全球衛(wèi)生治理中臨時(shí)建議制度的國際法治實(shí)現(xiàn)路徑

李志文 熊奕成

（1.大連海事大學(xué)，遼寧 大連116026）

在全球衛(wèi)生治理中，臨時(shí)建議（temporary recommendations）制度是《國際衛(wèi)生條例（2005）》（以下簡稱《條例》）一系列改革中的一部分，它由各臨時(shí)建議及其相關(guān)的措施、保障等規(guī)范體系和機(jī)制所構(gòu)成。其中，臨時(shí)建議是在發(fā)生國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（Public Health Emergency of International Concern，以下簡稱PHEIC）并構(gòu)成特定風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，世界衛(wèi)生組織（以下簡稱世衛(wèi)組織）發(fā)布的，以控制疾病的國際傳播并“盡量減少對國際交通干擾”為目標(biāo)的建議。自2005年《條例》修訂以來，世衛(wèi)組織共宣布了六次突發(fā)公共衛(wèi)生事件，每次事件中都發(fā)布了若干個(gè)臨時(shí)建議，①在甲型H1N1流感疫情中發(fā)布了七次臨時(shí)建議；在野生型脊髓灰質(zhì)炎病毒疫情中已經(jīng)發(fā)布了二十八次臨時(shí)建議；在西非埃博拉疫情中發(fā)布了八次臨時(shí)建議；在寨卡疫情中發(fā)布了四次臨時(shí)建議；在剛果金埃博拉疫情中發(fā)布了五次臨時(shí)建議；在新型冠狀病毒肺炎疫情中已經(jīng)發(fā)布了六次臨時(shí)建議。數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)自世衛(wèi)組織官網(wǎng)，https：／／www.who.int／，訪問時(shí)間：2021年7月4日。在應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中發(fā)揮了重要作用。但在《條例》中，臨時(shí)建議并不具有強(qiáng)制約束力，它憑借世衛(wèi)組織的權(quán)威性而影響著締約國，對締約國產(chǎn)生事實(shí)上的效力。基于此種效力，臨時(shí)建議制度的國際法治具有實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)。目前在全球衛(wèi)生治理框架下，該制度的法治程度卻存在著明顯不足。分析臨時(shí)建議制度國際法治路徑的法理基礎(chǔ)，研究臨時(shí)建議制度國際法治實(shí)現(xiàn)路徑之應(yīng)然與實(shí)然的差異，對填補(bǔ)現(xiàn)有全球衛(wèi)生治理體系中的漏洞，更好地發(fā)揮臨時(shí)建議制度的應(yīng)有作用，具有重要的現(xiàn)實(shí)效應(yīng)。

一、全球衛(wèi)生治理中臨時(shí)建議制度的國際法治維度

全球衛(wèi)生治理體系中的臨時(shí)建議制度，屬于全球衛(wèi)生治理秩序的組成部分。與其他國際事務(wù)相類似，全球衛(wèi)生治理同樣探尋以“良法”和“善治”為核心要義，構(gòu)建公正而有效的理想化國際衛(wèi)生秩序。臨時(shí)建議制度在全球衛(wèi)生治理體系中的軟性規(guī)范定位，決定了其國際法治依賴于對該規(guī)范的良好遵守和制度設(shè)計(jì)的科學(xué)化。

1.1 臨時(shí)建議制度在全球衛(wèi)生治理體系中的定位

全球衛(wèi)生治理體系，是旨在通過凝聚全球范圍內(nèi)的各種力量，共同應(yīng)對影響超越單一國家領(lǐng)土范圍的特定公共衛(wèi)生問題的體系。①Peter S.Hill，“Understanding Global Health Governance as a Complex Adaptive System，”Global Public Health，Vol.6，No.6，2011，p.594.現(xiàn)行的全球衛(wèi)生治理體系格局復(fù)雜，由相互重疊而時(shí)有競爭的制度集群組成，涉及國家、政府間國際組織和非國家行為體等主體，這些主體通過不同的制度、規(guī)則與程序，不同程度地參與到各種衛(wèi)生問題的全球治理中，②David P.Fidler，“The Challenges of Global Health Govern?ance，”Working Paper of CFR’s International Institutions and Global Governance Program，May 2010，https：／／cdn.cfr.org／sites／default／files／pdf／2010／05／IIGG_WorkingPaper4_GlobalHealth.pdf，訪問時(shí)間：2021年5月8日。共同推進(jìn)國際衛(wèi)生事務(wù)的有序化。臨時(shí)建議制度是全球衛(wèi)生治理體系下的制度安排，其軟法規(guī)范性質(zhì)與國際法治的高度切合性有效回應(yīng)了國際衛(wèi)生秩序構(gòu)建的需求。

第一，臨時(shí)建議制度可歸入全球衛(wèi)生治理體系中的軟法規(guī)范范疇。“軟法”是一個(gè)與“硬法”相對的概念，通常將不具備強(qiáng)制約束力而又有一定事實(shí)效力的行為規(guī)則稱為軟法規(guī)范。③曾文革、林婧：“論食品安全監(jiān)管國際軟法在我國的實(shí)施”，《中國軟科學(xué)》，2015年第5期，第13頁。軟法規(guī)范需要同時(shí)具備“法”和“軟”兩方面的要素，前者指規(guī)范應(yīng)當(dāng)屬于規(guī)則的范疇，后者則指規(guī)范缺失強(qiáng)制約束力。全球法律多元主義為臨時(shí)建議制度納入規(guī)則范疇提供了理論支撐，認(rèn)為廣義國際法不僅包括國家間制定的國際條約、國際習(xí)慣等傳統(tǒng)淵源，還包括其他行為體制定的有事實(shí)效力的規(guī)范。④徐崇利：“跨政府組織網(wǎng)絡(luò)與國際經(jīng)濟(jì)軟法”，《環(huán)球法律評論》，2006年第4期，第418－419頁。作為應(yīng)對PHEIC時(shí)采取的措施，臨時(shí)建議通常由世衛(wèi)組織總干事依據(jù)《條例》而草擬，并向突發(fā)事件委員會(huì)征求意見后發(fā)布。在法律地位上，世衛(wèi)組織總干事是該機(jī)構(gòu)的首席執(zhí)政官，能夠代表世衛(wèi)組織作出符合《條例》規(guī)定的行為。正因?yàn)槿绱耍R時(shí)建議的發(fā)布者實(shí)際上是世衛(wèi)組織，其以國家之外行為體的身份制定了有事實(shí)效力的規(guī)范，該規(guī)范屬于一種廣義上的規(guī)則，符合軟法規(guī)范之“法”的要求。而從約束力角度，臨時(shí)建議制度也切合軟法規(guī)范之“軟”的要求。全球衛(wèi)生治理體系下存在兩種不同治理形式的國際機(jī)制，一種是正式的治理機(jī)制，比如《條例》第一條規(guī)定的成員國向世衛(wèi)組織報(bào)告嚴(yán)重疾病的義務(wù)，這種機(jī)制下的決策對參與全球衛(wèi)生治理的主體具有強(qiáng)制約束力；另一種是非正式的治理機(jī)制，該機(jī)制包含決議、標(biāo)準(zhǔn)、建議、指南等決策形式，⑤劉曉紅：“國際公共衛(wèi)生安全全球治理的國際法之維”，《法學(xué)》，2020年第4期，第26頁。主要運(yùn)用軟法規(guī)范，以犧牲強(qiáng)制約束力為代價(jià)，換取一定的時(shí)效性與靈活性。根據(jù)《條例》，臨時(shí)建議是一種具有時(shí)效性的非強(qiáng)制約束性建議，屬于典型的非正式治理機(jī)制下的決策，其對締約國并不發(fā)生強(qiáng)制的約束力，締約國對臨時(shí)建議也不具有強(qiáng)制采納的義務(wù)。臨時(shí)建議制度由此兼具了“法”和“軟”兩層要素，契合了軟法規(guī)范的性質(zhì)。

