離婚冷靜期制度適用效力問題研究

■韓雪嬌

（承鳴律師事務所，山西 太原 030000）

一、問題的提出

伴隨著大量離婚冷靜期通知書的作出及《民法典》編撰工作的推進，離婚冷靜期制度將面臨的問題也愈發突出。民眾普遍質疑離婚冷靜期制度的合理性，進而產生抵制情緒。主要原因在于對離婚冷靜期制度適用能否保障弱勢方利益尚不可知，民眾先入為主地認為離婚冷靜期制度是國家為了降低離婚率所采取的要求他們放棄離婚自由及犧牲相關權益的手段，從而產生強烈的抵觸情緒。而截至目前，最高人民法院試點意見停留在離婚冷靜期通知書的作出須經雙方當事人同意，婚姻登記機關也未明確離婚冷靜期制度適用期間的權利義務內容，更加重了民眾對于“離婚不能”及人身、財產權利得不到保障的擔憂，不利于離婚冷靜期制度的推行。鑒于此，本文將圍繞離婚冷靜期內當事人的權利義務內容對離婚冷靜期制度進行合理構建，以確保離婚冷靜期制度在發揮降低離婚率效用的同時不會對個人權利造成不必要的侵害。

二、離婚冷靜期制度的適用效力

離婚冷靜期內，當事人仍處于婚姻關系存續期間，當事人雙方的夫妻關系性質并不發生改變。但是離婚冷靜期屬于婚姻關系存續間的特殊時期，婚姻關系雖并未解除，夫妻雙方卻因感情破裂已不再有夫妻共同生活的內容，并初步達成解除婚姻關系的一致意見。因此，夫妻雙方人身和財產上的權利義務，在離婚冷靜期內與關系正?；瘯r期應有所區別。

（一）夫妻人身關系上的效力

1.離婚冷靜期內夫妻同居義務免除

夫妻同居,指男女雙方以配偶身份共同生活,其內容包括物質生活、精神生活及性生活等方面。因此，同居義務是具有實質意義的義務,并不是簡單指夫妻共同生活于同一住所的同居形式。離婚冷靜期內，夫妻雙方婚姻關系雖然存續，但雙方均不愿共同生活，此時雙方的同居義務應否免除？免除的后果如何？對此，我國《民法典·婚姻家庭編》沒有作出規定。但該問題關系到夫妻雙方的人身利益，值得關注。

（1）離婚冷靜期免除夫妻同居義務的理由

本文認為，離婚冷靜期夫妻雙方的同居義務應當免除，理由如下：

第一，離婚冷靜期免除夫妻同居義務，有利于冷靜效果的實現。分居可為感情不和的夫妻提供獨處的空間與時間，為雙方理智、全面地考慮自己對社會、家庭尤其是子女的責任創造條件，為當事人妥善處理矛盾爭取機會，最終實現雙方慎重選擇婚姻走向的目的，是對婚姻自由原則的發展與完善[1]。

第二，離婚冷靜期免除夫妻同居義務，符合司法實踐要求。最高院在2000年《刑事審判參考》指導案例第51號中指出，在婚姻關系非正常存續期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對性行為是一種同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關系出發否定強奸罪的成立。該指導案例的要旨，從反面說明司法實踐中對在婚姻關系法定的解除程序中免除夫妻同居義務持肯定態度，離婚冷靜期無疑屬于婚姻關系法定的解除程序，在此期間免除夫妻同居義務，符合司法實踐要求。

第三，離婚冷靜期免除夫妻同居義務，是實行別居制度國家的立法通例。別居制度是一些域外法中針對婚姻的特殊階段而設置的制度，具體指在婚姻關系存續期間，因某種婚姻障礙的出現，致使夫妻一方或雙方不愿維持同居狀態，在通過雙方協議或者法院經申請裁判后，暫時免除雙方的同居義務，但婚姻關系依然存續的法律制度[2]。如《德國民法典》第1353條第2款規定，在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果濫用其權利而提出要求或者婚姻已經破裂，則婚姻另一方無義務滿足其要求[3]。英國《1973年婚姻訴訟法》第18條第1款規定，夫妻于法庭作出分居判決后，即免除同居義務。將別居制度作為離婚的前置程序，別居達到法定期限即具備離婚條件，準予離婚，此與離婚冷靜期制度異曲同工，有借鑒意義。

