未來獨董角色：吹哨人還是保護神？

熊錦秋

11月12日，廣州市中院對康美藥業證券集體訴訟案作出一審判決，賠償投資者損失24.59億元，其中5名獨立董事被判在10%或5%的范圍內承擔連帶賠償責任。獨立董事由此出現離職潮，筆者認為，對獨立董事制度應深刻反思。

根據判決書，江鎮平、李定安、張弘為兼職的獨董，不參與康美藥業日常經營管理，相對過失較小，酌情判令其在投資者損失的10%范圍承擔連帶賠償責任，郭崇慧、張平為兼職的獨董，過失相對較小，且僅在《2018年半年度報告》中簽字，酌情判令其在投資者損失的5%范圍承擔連帶賠償責任。5名獨董中，除江鎮平外，其余4人均為大學教授，每年獨董酬勞僅幾萬元或十幾萬元。應該說這個判決考慮到了獨董與其他執行董事的角色區別，獨董“不參與日常經營管理”，自然責任相對較小。

康美藥業判決結果引發連帶效應。據統計，僅11月12日-19日，就有18家上市公司披露獨董辭職公告，而去年同期共有11名獨董宣布辭職，應該說同比有較大增加，雖然說樣本時間還比較短，還不能充分說明問題，但隨著時間推移，本案的判決和執行對獨董應有相當強的震懾效應。

當然，本案判決獨董承擔連帶賠償責任比例是最高限額，具體承擔多少，還得看其他責任主體賠償多少。估計獨董未必按限額頂格承擔，獨董身家也未必有這么多，家產不足卻硬要讓其承擔上億元賠償、反而可能讓中小投資者的賠償懸空，這也偏離連帶責任本意。連帶責任就是要讓有賠償能力責任的主體多承擔具體賠償、讓債權人得到足額賠償。

2001年證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《意見》）對獨董的一個角色定位，應該是“中小股東利益守護神”，獨董要“認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”。為讓獨董發揮“守護神”作用，其中還規定上市公司應當保證獨董享有與其他董事同等的知情權，為獨董提供履行職責所必需的工作條件。

但理想很豐滿，現實卻很骨感。獨董制度在實際執行中卻出現較大偏差，讓其成為“咨詢顧問”或者“享受照顧”的美差閑差。

其中一個主要原因，就是獨董的提名權賦予給上市公司董事會、監事會、持股1%以上股東，且需經股東大會投票決定，等于基本由大股東決定，由此真正站在中小投資者立場的獨董并不多。大股東當然希望將獨董打造為不過多插手上市公司事務的“花瓶”，而相當多的獨董也很樂意配合演好這個角色、既清閑又有一定收入，不少獨董只管簽字，并不愿意花時間和精力去調研了解上市公司實際情況，每年只要參加幾次會議就行，甚至有些會議是無需到現場的電話會議。

監管部門對獨董角色的理想構思，與獨董選聘制度相互矛盾，讓獨董對自己的角色定位處于糾結之中，現實中運行的獨董制度有點不倫不類，對此有兩種不同的完善思路。

其一，繼續堅持貫徹獨董作為中小投資者“保護神”的理想構思。

若要讓獨董完成“維護公司整體利益和保護中小股東合法權益”等艱巨任務，或許就需要獨董全身心投入。《意見》規定“獨董原則上最多在5家上市公司兼任獨董”，另外《上市公司獨立董事履職指引》還規定“獨董每年為所任職上市公司有效工作的時間原則上不少于十五個工作日、獨董每年到上市公司的現場工作時間原則上不應少于十個工作日”等。這仍然是把獨董當成“閑職美差”的規定。

事實上，獨董不僅要與執行董事一道關注上市公司發展戰略、發展方向，身上還肩負制約大股東、制約執行董事等內部人的重任，其職責甚至比一般執行董事都繁多和重要，如果獨董只是偶爾到上市公司蜻蜓點水轉一圈、不隨時了解上市公司的發展現狀及問題，怎么對董事會議案進行有價值表決，又怎么監督制約上市公司其他董事？要不就只能是“瞎摻合”或者充當“花瓶”。

因此，建議對獨董在上市公司任職家數、任職時長作出更嚴格規定。同時，對履職盡責的職業獨董，要大幅提高薪酬待遇，最起碼與執行董事比肩、甚至可以超過。與此同時，若上市公司發生虛假陳述等違法違規行為，獨董未盡勤勉之責，也要與其他董事一樣擔責，甚至承擔100%的連帶清償責任。

筆者建議，應規定獨董只能在一家上市公司任職，而且必須是全職、要全日制坐班，獨董要么從高校等原單位離職、要么就別干。當然，與此同時對履職盡責的職業獨董，要大幅提高薪酬待遇，最起碼與執行董事比肩、甚至可以超過。若上市公司發生虛假陳述等違法違規，獨董未盡勤勉之責，也要與其它董事一樣擔責，甚至承擔100%的連帶清償責任。

獨董的提名選任，市場普遍建議賦權公正第三方，包括獨立董事協會（獨董公會）、投服中心等。目前全國性獨立董事協會尚未成立，有些省份雖然成立了獨立董事協會，但省級獨董協會可能缺乏權威性，由其提名選任獨立董事，或難得到市場公認。由投服中心提名委任獨董比較合適，此前證監會回復全國人大代表議案稱，投服中心作為上市公司股東，可根據有關規定向上市公司推薦獨董候選人，但須經股東大會選舉決定。

事實上，《證券法》在征集投票權方面，已賦予投保機構與持股1%以上股東等同樣的權利，證監會也認可投服中對獨立董事提名權。但如果投服中心只擁有提名權、之后仍需經過股東大會選舉通過，那么投服中心提名候選人或難通過，于事無補。建議《公司法》特別授權，由投保機構行使上市公司獨董的選聘權、薪酬決定權。

其二，順應現實讓獨董發揮適當作用。

不指望獨董發揮圣人一般作用，只求在上市公司治理架構之中安排發揮一定作用的角色，其職責當然偏向于維護中小投資者利益。

美國《薩班斯法案》規定，公司首席執行官和財務總監應在定期報告中聲明所有重大方面都公允地反映了公司的財務狀況和經營成果，聲明主體并不包括獨董。自1991年到2004年底，美國共有3239起聯邦證券集團訴訟，其中有1754起案件以和解結案，有研究者通過電話調查發現，只有四起案件的獨董自掏了腰包予以賠償。個中原因，包括美國獨董報酬相對較低，勤勉盡責義務低于內部董事，獨董可以合理信賴專家意見甚至管理層提供的信息、對民事索賠抗辯的成功概率很高，且和解賠償金和判決的民事賠償金都是董事責任險的承保范圍，由保險公司代賠。

有鑒于此，A股獨董的職能角色定位或可以順應現實，無需設置過高定位或期望，同時遵循權責對等原則，獨董的薪酬、工作時間、責任可以比執行董事相對低一些，除非發生明顯與內部人同流合污等情況，一般不承擔太重的民事賠償責任。但獨董的提名與選任、仍有必要賦權公正第三方。此時獨董可以適當發揮其專業技能，合理關注上市公司經營管理、關聯交易、資本運作等方面情況，發揮警示問題的吹哨人作用。A股要設置如此定位的獨立董事，最適合擔任且能發揮作用的，應該是那些珍惜自身名譽、對金錢并不十分在乎的成功人士，他們是理想的獨立董事候選對象，可以不為五斗米而折腰、不聽命于大股東，而擔任獨董能夠體現其社會價值和個人情操。