北京市中喆律師事務所的高級合伙人，主要為企業提供法律服務，業務包括商業秘密相關的咨詢和訴訟代理業務。以前他接觸的多是高新技術類型的企業，像餐飲這種傳統行業也開始有保護商業秘密的意識，讓他多少有些意外。

畢竟，商業秘密作為一個法律概念，存在的時間不過短短十來年。

商業秘密，類屬知識產權，相關案件多以反不正當競爭法（以下簡稱反法）作為主要法律依據。2019年4月，反法再次修訂，重點聚焦在商業秘密的保護上，在商業秘密內涵、承擔責任主體范圍、侵犯商業秘密行為方式，以及舉證責任等方面進行了完善。

多名律師在接受南都周刊記者采訪時表示，商業秘密越來越受重視，主要受決策層引導和市場競爭需求兩大方面影響。

2020年初，中美第一階段經貿協議正式簽署。知識產權是協議開篇第一章的主題，從內容篇幅來看，商業秘密保護又是知識產權中備受關注的內容。新反法中，商業秘密部分的修改完善，大多與經貿協議的相關條款呼應。

除了宏觀的政治經濟背景，隨著中國技術創新型企業不斷增多，在市場競爭中，企業對商業秘密保護的需求也越來越強。“企業一旦做到相關領域的頭部，就會擔心核心技術、信息被竊取。”

郭世棧1996年從北京大學畢業。在讀期間，有香港老板捐了一筆錢，讓北大法學院開設一個知識產權學院。北大因此成為國內最早開設專門的知識產權細分方向學院的高等院校之一。

包括郭世棧在內的30多名同學報名成為了知識產權學院的第一批學生。那時，社會大眾對知識產權這個概念還非常陌生。畢業后，郭世棧入職華為。“華為算國內最早有知識產權意識的企業，當時它到北大來招聘選拔人才，最后我和另外兩個同學被聘用，工作主要圍繞專利進行。”

連知識產權都還是新鮮概念，更遑論大類細分商業秘密。但因為華為業務的特性，商業秘密保護很早就成為一種現實需要。“因為華為員工里有很多人掌握了一些技術、軟件代碼，這些人如果跳槽，特別是跳到一些同行那里去，華為就挺緊張。”

郭世棧記得，早在2000年前后，他就曾處理過華為內部員工泄露商業秘密的案件。但因為法律層面上，商業秘密的保護和泄露還處于空白狀態，造成的直接結果是，“我們去維權、報案，公安、法院都不太知道該怎么辦，好不容易把相關責任人控制了，沒兩天就又給放了。”

考慮到事后追責難，華為方面開始加強內控，預防商業秘密泄露的發生。“華為當時自己做了一整套的商業秘密內控系統，但最早還沒有明確的商業秘密概念，所以我們叫信息安全管理，更早一點還會稱作無形資產管理，雖然這樣叫沒有錯，但這不算是一個法律概念。”

轉折點是2004年的一個案件。華為將三名前員工告上法庭，理由是他們用光盤拷貝了華為部分技術機密文件，并利用這些創建公司開發產品。深圳市南山區法院在2004年12月7日做出一審判決，以侵犯商業秘密罪分別判處了三名員工有期徒刑和罰金。

“這個案子判了之后，就相當于法律上有了一個商業秘密刑事犯罪認定的判例，從那之后，商業秘密相關的案子就慢慢多了起來。”但商業秘密概念真正被廣泛熟知使用，郭世棧回憶，還要到2010年前后。

“一般來講，在細分領域技術領先的企業，會更有商業秘密保護的意識，因為它們希望保持領先優勢，不希望被抄襲，這和美國更強調知識產權保護是一樣的道理。2010年前后，國內有一批技術企業成長起來了，商業秘密相關的案件也多了起來，商業秘密也就越來越受到重視了。”

律師鄒雯提到另外一個時間點，2019年。如果說2010年前后，商業秘密的概念開始得到普及，那么到了2019年，商業秘密開始成為法律界的熱點。

鄒雯是己任律師事務所的創始合伙人，2017年從深圳法院離開后，她成為了一名專注知識產權訴訟與仲裁、商業秘密刑民保護等領域的執業律師。她最直觀的感受是，2019年反不正當競爭法修訂后，商業秘密突然成為法律熱點，“以商業秘密為主題的講座、書籍、公眾號，一下子多了起來。”