（2）離婚冷靜期免除夫妻同居義務的后果

夫妻同居義務免除后的直接后果，就是夫妻雙方彼此分居生活。分居的方式，既有迫于經濟壓力抑或是子女問題而選擇“同室而分”，也有經濟條件允許抑或是不存在子女顧慮的“搬離原住所而分”。本文認為，離婚冷靜期內的上述分居方式，均應被許可。一方面，由于家庭經濟條件和實際狀況存在差別，加之分居的具體執行存在不可監控性，分居住所分配標準難以統一，應當允許夫妻雙方自愿進行選擇。另一方面，免除夫妻同居義務并非禁止雙方同居，雙方在感情狀況允許的情況下“同室而分”，也有利于感情回溫，于離婚冷靜期制度初衷有益，并無不妥。對于確有搬離住所需求又存在爭議的夫妻，婚姻登記機關可以建議依雙方簽訂的離婚協議中有關不動產歸屬約定進行預處理。雖然離婚協議書在辦理登記并領取離婚證前并不生效，但簽訂離婚協議作為一種民事法律行為，應當對行為人產生相應的拘束力，此種拘束力是指“不能反悔，任意解除、撤銷或否認協議的存在”[4]。鑒于離婚協議屬于雙方對財產處理的合意，婚姻關系存續期間居住的房屋由協議約定歸屬一方繼續居住，要求另一方搬離，可視為對離婚協議的“預履行”，既符合雙方真實意思表示，又可妥善解決分居后雙方住所問題。

2.離婚冷靜期內夫妻的忠實義務

忠實義務主要指貞操義務，即專一的夫妻性生活義務，排斥夫妻雙方婚外性生活[5]。離婚冷靜期內，夫妻的忠實義務仍然存在。理由如下：

第一，離婚冷靜期內夫妻應當相互忠實，符合法律精神。我國《婚姻法》第3條第2款規定，禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。第4條規定，夫妻應當互相忠實，從正反兩方面都肯定了配偶的忠實義務。同時，離婚冷靜期制度的立法目的在于通過提供緩沖期以緩和夫妻雙方矛盾，修補婚姻關系，絕不能成為一方實施“婚外情”的方便之門，離婚冷靜期內夫妻相互忠實是立法應有之義。因此，夫妻雙方在分居期間不得與他人通奸、非法同居或者實施其他非法性行為，更不得與他人結婚，否則違反貞操義務或構成重婚，應承擔相應法律責任[6]。

第二，夫妻分居期間互負忠實義務，是各國的立法例通例。雖然不同國家對于別居期間夫妻雙方的忠實義務有不同的規定方式，但分居期間夫妻雙方互負忠實義務的宗旨卻是一致的。如《葡萄牙民法典》第1795-D條中規定，在裁定分居后，配偶一方如與他人通奸，則他方配偶的事實申請轉變離婚[7]；《阿根廷民法典》第211條也規定，分居期間受領扶養費一方姘居或嚴重褻瀆他方，則扶養權終止。以上規定可知夫妻分居期間應當遵守忠實義務。