第二，臨時(shí)建議制度可納入全球衛(wèi)生治理體系中的國際法治領(lǐng)域。全球衛(wèi)生治理體系中的國際法治，意味著將法治理念應(yīng)用于全球衛(wèi)生問題之應(yīng)對，①趙駿：“全球治理視野下的國際法治與國內(nèi)法治”，《中國社會(huì)科學(xué)》，2014年第10期，第81頁。要求各種參與者依據(jù)具有適當(dāng)價(jià)值目標(biāo)的規(guī)則行事。國際法治所包含的規(guī)則范疇并不局限于硬法，軟法規(guī)范因其補(bǔ)充國際法和促進(jìn)國際治理精神的作用而被納入其中。②何志鵬：“逆全球化潮流與國際軟法的趨勢”，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2017年第4期，第58－59頁。軟法規(guī)范雖然缺乏約束力，但在某種程度上卻能促進(jìn)成本的降低，更有利于直接、快速的施行，③萬霞：“試析軟法在國際法中的勃興”，《外交評論》，2011年第5期，第134－135頁。也更易于修改。臨時(shí)建議制度作為軟法規(guī)范，以低成本的制度安排補(bǔ)充國際法的作用，覆蓋硬法無法企及的領(lǐng)域。同時(shí)，臨時(shí)建議的發(fā)布與修改，相較于冗長的國際硬法立法和修訂，體現(xiàn)出軟法規(guī)范所特有的節(jié)約時(shí)間成本的優(yōu)勢，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對特定公共衛(wèi)生問題的有效回應(yīng)。而疾病的國際傳播具有緊迫、時(shí)效性的特點(diǎn)，硬法規(guī)則無法及時(shí)為此類衛(wèi)生問題提供法治基礎(chǔ)，臨時(shí)建議制度卻能夠憑借其高度的靈活性和時(shí)效性，對疾病的國際傳播作出快速的反應(yīng)，并依據(jù)疾病的傳播與發(fā)展情況實(shí)時(shí)進(jìn)行調(diào)整，填補(bǔ)硬法無法發(fā)揮作用的空白領(lǐng)域。此外，臨時(shí)建議制度還是一種蘊(yùn)藏國際治理價(jià)值目標(biāo)的規(guī)則，在全球衛(wèi)生治理領(lǐng)域以“軟規(guī)制”的方式探索國際社會(huì)的理想行為模式。臨時(shí)建議盡管不具有強(qiáng)制約束力，對其他行為體也缺乏硬性的控制機(jī)制，但因應(yīng)于所蘊(yùn)含的應(yīng)對全球公共衛(wèi)生問題的內(nèi)在理性，各國可能愿意對其遵行，并將其作為采取衛(wèi)生措施的正當(dāng)性支撐。

1.2 臨時(shí)建議制度何以得到“良好遵守”

臨時(shí)建議制度在國際法治層面中的“良好遵守”，要求各締約國聽取并遵從世衛(wèi)組織所發(fā)布的臨時(shí)建議，在臨時(shí)建議的指導(dǎo)與安排下應(yīng)對PHEIC。盡管臨時(shí)建議制度在全球衛(wèi)生治理體系中屬于軟法規(guī)范，不具備法律上的強(qiáng)制約束力，但源自于發(fā)布主體世衛(wèi)組織在國家授予、道義、專業(yè)知識三方面的權(quán)威性而在締約國中被不同程度的廣泛接受，④［美］邁克爾·巴尼特、［美］瑪莎·芬尼莫爾著，薄燕譯：《為世界定規(guī)則：全球政治中的國際組織》，上海人民出版社，2009年版，第31－35頁。并對全球衛(wèi)生治理的未來產(chǎn)生影響，而這種影響的外在體現(xiàn)就是締約國對臨時(shí)建議制度的“良好遵守”。

第一，臨時(shí)建議制度“良好遵守”的國家授權(quán)性。根據(jù)比利時(shí)學(xué)者Jan Wouter提出的代理理論，國際組織職能的履行源自于國家的委托。⑤J.Wouters，P.De Man，“International Organizations as Law?Makers，”Leuven Centre for Global Governance Working Paper，No.21，March 2009， https：／／www.peacepalacelibrary.nl／ebooks／files／336294018.pdf，訪問時(shí)間：2021年5月8日。國家之間通過簽訂國際公約《世界衛(wèi)生組織組織法》的方式，授予世衛(wèi)組織行使該公約第二條所規(guī)定的二十二項(xiàng)與衛(wèi)生有關(guān)職責(zé)的權(quán)力，而發(fā)布臨時(shí)建議屬于世衛(wèi)組織得到各國授權(quán)的行為之一。前述權(quán)力的根本性來源是締約國的共同委托行為，該行為代表了締約國的集體意志。盡管在完成委托工作的過程中世衛(wèi)組織具有一定的自主性，但臨時(shí)建議依然是委托工作成果的外化，本質(zhì)上是聽從委托人指揮而作出的行為，各國對臨時(shí)建議之遵行是對其自身意愿的服從，發(fā)布與實(shí)施主體意志的趨同決定了“良好遵守”得以通過國家授權(quán)實(shí)現(xiàn)。

第二，臨時(shí)建議制度“良好遵守”的道義性。《世界衛(wèi)生組織組織法》第一條闡釋了世衛(wèi)組織的宗旨為“使全世界人民達(dá)到衛(wèi)生之最高可能水準(zhǔn)”，這表明世衛(wèi)組織在衛(wèi)生決策上具有自主性，處于一種中立、公正和客觀的立場，在全球公共衛(wèi)生事務(wù)上能夠?qū)箛沂跈?quán)所帶來的大國控制。而基于全球衛(wèi)生治理之目的設(shè)置的臨時(shí)建議制度，考量的是國際社會(huì)之共同利益，并非世衛(wèi)組織或某幾個(gè)締約國的利益。此種道義上的權(quán)威性，使得臨時(shí)建議即使不具有強(qiáng)制約束力，仍然對各國產(chǎn)生影響，并推動(dòng)了臨時(shí)建議制度的“良好遵守”。

第三，臨時(shí)建議制度“良好遵守”的專業(yè)性。臨時(shí)建議是由世衛(wèi)組織總干事在征求突發(fā)事件委員會(huì)的意見之后作出的。根據(jù)《條例》，突發(fā)事件委員會(huì)的成員為總干事從專家名冊和世衛(wèi)組織其他專家咨詢團(tuán)中挑選的專家，這些專家因具備PHEIC的防控知識而得到各國的信任，并以一種為全球衛(wèi)生治理提供專業(yè)服務(wù)的身份存在。正是因?yàn)闆Q策團(tuán)隊(duì)掌握了專業(yè)的衛(wèi)生領(lǐng)域知識，臨時(shí)建議才具有專業(yè)上的權(quán)威性，且外在表現(xiàn)為一種技術(shù)至上的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上排除了政治性，使各締約國更愿意接受。