商業秘密相關的案件也在逐漸增多。在知產寶裁判文書數據庫中，以“侵害商業秘密糾紛”為案由檢索，會發現，從2014年開始，侵害商業秘密糾紛案件顯著增加，此后每年案件數量都維持在三位數的水平，新反法出臺的2019年案件數更是達到了369件，為歷年最高。而在2014年以前，案件數量都在兩位數甚至個位數的低位。

盡管過往商業秘密受到的關注不太多，但它的重要性卻是一以貫之的。而由于防范意識的缺失，企業往往在權利受損后，才后知后覺。

對于技術型企業來說，針對核心技術的保護，一般會采用申請專利的方式。但和以商業秘密保護的方式相比，專利授權周期較長，在一些更迭較快的行業，往往專利授權還沒有下來，市場已經經歷了幾輪更迭。此外，專利保護往往是較容易被參破的部分，而商業秘密則是技術中更掐尖、更核心的部分，完全不作公開，更有利于持有者保持競爭優勢。

對于非技術型的公司而言，商業秘密可以說更加重要，因為一些關鍵性的商業信息，比如客戶名單，無法通過專利保護，只能以商業秘密的形式嚴加保護。

曹立森今年就遇到了一個因為員工帶走客戶導致企業蒙受巨額損失的案子。這是北京一家銷售醫療器械的公司，貨源來自幾家上市公司，客戶則是北京的幾家醫院。今年初，該公司一名銷售代表自立門戶，成立了新公司，然后跟手頭的醫院客戶談妥，以后不再用原任職公司的貨，而從自己成立的新公司采購。不僅如此，這名銷售代表還向供應商發函，以糾紛為由，通知幾家供應商不再給原公司授權供貨。

該員工在原單位工作有四年之久，積累了很多醫院資源，和有采購權限的各科室主任都有長期穩定的交流，通過這種方式，他把在原公司時負責的客戶都拉到了自己的新公司，兩個大醫院的訂單就這樣從原公司流失，這意味著2000萬元的營業額被撬走，占到了這家公司年營業額的40%。

無奈之下，這家公司的老板在4月份找到曹立森。“這件事對這個老板打擊挺大，她原本對這個員工很好，覺得他很努力，給了很多獎金，直到這件事情發生。”曹立森說，這個老板在這一行做了十多年，一直以來都沒有對客戶信息做專門的保護，也從來沒有對員工發起過競業限制，“這行的老板，特別是早年間就入行的，可能更相信約定，相信規矩，而不太在意法律，不太會通過法律去設計、規范公司的管理和經營制度。他們會認為有行規存在，直到被扎扎實實地坑了這一次。”

在采訪過程中，多家企業和多名律師都表示，企業對商業秘密保護的重視，往往都是事件驅動，也就是說，只有當泄密事件發生后，企業才意識到商業秘密保護的重要性和必要性。曹立森覺得，商業秘密保護就像橋兩側的護欄，“在橋上走時，一般不會扶著兩側的護欄走，這時人們對護欄不會有太大的感覺;但如果橋兩側沒有護欄，人就有掉下去的風險。商業秘密保護就像橋兩側的護欄，沒有事故、糾紛發生時，企業不會重視，而一旦糾紛出現，如果沒有這個護欄，最后損失可能會很嚴重。”

這家醫療器械銷售公司的損失，基本上無法追回，這名員工的責任也無法追究。曹立森介紹說，涉及企業員工帶走商業秘密的案子，通常有兩個審理重點。第一點是企業需要證明，相關內容屬于保密內容，且制定了相應的制度進行保密，如企業規章制度中對哪些人可以接觸這一信息有明確的規定。第二點是要證明涉事人員確實接觸過這一秘密信息。“這兩個是最基本的條件，兩個都具備，法院才會繼續審理，構不構成侵犯商業秘密。只要有一個不滿足，法院基本就不再審。”