3.離婚冷靜期內夫妻一方家事代理權的限制

家事代理權基于夫妻共同生活關系產生，離婚冷靜期內夫妻雙方生活聯系減少，共同生活之事實基礎暫失，這時夫妻一方雖享有家事代理權，但應當受到限制。理由如下：

第一，離婚冷靜期內家事代理權范圍限定有利于實現夫妻和未成年子女利益的平衡。家事包括對夫妻日常生活、父母子女日常生活開支兩部分，秉承“兒童最大利益原則”，離婚冷靜期內父母對子女之撫養義務不應發生變化。因此，家事代理權在離婚冷靜期內雖然應當受到限制，但并不當然中止。在未獲他方授權的情況下，夫妻任何一方不得以他方名義實施民事交易行為，對外不產生家庭債務[8]；但是為子女教育而開支、舉債應當認定為夫妻雙方共同義務之履行，行為效力當然及于另一方。離婚冷靜期內家事代理權范圍限定既保障夫妻財產權益，又可兼顧未成年子女利益。

第二，離婚冷靜期對夫妻一方家事代理權的限制，在立法例多有規定，可資借鑒?！兜聡穹ǖ洹返?357條第3項規定：“如果婚姻雙方分居，則不適用本條第一款?！奔捶蚱薹志悠陂g，排除家事代理權之適用。加拿大魁北克省《魁北克省民法典》第397條規定，夫妻分居時，一方配偶為家庭當前需要訂立的契約不能約束他方[9]。但是對子女撫養、教育支出的代理內容，《法國民法典》第373-2就規定，子女的撫養教育費由分居夫妻共同分擔，并共同清償由此所產生的債務。《美國統一結婚離婚法》第309條規定，不與子女共同生活的一方，應當根據分居協議及司法分居判決，承擔給付子女撫養費的義務[10]。根據上述立法例，分居期間夫妻家事代理權中止，但涉及未成年子女撫養實施的民事法律行為除外。

（二）夫妻財產關系上的效力

財產關系是婚姻關系的一項重要內容，夫妻財產制及夫妻繼承權是其主要內容。在大多數情況下，財產關系也是引起婚姻變故的重要原因，夫妻基于共同生活而形成的共同財產關系、繼承關系等也會發生相應的變化。

1.離婚冷靜期內夫妻財產制的變動

夫妻財產制是規范夫妻財產關系的法律制度，涉及夫妻財產的歸屬（取得）、變動、權利行使、債務承擔、清算與分割等多個環節[11]，與夫妻財產權益密切相關。離婚冷靜期內，夫妻財產制是否應當變更及變更后產生何種后果，我國《民法典·婚姻家庭編》未作出規定，但該問題對夫妻雙方財產權益的保護至關重要，應當重視。

（1）離婚冷靜期內夫妻財產制變更

本文認為，離婚冷靜期夫妻財產制應變更為分別財產制，理由如下：

第一，離婚冷靜期采取分別財產制，符合實際需求。離婚冷靜期內夫妻同居義務解除，各方在離婚冷靜期內取得的勞動收入或其他合法收入以及用上述收入購置的其他資產分別由各方獨自占有、使用、處分，雙方在此特殊時期有在經濟上采取分別財產制的特殊需求。離婚冷靜期內采取分別財產制，符合夫妻雙方的特定需求，也符合夫妻各自單獨經營、管理各自財產的實際，同時符合公平原則及財產來源原則。

第二，離婚冷靜期采取分別財產制，是實行別居制度的國家和地區的立法通例。有立法例規定，夫妻分居時，夫妻財產制當然轉換為分別財產制，如《巴西民法典》第1576條規定，分居終止財產制；《意大利民法典》第191條也規定，法定財產制為婚后所得共同制，宣告分居是法定財產制解除的原因之一；也有立法例規定，夫妻分居時，夫妻財產制有條件地轉換為分別財產制，或依申請，或通過判決，如我國澳門地區《民法典》第1626條規定在有關程序中證實夫妻已不同居，則任一方均得要求將分產之效力追溯至完全或主要因他方之過錯而造成終止同居之日，而該期日應在判決中確定[12]。