1.3 臨時(shí)建議制度何以科學(xué)化為“良法”

臨時(shí)建議制度在國際法治層面的“良法”化，旨在提出契合國際法價(jià)值、反映全球衛(wèi)生治理規(guī)律的臨時(shí)建議，以達(dá)到科學(xué)化的標(biāo)準(zhǔn)，能夠準(zhǔn)確、有效地起到應(yīng)對PHEIC的效果，且避免對其他領(lǐng)域造成危害和不利影響。

第一，臨時(shí)建議的提出應(yīng)最大程度地遵從衛(wèi)生規(guī)律。臨時(shí)建議制度科學(xué)化的最理想化狀態(tài)是世衛(wèi)組織所提出的臨時(shí)建議完全貼合于衛(wèi)生規(guī)律，從而以最具效率的方式應(yīng)對PHEIC。然而，人類對自然規(guī)律認(rèn)識的有限性限制了這一理想化狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)。根據(jù)辯證唯物主義認(rèn)識論，人類對世界的認(rèn)識活動(dòng)，具有一定的局限性，自然規(guī)律與人類所制定的規(guī)范并非完全一致。①何雪鋒：“人的理性為法律立‘法’——?jiǎng)P爾森的法律認(rèn)識論及其現(xiàn)實(shí)意義”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2017年第4期，第73頁。臨時(shí)建議由世衛(wèi)組織根據(jù)對衛(wèi)生規(guī)律的認(rèn)識制定與發(fā)布，本質(zhì)上依然屬于人類對自然規(guī)律的認(rèn)識范疇，這種認(rèn)識與自然規(guī)律之間可能存在偏差，導(dǎo)致臨時(shí)建議出現(xiàn)錯(cuò)誤而引發(fā)全球衛(wèi)生治理上的不利后果。既然人類對衛(wèi)生規(guī)律的認(rèn)識難以做到完全準(zhǔn)確，臨時(shí)建議制度的科學(xué)化只能轉(zhuǎn)而尋求規(guī)則設(shè)計(jì)路徑，盡量保證臨時(shí)建議最大程度地與衛(wèi)生規(guī)律保持一致。

第二，臨時(shí)建議的發(fā)布需要充分地考量各種價(jià)值。臨時(shí)建議不僅僅是一個(gè)衛(wèi)生領(lǐng)域的問題，在內(nèi)容上還囊括了各締約國對“人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品、郵包等應(yīng)當(dāng)采取的衛(wèi)生措施”，涉及國際運(yùn)輸、國際貿(mào)易、人權(quán)等領(lǐng)域，需要充分考量這些領(lǐng)域的國際法價(jià)值。公共衛(wèi)生措施對國際交通的干擾一般表現(xiàn)為拒絕或者延誤交通工具、貨物、集裝箱、國際旅行者及其行李等的出境與入境。由于《條例》明確規(guī)定了臨時(shí)建議需要“避免對國際交通不必要干擾”的要求，其包含的公共衛(wèi)生措施對出入境的限制應(yīng)當(dāng)與衛(wèi)生問題的嚴(yán)重程度相符。臨時(shí)建議還需要充分尊重人之尊嚴(yán)、自由。雖然公共衛(wèi)生是限制人權(quán)的依據(jù)之一，②孫世彥：“疫情防控措施對人權(quán)的限制——基于國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識”，《國際法研究》，2020年第4期，第28頁。但在不可避免地限制遷徙與人身自由、隱私權(quán)、集會(huì)自由、工作權(quán)等權(quán)利時(shí)，臨時(shí)建議中應(yīng)選擇對人員創(chuàng)傷程度盡量較低的衛(wèi)生措施。

第三，臨時(shí)建議的適用應(yīng)當(dāng)盡量排除政治化。《條例》第四十三條將臨時(shí)建議納入締約國采取額外衛(wèi)生措施的依據(jù)之一，使得其可能淪為部分國家用以謀求政治目的的工具。額外衛(wèi)生措施，意味著締約國能夠采用世衛(wèi)組織所統(tǒng)籌的公共衛(wèi)生措施以外的措施，帶有一定的自主性。世衛(wèi)組織統(tǒng)籌采取公共衛(wèi)生措施，旨在保證國際社會(huì)的集體利益，而締約國所采取的額外衛(wèi)生措施，其核心則是保障締約國個(gè)體的利益，因而不可避免地與政治產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。《條例》規(guī)定額外衛(wèi)生措施合法性的考量因素包括“科學(xué)證據(jù)”“現(xiàn)有信息”以及世衛(wèi)組織的“指導(dǎo)或建議”三個(gè)層次。在“科學(xué)證據(jù)”和“現(xiàn)有信息”皆不充分的情況下，臨時(shí)建議會(huì)成為締約國采取額外衛(wèi)生措施的決策基礎(chǔ)。③張麗英：“新冠疫情下額外衛(wèi)生措施的適用及其局限性研判”，《清華法學(xué)》，2021年第2期，第184頁。過于嚴(yán)苛的臨時(shí)建議可能會(huì)為不合理的額外衛(wèi)生措施提供依據(jù)，成為變相實(shí)施貿(mào)易保護(hù)、歧視性行為等政治目的的工具。因此，臨時(shí)建議的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)有所限制，需要兼顧各國利益與全球公共衛(wèi)生的平衡，盡量降低政治化的可能性。

二、軟法理性視野下臨時(shí)建議制度國際法治實(shí)現(xiàn)之應(yīng)然路徑

臨時(shí)建議制度是一種全球公共衛(wèi)生治理領(lǐng)域的軟法規(guī)范，其制度設(shè)計(jì)遵循了一般軟法規(guī)范在公共治理中發(fā)揮作用的機(jī)理。著眼于臨時(shí)建議制度的軟法規(guī)范屬性，探究其事前的科學(xué)性保障和事后的失當(dāng)補(bǔ)救，是其實(shí)現(xiàn)國際法治的應(yīng)然路徑。

2.1 軟法理性下臨時(shí)建議科學(xué)性保障機(jī)制之結(jié)構(gòu)

軟法理性視角下，公共治理強(qiáng)調(diào)通過包含民主、反饋、區(qū)分等制度設(shè)計(jì)，完善軟法規(guī)范的效力，為在《條例》框架下臨時(shí)建議的事前制度構(gòu)建提供了參考。通過適用強(qiáng)化軟法規(guī)范效力的一般原則，形成三位一體的臨時(shí)建議科學(xué)性保障制度結(jié)構(gòu)。

第一，科學(xué)性來源說明機(jī)制。國際軟法效力完善的民主程序原則，為非強(qiáng)制的公共治理手段提供了以信息說明機(jī)制作為形式要件來保障治理的思想。軟法制定中的民主化因素構(gòu)成了軟法有效實(shí)施的內(nèi)在動(dòng)力，①方世榮：“論公法領(lǐng)域中‘軟法’實(shí)施的資源保障”，《法商研究》，2013年第3期，第16頁。出于此種民主化因素的必然要求，信息說明在通過軟法進(jìn)行公共治理時(shí)，屬于必不可少的形式要件。與其他公共治理手段不同的是，為保障臨時(shí)建議最大程度的遵從衛(wèi)生規(guī)律，需要說明的信息不僅限于程序性事項(xiàng)，還包括實(shí)體性內(nèi)容。基于臨時(shí)建議制度的科學(xué)化考量，要求世衛(wèi)組織公開臨時(shí)建議的科學(xué)性來源，并接受締約國、政府間國際組織、非國家行為體等相關(guān)國際法主體的檢視，進(jìn)而從源頭上保障臨時(shí)建議的科學(xué)性。因此，臨時(shí)建議發(fā)布的必要形式要件不僅包括有關(guān)目的、內(nèi)容以及責(zé)任主體等程序事項(xiàng)的信息說明程序，還包括實(shí)體方面的科學(xué)性來源的公布說明程序。