這家公司此前未對商業秘密做過任何界定和保護，對員工也缺乏相應的保密要求，因此基本無法在法律上主張權利。企業能做的只有亡羊補牢。

最終，曹立森幫這家公司制定了一套保密制度，其中包括保密信息的確定，以及涉及員工管理的競業限制制度。“什么樣的信息確定為保密信息很有講究，而跟公司的員工補簽競業限制協議，把這個程序補上，目的是讓員工不能輕易地通過自己創立公司或跳槽就把公司客戶資源切走。”

制定了這些保密措施后，曹立森表示，如果再出現員工搶走客戶的情況，公司就可以主張員工違反競業限制、涉嫌泄露商業秘密、涉及不正當競爭，“這三者通常是混合出現的，法院審理時可能分別審理，但認定時可能統一認定。”

郭世棧認為，在商業秘密這件事上，做好保護，預防泄露，遠勝過泄露發生后追責打官司。因為在實務中，商業秘密侵權的認定往往非常復雜。

郭世棧曾接觸過一個案例，“一家做鄉村別墅設計的公司找到我們，說有員工帶走了客戶資源，應該如何追責。”這家公司通過淘寶、抖音等平臺推廣設計方案，瀏覽到圖紙的意向客戶會留下聯系方式，100人里會有2人下單，而剩下98個潛在客戶，被跳槽的員工帶到了新公司，“也就是說，員工跳槽過去的新公司重點關注這98個用戶就可以，省去了獲得98個前端客戶的時間和金錢成本。”

但企業要向這名員工追責很難，“第一，你要證明自己這98個客戶是怎么來的，是否屬于自己的商業秘密;第二，你還得證明確實是這個員工把這98個客戶帶走了;第三才是證明自己遭受的損失。每一條要舉證都很難。”

“很多企業到這個階段，就不愿意花更多的時間、精力和成本去處理了，有些案子最后就不了了之。這是商業秘密案件一個很尷尬的地方。”

舉證責任倒置，是采訪中幾乎所有律師都會提到的商業秘密案件中的難題。原告承擔了較大的舉證責任，而在商業秘密案件中舉證又是一件費錢費力的事，企業的維權積極性也在這種挫敗中被消磨。

從法律意義上講，一般來說，被認定為商業秘密需要符合三個條件：非公知，即信息不為大眾所知或收集;具備商業價值，信息因不為人所知才為所有者帶來競爭優勢或某種經濟利益;合理措施，所有者必須采取了合理的保密措施確保信息的秘密性。

郭世棧介紹，在商業秘密認定中，僅證明“非公知”這一特性，主張權利的企業就要花費大量金錢成本做鑒定。“做個鑒定報告可能十幾二十萬元，甚至可能三四十萬就出去了。”此外，技術泄密的案件中，還涉及到侵權產品和主張權利企業的秘密信息點是否有同一性;如果要刑事立案，還涉及到損失評估。“三個報告做出來，企業已經幾十萬花出去了。”

費力方面則是因為，商業秘密侵權行為本身就具有一定的隱蔽性，權利人往往難以發現侵權，或在發現后難以獲得侵權人、侵權行為等相關證據，給立案及獲得有效賠償造成困難。

郭世棧團隊今年配合南山區人民檢察院做了一個商業秘密調研報告，“調研結果發現，商業秘密公開審理的案子中，勝訴率只有百分之二三十，剩下的要么撤訴，要么輸了。所以說商業秘密的案子為什么一直數量不算多，其中一個很重要的原因就是舉證難導致的勝訴率低。”

除了舉證難、維權周期長等維權成本高的問題，讓權利人對主張權利望而卻步的，還有維權結果的可期待性不高。上述調研報告顯示，參與調研的企業認為最能震懾知識產權侵權行為的責任承擔方式依次是：高額賠償（32.43%）、刑事處罰（31.98%）、行業禁入（16.67%）、信用懲戒（9.01%）、行政處罰（7.21%）。

然而，目前的維權現狀是，主張權利的企業普遍獲得的賠償金額不高，侵犯商業秘密刑事立案較難。

事實上，現階段，包括商業秘密在內的知識產權案件最終判賠金額都處于較低水平。“就拿我們最近打的一個專利訴訟為例，我們已經找到鑒定機構，確定一個產品抄襲了客戶的發明專利，因為確定性比較高，我們向法院申請了5000萬元的財產保全。這個是參照我們網上公證侵權產品的利潤至少能達到3億元的水平提出的，但是法院方面不予支持，可以支持的數額僅僅是500萬元，但這個數額對客戶來說意義不大，最后我們選擇了放棄。”郭世棧說。