（2）離婚冷靜期內夫妻共同財產管理

離婚冷靜期內應當對共同財產范圍嚴格限定，并委托財產管理人管理。離婚冷靜期內，有可能發生夫妻一方惡意處分共同財產的情形。對此，在分居期間采取分別財產制的國家及地區，通常要求在分居時分割夫妻共同財產。本文認為，此做法不應適用于我國離婚冷靜期制度，一方面我國離婚冷靜期時間短，離婚冷靜期內對婚姻財產進行分割會造成人力、物力資源的浪費；另一方面，離婚冷靜期內雙方存在破鏡重圓的可能，生硬地分割夫妻共同財產，完全切斷夫妻財產聯系，不利于夫妻雙方婚姻關系的緩和，有悖其制度設計之目的。因此，筆者主張可以對夫妻共同財產進行評估管理，從而保障離婚冷靜期內夫妻雙方財產權益。

（3）離婚冷靜期內與第三人交易效力

離婚冷靜期內夫妻一方與第三人的交易結果，原則上不應對非交易方發生效力，除非夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認。一方面，離婚冷靜期內，夫妻雙方享有獨立的人格和民事主體地位，平等地享有對涉及婚姻家庭利益以及夫妻共同財產、共同債務等重要信息的知情權，并對夫妻共同財產、共同債務平等地行使處分權；另一方面，要求夫妻雙方共同簽字或非交易一方事后追認，可以有效解決實踐中常見的債權人因難以舉證債務屬于夫妻共同債務而敗訴的問題，同時有利于保障交易安全和夫妻一方合法權益，一舉多得。加之，《最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》第1條規定，即未經非交易方明確認可，交易結果不及于非交易方，離婚冷靜期內婚姻關系尚未解除，遵循此規定于情理方面均無不妥。故而，離婚冷靜期內夫妻一方與第三人的交易結果，原則上不應對非交易方發生效力。

2.離婚冷靜期內夫妻繼承權的中止

夫妻繼承權指夫妻雙方互為繼承人，在一方死亡時生存方繼承其遺產的權利，是基于配偶間特殊身份關系而產生的法定權利。離婚冷靜期內，婚姻關系在夫妻雙方積極追求離婚結果的狀態下處于“準離婚”狀態。因此，筆者認為應當中止夫妻相互的繼承權，待夫妻雙方撤回離婚申請或者離婚冷靜期屆滿后，雙方若未辦理離婚登記，夫妻繼承權自動恢復。理由如下：

第一，離婚冷靜期中止夫妻繼承權，符合當事人意思表示。離婚冷靜期內，夫妻關系因婚姻惡化而變得冷淡，雙方基于身份關系而對他方提供的扶助也相應弱化，加之雙方對于婚姻關系的解除確已達成一致，且我國的登記離婚冷靜期制度作為離婚前置程序，具有固定性，此種“試離婚”狀態并非基于其自愿選擇，各方對于剝奪對方繼承權有積極追求的意向，夫妻繼承權應當中止。

第二，離婚冷靜期中止夫妻繼承權，有實行別居制度國家的立法例支持。有分居期間夫妻雙方原則上喪失繼承權的立法例，如英國《1973年婚姻訴訟法》第18條規定，分居判決生效后及分居持續期間，當事人一方死亡的，生存配偶喪失對被繼承人遺產的繼承權，被繼承人有遺囑的除外[13]；也有存在喪失繼承權的例外情形之立法例，如《巴西民法典》第1830條規定夫妻裁判分居后，喪失對彼此的繼承權，但在一方對分居無過錯的情形下，無過錯方不喪失對另一方的繼承權。

我國《民法典·婚姻家庭編》中離婚冷靜期制度的規定順應了降低離婚率的趨勢，但也存在問題：在具體實施方面的規定也過于粗糙，關鍵問題尚未細化，可能導致爭議發生。為解決上述問題，應當明確離婚冷靜期內當事人的權利義務，中止夫妻同居義務、相互繼承遺產的權利及除子女撫養內容外的家事代理權限，在不分割財產的基礎上暫時性實行分別財產制。離婚冷靜期制度是關乎社會穩定的重要制度，應當正視上述問題，通過與其他相關制度聯動，不斷細化離婚冷靜期制度內容，以設計嚴謹的制度體系。