第二，締約國建議吸納機(jī)制。非強(qiáng)制的公共治理中，接受對象的意見反饋與吸納機(jī)制也是保障治理手段科學(xué)性的重要機(jī)制之一，軟法的效力完善要求多元主體的廣泛參與。②羅豪才、苗志江：“社會(huì)管理創(chuàng)新中的軟法之治”，《法學(xué)雜志》，2011年第12期，第4頁。臨時(shí)建議的科學(xué)性保障機(jī)制同樣也需要汲取多元主體參與治理的精華，將締約國的意見和建議納入臨時(shí)建議作出前的考慮因素。當(dāng)發(fā)生PHEIC時(shí)，相關(guān)締約國直接受到公共衛(wèi)生突發(fā)事件的威脅，該締約國國內(nèi)在疾病防控中會(huì)積累一定的經(jīng)驗(yàn)，此種經(jīng)驗(yàn)對于臨時(shí)建議的科學(xué)性具有優(yōu)化的意義。為此，需要在締約國與世衛(wèi)組織之間建立起對臨時(shí)建議內(nèi)容進(jìn)行交流的暢通機(jī)制，以便能夠有效地促進(jìn)世衛(wèi)組織發(fā)布的臨時(shí)建議在吸納締約國的相關(guān)措施和建議后作出，保障其更具有科學(xué)性。

第三，建議對象范圍的評估機(jī)制。臨時(shí)建議制度作為一種公共衛(wèi)生治理領(lǐng)域的軟法，體現(xiàn)出建議對象的多元性，存在著特定與不特定兩個(gè)維度，其中，特定的軟法規(guī)范針對特定的一個(gè)或多個(gè)對象作出，而不特定的軟法規(guī)范則針對某一群體的全體作出。此種界分使臨時(shí)建議制度能夠兼顧普遍性與特殊性要求，覆蓋的公共衛(wèi)生治理層面更廣泛、更精準(zhǔn)。鑒于PHEIC的發(fā)生往往與特定締約國有直接聯(lián)系，且并非必然對所有締約國的公共衛(wèi)生都產(chǎn)生緊迫威脅。為此，世衛(wèi)組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)各締約國受到公共衛(wèi)生威脅的程度，以建議對象的特定性為分類標(biāo)準(zhǔn)，對建議對象的范圍進(jìn)行評估，充分考慮臨時(shí)建議應(yīng)當(dāng)面向所有締約國，還是僅需面向與PHEIC有直接聯(lián)系的締約國和其他受威脅較大的締約國。針對不同建議對象發(fā)布臨時(shí)建議時(shí)，世衛(wèi)組織采取的具體措施應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

2.2 軟法理性下臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制之要素

軟法理性指引下的公共治理應(yīng)當(dāng)包含補(bǔ)救制度。作為臨時(shí)建議作出之后的事后機(jī)制，軟法中的一般補(bǔ)救理論對臨時(shí)建議失當(dāng)時(shí)的補(bǔ)救機(jī)制提供了有益思路和原則指引。

臨時(shí)建議出現(xiàn)“失當(dāng)”，表現(xiàn)為臨時(shí)建議未遵從衛(wèi)生規(guī)律或未充分考量各種價(jià)值，沒有達(dá)到預(yù)期的效果。對“失當(dāng)”的認(rèn)定，主要以臨時(shí)建議提出后造成了危害后果為標(biāo)準(zhǔn)。軟法理性為非強(qiáng)制治理手段的失當(dāng)所造成的危害結(jié)果指明了兩種方向，分別構(gòu)成了臨時(shí)建議失當(dāng)?shù)膬纱笄樾危阂皇浅绦蝈e(cuò)誤與實(shí)體錯(cuò)誤導(dǎo)致了危害結(jié)果。對于軟法理性下的公共治理，治理主體的錯(cuò)誤行為引發(fā)不利后果時(shí)，對受害人都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)救。而臨時(shí)建議違反法定程序或其本身錯(cuò)誤帶來了危害結(jié)果，如因程序存在瑕疵或在實(shí)體層面對衛(wèi)生規(guī)律認(rèn)識不足，導(dǎo)致臨時(shí)建議存在過輕的錯(cuò)誤判斷，致使締約國疾病防控不力；或臨時(shí)建議所規(guī)定的公共衛(wèi)生措施未考慮貿(mào)易、人權(quán)等價(jià)值而過于嚴(yán)格，對締約國經(jīng)濟(jì)造成了不良影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成了臨時(shí)建議的“失當(dāng)”。二是對正當(dāng)預(yù)期與信賴保護(hù)原則的違反。主要體現(xiàn)為治理主體通過之前的行為使其他主體形成了某種確信，而之后的行為又違背了此種確信，導(dǎo)致其他主體承受了不利后果。正當(dāng)預(yù)期與信賴保護(hù)原則的核心在于禁止反言，其來源于軟法救濟(jì)的自然正義理念。①莫于川：“論行政指導(dǎo)的立法約束”，《中國法學(xué)》，2004年第2期，第51頁。全球衛(wèi)生治理中臨時(shí)建議制度的現(xiàn)有實(shí)踐表明，針對締約國的臨時(shí)建議作出的同時(shí)，在同一份文件中還會(huì)包括世衛(wèi)組織在PHEIC的應(yīng)對中將采取的措施，對此種措施的說明可能會(huì)構(gòu)成締約國的正當(dāng)預(yù)期或信賴。如臨時(shí)建議文件中包含的內(nèi)容使締約國相信世衛(wèi)組織會(huì)開展一定行動(dòng)，但此種行動(dòng)并未采取或采取不力，即可能構(gòu)成對正當(dāng)預(yù)期與信賴保護(hù)的違反，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成臨時(shí)建議的“失當(dāng)”。值得注意的是，由于臨時(shí)建議并不具有強(qiáng)制約束力，僅具有事實(shí)上的說服力，締約國可以選擇不遵守該建議，而當(dāng)締約國決定不遵守該建議時(shí)，即使該國發(fā)生了危害后果，并不能認(rèn)定為臨時(shí)建議的“失當(dāng)”。