郭世棧還經歷過一個案子，“是科創板上市公司的專利侵權案，一審判賠3000多萬元，二審走到最高院，侵權方提出了一個不太能站得住腳的審計報告，結果判賠就改到了300多萬元。取證設備一個幾十萬元，我們光買取證設備就花了兩三百萬。也就是說最后連打官司的成本都沒賠回來。”

被權利人抱有很高期待的商業秘密刑事的保護，在現實中的保護力度也沒有期待中那么強。

今年10月在深圳舉辦的首屆商業秘密保護灣區峰會，發布了2020年度廣東省商業秘密保護大事件，第一件就是劉某炎侵犯商業秘密案，“法院依法對涉案行為人做出有罪判決，對侵犯知識產權違法犯罪行為起到震懾作用，對整個行業起到規范作用”。但案件原告代理律師鄒雯回憶起案件時卻說，團隊和企業最初都沒有太大把握這個事情能立案推進。

案件中侵權人劉某炎是遠景能源有限公司的總工程師，權利人則是明陽智慧能源集團股份有限公司。2019年2月，劉某炎偽裝成維修人員，進入權利人位于揭陽的風力發電機施工現場。在里面呆了近3個小時，拍下了600多張涉及權利人保密信息的照片。

所幸安保人員有所警覺，確認當天并無維修人員前來的信息后，便對身份可疑的劉某炎進行了追堵。劉某炎先是逃到施工現場周邊的小樹林，將相機、激光測距儀等工具全部埋起來，然后開車逃走，但因為在逃走過程中不慎掉了眼鏡，車子被他開到了溝里，前來幫忙的村民把安保人員也引過來了，劉某炎最終被抓獲。

但這才是難題的開始。警察把劉某炎控制了，然后呢？“針對這個案件的情況，法律界主流的觀點是，侵權人偷了商業秘密，最多構成民事侵權，但是在刑事上是不構成犯罪的，因為侵權人雖然偷了，但是還沒有使用，所以尚不存在權利損失。”鄒雯也曾遇到過，商業秘密侵權人被送到公安機關后，公安機關認定侵權人只是涉嫌竊取但還沒有進一步的使用，不構成犯罪，最終侵權人只是寫了個檢討就被放了。

鄒雯和團隊找到了一個切口。“案子當時其實取了一點巧，因為侵權人在偷拍過程中，把一些貼了封條的電氣柜都打開來看過，但因為行業特殊性，在機器通電前，所有電氣柜都經過檢測了，確保所有零配件沒問題，而侵權人打開封條的行為可能導致零配件出問題的風險，我們客戶必須重新做一次檢測。檢測就需要花錢，而且檢測也會導致現場誤工。”

最終，法院判決，劉某炎作為與明陽智慧能源集團股份有限公司有同類競爭關系的遠景能源有限公司技術團隊負責人及工程師，經預謀以盜竊手段非法獲取權利人商業秘密，給權利人造成重大損失，依法構成商業秘密罪，劉某炎獲刑3年，并處罰金100萬元。

鄒雯認為，這是一次零的突破。“當時大家不知道用什么罪名懲治這個人，都覺得這個案子推不下去，因為按照普遍的觀念，沒有使用，沒有造成損失就很難進行刑事立案。”

2020年12月26日，刑法修正案（十一）通過，第219條規定，有所列侵犯商業秘密行為之一，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

法律界觀點認為，在犯罪的成立要件方面， 修正案刪除了現行刑法中的“給商業秘密的權利人造成重大損失”及“造成特別嚴重后果”的條件， 分別代之以“情節嚴重”及“情節特別嚴重”。修正案生效后， 對行為人非法獲取、披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為， 不再局限于要求達到法定的、可計量的損害結果， 而只要具備特定的犯罪情節， 行為人即可能構成犯罪。修正案的這一修改， 擴充了商業秘密犯罪的認定標準， 將進一步加強商業秘密犯罪的打擊力度。