臨時(shí)建議出現(xiàn)失當(dāng)造成危害結(jié)果，即會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的補(bǔ)償與止損問題，軟法治理理論為臨時(shí)建議制度中的補(bǔ)救形式提供了傳統(tǒng)與革新兩方面的借鑒。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，軟法沒有直接的法律效果，不能引發(fā)司法訴訟，只能通過國家補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行補(bǔ)救。臨時(shí)建議同樣不產(chǎn)生直接的法律效果，因此，由世衛(wèi)組織進(jìn)行補(bǔ)償將是臨時(shí)建議失當(dāng)后的唯一補(bǔ)救方式。鑒于世衛(wèi)組織在全球范圍內(nèi)進(jìn)行衛(wèi)生治理時(shí)，與一國政府在其本國領(lǐng)土范圍內(nèi)進(jìn)行公共治理的權(quán)威性存在巨大差異，比照內(nèi)國法中國家賠償?shù)姆绞揭笫佬l(wèi)組織進(jìn)行補(bǔ)償，既不公正也不具有可行性。為此，可以考慮采用由世衛(wèi)組織向受到危害的受害國提供公共衛(wèi)生資源等人道主義援助方式，實(shí)現(xiàn)這一補(bǔ)救。革新的補(bǔ)救形式來自于日本軟法補(bǔ)救理論中的“處分性擴(kuò)大”解釋論，它將不具有直接法律效果的軟法規(guī)范行為納入司法救濟(jì)的框架之中，②閆爾寶：“司法解釋放棄定義具體行政行為的策略檢討”，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2012年第4期，第25頁。通過判決取消、變更、確認(rèn)無效等形式充實(shí)補(bǔ)救手段。依據(jù)此種方法，對于臨時(shí)建議失當(dāng)，可以通過增加確認(rèn)臨時(shí)建議失當(dāng)、敦促修改臨時(shí)建議、履行臨時(shí)建議文件所產(chǎn)生的正當(dāng)預(yù)期或信賴義務(wù)等方式進(jìn)行止損。綜合以上兩種考慮，針對臨時(shí)建議失當(dāng)，可根據(jù)不同的具體情況，采用不同的補(bǔ)救形式：對于未造成嚴(yán)重危害后果的程序錯(cuò)誤與實(shí)體錯(cuò)誤，通過確認(rèn)臨時(shí)建議失當(dāng)、敦促修改臨時(shí)建議等方式止損，避免部分國家將失當(dāng)?shù)呐R時(shí)建議作為采取過度額外衛(wèi)生措施的政治工具；對于造成嚴(yán)重危害后果的程序錯(cuò)誤與實(shí)體錯(cuò)誤，則通過向遭受危害結(jié)果的受害國提供公共衛(wèi)生資源等人道主義援助的方式進(jìn)行補(bǔ)救；對于違反正當(dāng)預(yù)期或信賴義務(wù)的情形，通過及時(shí)履行臨時(shí)建議文件所記載的行動(dòng)等方式進(jìn)行補(bǔ)救。

三、臨時(shí)建議制度的國際法治實(shí)現(xiàn)路徑之實(shí)然考量

全球衛(wèi)生治理下臨時(shí)建議制度的國際法治實(shí)現(xiàn)，不僅需要考慮法律層面，也要顧及其他因素介入導(dǎo)致的事實(shí)層面與法律層面的不相稱性的情形。現(xiàn)有全球衛(wèi)生治理實(shí)踐中，臨時(shí)建議制度的國際法治實(shí)現(xiàn)路徑之實(shí)然狀態(tài)，在多重因素的作用下，與應(yīng)然狀態(tài)既有契合，同時(shí)也存在偏差。

3.1 臨時(shí)建議科學(xué)性保障機(jī)制之實(shí)踐檢視

現(xiàn)行臨時(shí)建議制度建立在《條例》的框架之下，《條例》的規(guī)定構(gòu)成了臨時(shí)建議科學(xué)性保障機(jī)制的主要實(shí)踐依據(jù)，臨時(shí)建議科學(xué)性保障機(jī)制的實(shí)踐檢視由此在以下三個(gè)方面展開：

第一，現(xiàn)有科學(xué)性來源說明機(jī)制考評。對科學(xué)性來源的說明，主要分為實(shí)體與程序兩個(gè)角度。實(shí)體角度是說明臨時(shí)建議本身在科學(xué)上的可靠性，程序角度則是從作出臨時(shí)建議的程序性事項(xiàng)上說明該建議的中立性和專業(yè)性。從國際實(shí)踐看，目前實(shí)體角度的說明機(jī)制處于缺位狀態(tài)。《條例》只規(guī)定臨時(shí)建議的作出應(yīng)當(dāng)考慮科學(xué)原則、現(xiàn)有的科學(xué)證據(jù)與信息，但并未將實(shí)體角度的科學(xué)性來源之說明義務(wù)納入保障機(jī)制。實(shí)踐中臨時(shí)建議也僅以單純的建議形式作出，并不涉及對實(shí)體科學(xué)性的論證證明，實(shí)體科學(xué)性來源保障機(jī)制不足。而程序角度的說明機(jī)制相對完整，體現(xiàn)在臨時(shí)建議由世衛(wèi)組織總干事在咨詢突發(fā)事件委員會(huì)意見后發(fā)布，而突發(fā)事件委員會(huì)組成的程序合法，是保障臨時(shí)建議科學(xué)性的主要因素。突發(fā)事件委員會(huì)的組成成員來自世衛(wèi)組織下的專家咨詢團(tuán)和專家委員會(huì)，受《專家咨詢團(tuán)和專家委員會(huì)條例》的調(diào)整。該文件要求突發(fā)事件委員會(huì)的成員不得以國際專家身份請求或接受其他國際法主體的任命，以盡量避免其他因素對科學(xué)性的影響；對于可能與專家身份具有利益沖突的各種情況，突發(fā)事件委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行透露。臨時(shí)建議發(fā)布的國際實(shí)踐也基本遵循了這一規(guī)定，突發(fā)事件委員會(huì)的聲明中包含對此類程序性事項(xiàng)的說明，包括各委員和顧問對利益沖突透露義務(wù)的認(rèn)知，以及對其不具有利益沖突的調(diào)查情況。

第二，現(xiàn)有締約國建議吸納機(jī)制考評。在《條例》的框架之下，締約國建議的吸納機(jī)制比較完善。《條例》將吸納建議的締約國范圍限定于本國領(lǐng)土上發(fā)生相關(guān)衛(wèi)生事件的締約國，賦予相關(guān)締約國參與突發(fā)事件委員會(huì)會(huì)議，并向突發(fā)事件委員會(huì)陳述意見的權(quán)利，此種權(quán)利的行使不得影響突發(fā)事件委員會(huì)會(huì)議的按期召開。這種機(jī)制使得疾病防控的締約國本土化經(jīng)驗(yàn)得以被突發(fā)事件委員會(huì)吸收，為臨時(shí)建議制度在PHEIC全球治理中的科學(xué)性提供了有效的事實(shí)支撐，同時(shí)又兼顧時(shí)效性要求，限縮了陳述意見的締約國范圍，避免因?yàn)榫喖s國數(shù)量的龐大性和背景的復(fù)雜性影響突發(fā)事件委員會(huì)對臨時(shí)建議決策的效率。現(xiàn)有國際實(shí)踐也基本遵循了該機(jī)制的規(guī)定，例如針對2019年突發(fā)新冠疫情，世衛(wèi)組織總干事根據(jù)《條例》召集突發(fā)事件委員會(huì)成員召開突發(fā)事件委員會(huì)會(huì)議，邀請了中國國家衛(wèi)生健康委員會(huì)的代表參與會(huì)議，以報(bào)告疾病防控狀況和所采取公共措施情況的方式參與臨時(shí)建議發(fā)布的程序。

第三，現(xiàn)有建議對象范圍評估機(jī)制考評。《條例》中有關(guān)臨時(shí)建議制度的具體規(guī)定暗含了臨時(shí)建議對象的范圍評估機(jī)制，即臨時(shí)建議措施可針對遭遇PHEIC的締約國或其他締約國作出。該規(guī)定事實(shí)上將臨時(shí)建議的對象分為遭遇PHEIC的締約國和其他締約國兩種，兩者在對象范圍的特定性上有所差異，故世衛(wèi)組織發(fā)布臨時(shí)建議前需要先評估建議對象的范圍。實(shí)踐中，臨時(shí)建議針對的對象也是多元的，以世衛(wèi)組織就2019新型冠狀病毒肺炎疫情（COVID－19）中召集的突發(fā)事件委員會(huì)所作出的聲明為例，除第一次會(huì)議未將COVID－19疫情宣布為PHEIC而沒有發(fā)布臨時(shí)建議之外，第二次會(huì)議的聲明包含了對中國的臨時(shí)建議、對所有國家的臨時(shí)建議以及對國際社會(huì)的臨時(shí)建議；第三次及之后的會(huì)議聲明則主要是針對所有締約國的臨時(shí)建議。①“世衛(wèi)組織應(yīng)對COVID－19疫情時(shí)間線”，世衛(wèi)組織官網(wǎng)，2020年6月29日，https：／／www.who.int／zh／news／item／29－06－2020－covidtimeline，訪問時(shí)間：2021年5月8日。由此可見，盡管現(xiàn)有實(shí)踐并未嚴(yán)格按《條例》中有關(guān)對象范圍的劃分規(guī)定作出臨時(shí)建議，但具有針對性的建議對象范圍評估機(jī)制已經(jīng)落實(shí)于全球衛(wèi)生治理之中。

3.2 臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制之實(shí)踐檢視

《條例》中有關(guān)臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制基本上屬于空白，不論是臨時(shí)建議出現(xiàn)失當(dāng)后的補(bǔ)救啟動(dòng)條件，還是臨時(shí)建議失當(dāng)后的補(bǔ)救形式，《條例》都沒有涉及。在現(xiàn)有全球衛(wèi)生治理實(shí)踐中，臨時(shí)建議失當(dāng)造成的危害后果也不具有補(bǔ)償或止損的途徑。這種臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制的缺位，可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析：

第一，臨時(shí)建議的失當(dāng)難以認(rèn)定。臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救以其欠缺科學(xué)性造成危害后果為前提，此種危害后果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異。雖然程序錯(cuò)誤和對臨時(shí)建議的正當(dāng)預(yù)期或信賴的損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加清晰，但從世衛(wèi)組織應(yīng)對PHEIC的歷史來看，對《條例》中程序的違反，以及違背正當(dāng)預(yù)期與信賴保護(hù)原則的情況較少，而實(shí)體錯(cuò)誤所導(dǎo)致的危害結(jié)果認(rèn)定，相對來說則存在更大的需求。一方面危害結(jié)果認(rèn)定的時(shí)間和程度復(fù)雜，危害結(jié)果認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)難以確定；另一方面危害結(jié)果即使得以認(rèn)定，危害結(jié)果與世衛(wèi)組織實(shí)體錯(cuò)誤間的因果關(guān)系依舊是巨大難題。世衛(wèi)組織在應(yīng)對PHEIC中的協(xié)調(diào)能力受到締約國及時(shí)和準(zhǔn)確通報(bào)的極大影響，①韓永紅、梁佩豪：“突發(fā)公共衛(wèi)生事件中過度限制性措施的國際法規(guī)制”，《國際經(jīng)貿(mào)探索》，2020年第7期，第91頁。危害結(jié)果的產(chǎn)生可能由當(dāng)事國不配合世衛(wèi)組織的行動(dòng)，以及義務(wù)履行的不足所致，而非來自于世衛(wèi)組織作出錯(cuò)誤判斷導(dǎo)致的實(shí)體錯(cuò)誤。基于這兩方面的原因，臨時(shí)建議的失當(dāng)，不論在制度上，還是在實(shí)踐上都處于難以確定的窘境。

第二，臨時(shí)建議失當(dāng)?shù)母餮a(bǔ)救形式不可行。對臨時(shí)建議的補(bǔ)救，不論是傳統(tǒng)觀念下的人道主義援助，還是革新觀念下的司法救濟(jì)，在目前的全球衛(wèi)生治理實(shí)踐下都不具有可行性。世衛(wèi)組織的司法豁免排除了司法救濟(jì)手段。國際組織職能必要理論認(rèn)為，為了防止國家通過司法方式干涉國際組織行使職能，各國會(huì)給予國際組織司法豁免權(quán)。②謝海霞：“國際組織管轄豁免：從絕對豁免走向限制豁免”，《政法論叢》，2014年第5期，第25頁。世衛(wèi)組織是聯(lián)合國下屬的專門機(jī)構(gòu)，具有專門的衛(wèi)生領(lǐng)域的職能，這種職能排除了司法管轄。國際公約為世衛(wèi)組織的司法豁免提供了法律依據(jù)，根據(jù)《專門機(jī)構(gòu)特權(quán)和豁免權(quán)公約》的規(guī)定，世衛(wèi)組織除特定情況表示放棄豁免權(quán)外，它能夠豁免一切形式的法律訴訟。由此，針對臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救的司法救濟(jì)形式不具有存在的空間。此外，世衛(wèi)組織通過細(xì)節(jié)與具體化的建議規(guī)避了其他形式補(bǔ)救手段。從世衛(wèi)組織在歷次PHEIC中發(fā)布的臨時(shí)建議可以看出，臨時(shí)建議往往具有較為籠統(tǒng)、保守的特征，這種抽象的特征使危害結(jié)果更難歸因于臨時(shí)建議。而對于PHEIC防控中不可避免地需要細(xì)節(jié)化、具體化的措施建議，世衛(wèi)組織往往并不以臨時(shí)建議的形式作出，而是以專家報(bào)告出版物的形式出版。例如2020年6月5日世衛(wèi)組織發(fā)布的《關(guān)于在2019冠狀病毒病（COVID－19）疫情期間使用口罩的建議》，詳細(xì)地闡述了在COVID－19疫情期間使用口罩的注意事項(xiàng)，但它并不是臨時(shí)建議，而屬于專家報(bào)告出版物中的過渡性指導(dǎo)（Interim guidance）文件類別，是專家小組委員會(huì)會(huì)議的報(bào)告。對于專家小組委員會(huì)會(huì)議報(bào)告的結(jié)論與建議，按照《專家咨詢團(tuán)和專家委員會(huì)條例》的規(guī)定，世衛(wèi)組織并不承擔(dān)義務(wù)，這一規(guī)定排除了對細(xì)節(jié)、具體化建議的補(bǔ)救，使其他形式的補(bǔ)救手段也不具備正當(dāng)性。

四、困境溯源下臨時(shí)建議制度的國際法治實(shí)現(xiàn)路徑再思考

臨時(shí)建議制度的國際法治實(shí)現(xiàn)路徑在應(yīng)然與實(shí)然層面的不匹配，是法治治理理念與現(xiàn)有全球衛(wèi)生治理體制沖突的結(jié)果。為此，剖析臨時(shí)建議制度的國際法治困境的根本動(dòng)因，將其放置于全球治理的視野之中，以探索臨時(shí)建議制度國際法治實(shí)現(xiàn)路徑的遠(yuǎn)期規(guī)劃。

4.1 臨時(shí)建議制度的國際法治困境動(dòng)因之分析

臨時(shí)建議制度的國際法治困境之動(dòng)因，外在層面聚焦于科學(xué)性來源說明機(jī)制、失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制的制度設(shè)計(jì)缺陷之緣起，內(nèi)在層面則回歸到現(xiàn)有國際衛(wèi)生秩序下世衛(wèi)組織權(quán)威性被稀釋的現(xiàn)實(shí)狀況。