雖然有了刑法修正案的背書，但在具體案件處理上，律師們普遍反映入刑還是比較保守的。在郭世棧看來，國家一直在強調對知識產權加強司法保護，但知識產權類案件的刑事立案一直以來都比較難，而且“到最后落地的時候還有弱化的跡象。”

這除了有刑法的謙抑性原則外，公安系統內部在去年進行的職能劃轉也是重要原因。2020年9月，公安部發布了最新的《公安部刑事案件管轄分工規定》，規定侵犯知識產權犯罪中的侵犯商業秘密案等的管轄權，由之前的經偵部門變更為食品藥品犯罪偵查局管轄。

職能劃轉后，深圳南山公安治安大隊并未設置專門的知識產權部門，也未配備專門辦理知識產權刑事案件的偵辦人員。知識產權刑事案件處于警力不足、專業技術人員稀缺的窘境。一些接受調研的企業表示，知識產權的司法保護不僅沒有加強，反而弱化了。

今年6月，郭世棧曾向相關人員了解知識產權刑案職能劃轉治安大隊以后，南山公安有沒有辦理過知識產權犯罪的案件，被告知“治安大隊沒辦過。”

除此之外，郭世棧認為，針對知識產權的司法保護還有兩個方面需要完善。

一是對知識產權侵權進行懲罰性賠償。“中國企業海能達在美國被摩托羅拉告侵犯商業秘密，最開始海能達被法院判賠7億多美元，合人民幣50多億（后來調減至5.43億美元，約合人民幣35.2億，編者注），但同樣的案子，換在中國判，很可能判賠最高不會超過500萬元。如果判賠達到50多億元，誰還敢竊取商業秘密，誰還敢輕易抄襲？”

另一個是真正意義上解決舉證責任倒置的問題，“或者說借鑒美國的證據開示程序。”

“商業秘密保護就像橋兩側的護欄，沒有事故、糾紛發生時，企業不會重視，而一旦糾紛出現，如果沒有這個護欄，最后損失可能會很嚴重。”

目前，中國法律通行的是誰主張誰舉證，具體到商業秘密侵權，權利人第一需要證明自己有商業秘密，第二，要證明侵權方侵犯了商業秘密，第三，要證明自己有多少損失。“但因為存在信息不對稱，實際上很難舉證。”而證據開示，則是庭審前控辯雙方獲取對方手中有關案件的信息、展示證據的一種制度，就減少了隱瞞造成的信息不對稱，可以減輕原告的舉證壓力。

鄒雯則認為，解決舉證難的問題，行政執法、公安執法適當介入，或許是一個更好的思路。“行政執法能夠介入進來，幫助企業固定和調取一些證據，應該是可行的。公安機關也可以在條件成熟的情況下，發揮更大的作用，比如了解情況、介入調查、調銀行流水，這類不太會真正影響到公司的實質經營的調查取證，既可以協助企業取證，也不會給企業帶來恐慌。”

從企業角度來說，預防商業秘密泄露顯然更具實操性。郭世棧參與擬定了深圳剛剛發布的《企業商業秘密管理規范》，這是全國首個商業秘密市級地方標準。“我們當時邀請了邁瑞、比亞迪等深圳頭部公司參與。這樣做第一是因為程序上需要多一點單位共同起草，第二是因為，這是很重要的標準，這些企業可以參照自己的做法來提建議，驗證大部分公司是否可以按照這個規范做好內部商業秘密管理。”

郭世棧認為，企業按照規范百分之百做到可能很難，“因為要完全做到這個程度，一般的公司花不起這個錢和時間，另一方面，企業的管理效率也會受影響。技術密集的大企業和中小微企業執行標準應該是不一樣的。”但企業都需要有一套這樣的內部管理體系，因為“如果完全沒有管理的話，10萬人就有10萬個出口，哪些信息最后去了哪里，企業壓根不知道，所以這個管理規范的宗旨就是出口管理，把10萬人的出口歸到幾個出口，對這幾個出口進行管理，基本上就可以了。”

隨著商業秘密在企業戰略中的地位凸顯，保護商業秘密已經被越來越多的公司提上管理議程。