第一，臨時(shí)建議科學(xué)性來源說明機(jī)制與其載體文件性質(zhì)不匹配。在臨時(shí)建議科學(xué)性保障機(jī)制下的三個(gè)維度中，締約國建議吸納機(jī)制、建議對象范圍評估機(jī)制的應(yīng)然性與實(shí)然性貼合程度較高；但科學(xué)性來源說明機(jī)制方面，實(shí)體的科學(xué)性來源說明較為不足。從世衛(wèi)組織在PHEIC中發(fā)布的各種文件來看，對于實(shí)體的科學(xué)性來源說明主要集中于專家咨詢團(tuán)和專家委員會(huì)所發(fā)布的報(bào)告出版物之中，而臨時(shí)建議中卻往往并不包括該內(nèi)容。究其原因，專家報(bào)告出版物雖然也是對締約國進(jìn)行指導(dǎo)的文件，但在性質(zhì)上屬于研究報(bào)告的范疇。由文件性質(zhì)所決定，它對于實(shí)體科學(xué)性來源的論證比較充分。對比之下，臨時(shí)建議主要在突發(fā)事件委員會(huì)會(huì)議的聲明文件中作出，該聲明文件作為世衛(wèi)組織突發(fā)事件委員會(huì)的一種官方文件，不宜占用大量篇幅進(jìn)行科學(xué)性來源的論證。因此臨時(shí)建議科學(xué)性保障機(jī)制困境的外在動(dòng)因，實(shí)際上是臨時(shí)建議作出的載體文件的性質(zhì)與理想化的科學(xué)性來源說明機(jī)制之間有所沖突。

第二，臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制受世衛(wèi)組織的制度局限性掣肘。臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制的應(yīng)然性與實(shí)然性不相匹配，一方面歸因于臨時(shí)建議失當(dāng)情形的難以認(rèn)定，另一方面則是第三方介入的補(bǔ)救方式不具有采用的可行性。對于臨時(shí)建議失當(dāng)難以認(rèn)定的問題，主要源于通過規(guī)范性法律文件等書面形式確定一個(gè)需要世衛(wèi)組織承擔(dān)責(zé)任的危害后果之標(biāo)準(zhǔn)，在多元化的國際衛(wèi)生問題與復(fù)雜的國際政治環(huán)境下，都既不可行，也對世衛(wèi)組織不利。全球衛(wèi)生治理問題并非單純的科學(xué)問題，臨時(shí)建議的作出會(huì)影響到國際運(yùn)輸、國際貿(mào)易以及人權(quán)等方面。而世衛(wèi)組織在應(yīng)對疫情時(shí)，提出建議的主要來源依據(jù)是締約國的通報(bào)，出于對衛(wèi)生以外其他因素的考慮，締約國可能選擇不全面共享信息，①熊愛宗：“新冠肺炎疫情下世界衛(wèi)生組織面臨的挑戰(zhàn)及其應(yīng)對”，《國際經(jīng)濟(jì)評論》，2020年第6期，第170頁。由此導(dǎo)致世衛(wèi)組織非因自身原因出現(xiàn)誤判。而補(bǔ)救的可行性缺失，主要來自于世衛(wèi)組織作為聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)得以排除司法救濟(jì)，以及通過規(guī)范性文件排除義務(wù)以規(guī)避其他補(bǔ)救手段。這種對補(bǔ)救形式的排除和規(guī)避，實(shí)際上表明了世衛(wèi)組織在面對PHEIC時(shí)采取的一種以專業(yè)判斷為主導(dǎo)的處理模式，而單純依靠專業(yè)判斷作出的臨時(shí)建議不應(yīng)當(dāng)帶來義務(wù)，這也是《條例》排除其強(qiáng)制約束力的原因。除此之外，由于世衛(wèi)組織可利用的資源不足，②劉鐵娃：“世界衛(wèi)生組織在全球衛(wèi)生治理中的中心地位及其面臨的挑戰(zhàn)分析”，《太平洋學(xué)報(bào)》，2021年第2期，第25頁。故并未對其行為所導(dǎo)致的不利后果設(shè)立專項(xiàng)補(bǔ)救基金，各補(bǔ)救形式不具備經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)。

第三，臨時(shí)建議制度缺乏足夠的遵行基礎(chǔ)支撐。分析臨時(shí)建議科學(xué)性保障機(jī)制困境和失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制困境的動(dòng)因，可以看出臨時(shí)建議制度設(shè)置上的專業(yè)性與其作出主體的權(quán)威性之間發(fā)生了糾纏。世衛(wèi)組織不僅屬于專業(yè)性技術(shù)機(jī)構(gòu)，還屬于制定規(guī)范、提供政策支持的政府間國際組織。③湯蓓：“PHEIC機(jī)制與世界衛(wèi)生組織的角色演進(jìn)”，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》，2020年第3期，第45－48頁。臨時(shí)建議的作出既有以專業(yè)知識為主要依據(jù)的專業(yè)性質(zhì)，又包含了對國際貿(mào)易、國際交通的限制以及對人員的侵?jǐn)_等非純粹的衛(wèi)生專業(yè)知識因素，由此存在內(nèi)在的專業(yè)層面與治理層面的沖突，形成了國家間的集體行動(dòng)困境，導(dǎo)致了公共組織效率的缺失。從歷史的角度看，國際衛(wèi)生合作的發(fā)源，由擁有國際經(jīng)貿(mào)利益的工業(yè)化國家出于經(jīng)濟(jì)利益的考量而主導(dǎo)，大國政治主導(dǎo)與經(jīng)濟(jì)利益的平衡成為全球衛(wèi)生治理集體行動(dòng)的主要阻礙，④劉蔡寬：“應(yīng)對非傳統(tǒng)安全威脅國際合作的國際法審視與制度創(chuàng)新——以PHEIC為視角”，《政法論壇》，2020年第6期，第143頁。這種阻礙持續(xù)存在，甚至?xí)?dǎo)致部分大國對世衛(wèi)組織的操縱。⑤晉繼勇、鄭鑫：“美國與世界衛(wèi)生組織的互動(dòng)關(guān)系——一種歷史的分析”，《太平洋學(xué)報(bào)》，2021年第8期，第63－64頁。由此便產(chǎn)生了國家“自利性”對世衛(wèi)組織“公共性”的侵蝕，使得世衛(wèi)組織在從事技術(shù)工作時(shí)，過度的政治考量會(huì)損害其作為衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)制定者的權(quán)威性和可信度，⑥Charles Clift，“What’s the World Health Organization For？”Final Report from the Centre on Global Health Security Working Group on Health Governance，Chatham House Report，May 2014.導(dǎo)致部分國家授予世衛(wèi)組織權(quán)威性的意愿降低，組織本身的道義性也受到影響，臨時(shí)建議制度國際法治的“良好遵守”的首要和次要來源受到質(zhì)疑。此外，世衛(wèi)組織因其掌握的知識而樹立的專業(yè)權(quán)威僅僅是一種推定，在臨時(shí)建議發(fā)生謬誤時(shí)，該權(quán)威性可能會(huì)發(fā)生動(dòng)搖，進(jìn)而影響臨時(shí)建議制度的“良好遵守”。可見，臨時(shí)建議制度的國際法治困境，本質(zhì)上在于臨時(shí)建議制度的“良好遵守”僅作為一種隨時(shí)可能被打破的脆弱現(xiàn)實(shí)存在，既不能為“良法”提供理想的塑造環(huán)境，也不能保證各國的穩(wěn)定遵行。

4.2 臨時(shí)建議制度國際法治實(shí)現(xiàn)路徑遠(yuǎn)期論

為克服上述臨時(shí)建議制度的局限和不足，需要從臨時(shí)建議制度國際法治困境的根本動(dòng)因入手破局，正視現(xiàn)有全球衛(wèi)生治理體系之下臨時(shí)建議制度的“良法”要素難以達(dá)到理想化的應(yīng)然水平，聚焦長遠(yuǎn)期視野，推動(dòng)世衛(wèi)組織的權(quán)威性建設(shè)，加強(qiáng)“良好遵守”，營造臨時(shí)建議制度的“良法”供養(yǎng)氛圍，以國際合作推進(jìn)更加完備的臨時(shí)建議制度搭建。

第一，通過機(jī)構(gòu)改革，帶動(dòng)臨時(shí)建議科學(xué)性來源實(shí)體內(nèi)容說明機(jī)制的完善。在世衛(wèi)組織的機(jī)構(gòu)改革中，正視臨時(shí)建議制度的專業(yè)知識性和治理政策性混雜所帶來的世衛(wèi)組織權(quán)威不足問題，創(chuàng)設(shè)全新的首席科學(xué)家部門，由該部門專職負(fù)責(zé)收集PHEIC中作出臨時(shí)建議的實(shí)體科學(xué)性來源。在臨時(shí)建議科學(xué)性保障中，可以將世衛(wèi)組織中負(fù)責(zé)治理的行政事務(wù)部門與專業(yè)科學(xué)部門的職能進(jìn)行相對劃分，由總干事召集突發(fā)事件委員會(huì)并發(fā)布包含臨時(shí)建議的會(huì)議聲明，而由新設(shè)的首席科學(xué)家部門以附件或其他文件的形式，公開說明作出臨時(shí)建議的科學(xué)性來源實(shí)體部分內(nèi)容。

第二，提升締約國提供信息的動(dòng)力，推動(dòng)臨時(shí)建議失當(dāng)認(rèn)定機(jī)制的建立。世衛(wèi)組織做出臨時(shí)建議的依據(jù)中，重要的一項(xiàng)是締約國對疫情信息的提供。目前《條例》第六條規(guī)定了締約國向世衛(wèi)組織通報(bào)其本國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生的、依據(jù)決策文件可能構(gòu)成PHEIC的任何事件以及針對此類事件所采取各種衛(wèi)生措施情況的通報(bào)義務(wù)，但對于這一義務(wù)違反的后果，現(xiàn)行《條例》卻沒有作出明確的規(guī)定，使得這一義務(wù)淪為實(shí)質(zhì)上無約束力的規(guī)定。對此，以促進(jìn)《條例》修訂為契機(jī)，推動(dòng)各國對權(quán)力的讓渡，賦予世衛(wèi)組織對未及時(shí)履行通報(bào)義務(wù)的締約國采取措施的權(quán)力。雖然出于政治考量，這種措施不宜采取強(qiáng)制懲罰性手段，但世衛(wèi)組織可以通過以獲取國際資源等方式制約締約國不履行義務(wù)行為，提升這一義務(wù)的約束力，促使締約國更加積極地履行提供信息的義務(wù)，降低臨時(shí)建議失當(dāng)認(rèn)定中非世衛(wèi)組織因素帶來的干擾。

第三，完善合作與投入機(jī)制，夯實(shí)臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制的物質(zhì)支撐。臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救措施的缺失，源于目前世衛(wèi)組織權(quán)威性不穩(wěn)定、各補(bǔ)救手段都不具有可行性的窘境，因此可以通過促進(jìn)完善合作與投入機(jī)制，為臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救措施奠定政治與經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)。一方面，促進(jìn)啟動(dòng)全球性、區(qū)域性的衛(wèi)生治理合作談判，賦予世衛(wèi)組織更高的國家授權(quán)權(quán)威性，為臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救措施提供更高的正當(dāng)性來源；另一方面，針對世衛(wèi)組織融資困境導(dǎo)致補(bǔ)救資源的缺失、在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域限制了臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救措施實(shí)現(xiàn)等問題，通過重新商議嚴(yán)重限制世衛(wèi)組織項(xiàng)目預(yù)算的評定會(huì)費(fèi)“零增長原則”，以及整合其他全球衛(wèi)生治理行為體資金等方式，①蔡潔、俞順洪：“全球衛(wèi)生治理重塑中的世界衛(wèi)生組織”，《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2021年第1期，第60頁。改善世衛(wèi)組織的籌資機(jī)制，釋放資金空間，設(shè)立世衛(wèi)組織補(bǔ)救專項(xiàng)基金，為臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救措施的落實(shí)提供經(jīng)濟(jì)根基。

第四，推動(dòng)《條例》修訂，建立多元化的臨時(shí)建議失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制。在政治與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)皆具備的前提下，可以推動(dòng)《條例》的修訂，分別從世衛(wèi)組織外部與內(nèi)部兩個(gè)層面建立臨時(shí)建議失當(dāng)?shù)难a(bǔ)救機(jī)制，針對不同層面的問題采用不同的補(bǔ)救形式。外部層面的補(bǔ)救形式宜采用傳統(tǒng)理念，以世衛(wèi)組織向受到失當(dāng)臨時(shí)建議不利影響的締約國進(jìn)行人道主義援助為主要形式。補(bǔ)償?shù)姆绞桨ㄔ谄錂?quán)限內(nèi)為受到不利影響的締約國增加國際資源獲取的便利，以及使用補(bǔ)救專項(xiàng)基金等為締約國提供更多的公共產(chǎn)品。內(nèi)部層面的補(bǔ)救形式則采取革新理念，在司法機(jī)構(gòu)無法介入時(shí)，在世衛(wèi)組織的框架內(nèi)專設(shè)糾錯(cuò)部門，通過確認(rèn)臨時(shí)建議失當(dāng)，對失當(dāng)臨時(shí)建議進(jìn)行問責(zé)等方式實(shí)現(xiàn)對臨時(shí)建議失當(dāng)?shù)闹箵p。

五、結(jié) 語

臨時(shí)建議制度是全球衛(wèi)生治理體系之下的一種軟法規(guī)范，被納入國際法治的領(lǐng)域。臨時(shí)建議制度在國際法治維度中的“良好遵守”來源于國家授權(quán)、道義和專業(yè)賦予的權(quán)威性，而科學(xué)化的“良法”則需要克服人類對衛(wèi)生規(guī)律認(rèn)識的局限性，充分考慮國際交通、國際貿(mào)易以及人權(quán)等領(lǐng)域的價(jià)值，盡量排除政治化的影響。軟法理性視角下，臨時(shí)建議制度之應(yīng)然構(gòu)建可以適用軟法規(guī)范中所體現(xiàn)的公共治理理念，檢視現(xiàn)有全球衛(wèi)生治理實(shí)踐下的臨時(shí)建議制度之實(shí)然性與理論分析下的應(yīng)然性差異，針對臨時(shí)建議制度在科學(xué)性保障機(jī)制和失當(dāng)補(bǔ)救機(jī)制上不同程度的缺位和空白，以遠(yuǎn)期視野考量臨時(shí)建議制度的國際法治實(shí)現(xiàn)路徑。