防范業務外包合同風險的幾點思考

黃順蓮

〔中國石化海南煉油化工有限公司 海南儋州 578101〕

規范的外包業務管理有利于企業優化人力資源，提升競爭力，而提高業務外包合同的簽訂與履行效率則是實現高質量業務外包管理的關鍵。本文結合實際，通過對業務外包合同全生命周期管理存在的主要問題進行分析，提出了企業防范業務外包合同法律風險的意見和建議，以幫助企業更好地組織業務外包。

1 業務外包合同簡述

業務外包合同是指企業為專注具有核心競爭力的業務，將內部非核心和非關鍵的業務交由外部的專業服務供應商完成，而與之簽訂的約定雙方權利與義務的協議。從此定義來看，有三個重點：一是該合同范圍是指外包業務為企業的非核心和非關鍵業務；二是承包方應是獲得了國家相關資質的合法企業，且該企業在此業務領域有良好的業績和優秀的專業人員；三是業務承攬是以簽訂業務外包合同的形式確定。

2 業務外包合同與其它服務類合同的區別

業務外包合同屬于服務類合同，與其它服務類合同有以下區別：一是業務外包合同約定的服務內容是指持續發生的業務，該合同履行期限有連續性且較長(一般1～10年以上)，新合同的起始時間與原合同終止時間相接。二是承包方需有成建制隊伍，并常年在發包方(企業)所轄區域專門從事此項業務，因此合同文本需包含對人力資源的相關要求。三是外包業務是連續、重復性工作，對承包商合同履行情況的日常考核條款是必備條款。

3 業務外包合同簽訂環節問題分析

3.1 業務外包合同文本不規范、不統一

業務外包通常在企業實行歸口管理制度，即由歸口管理部門對業務外包提總體管理要求，業務主管部門按要求組織業務外包，簽訂業務外包合同，專業管理部門進行經濟、技術審核。因不同外包業務主管部門不同，經常出現業務外包合同格式和文本多樣且不規范的問題，管理標準的不統一將造成管理效率低下。

3.2 合同要素不全或條款約定不嚴謹

業務外包雖然通過將非核心業務外包降低了企業生產成本，分散了經營風險，但卻增加了企業的管理難度，且不同的業務外包服務內容不同、對承包商的要求不同，合同文本細節內容必定不完全相同。如果合同文本起草人契約意識不強，提前未與歸口管理、專業管理人員和承包商進行充分交流討論，更未經企業法律部門審核，則可能出現合同要素不全、條款約定不嚴謹的問題，甚至出現關鍵條款缺失，為今后發生法律風險埋下隱患。

3.3 缺少授權文件

企業簽訂業務外包合同時只關注簽約人的授權，未要求承包商出具對外包項目現場管理經理的授權，若合同履行期間項目經理更換，或發生法律糾紛，則易造成因該名人員簽字不具法律效力，我方舉證不被法院認可的風險。

3.4 將業務外包合同和勞務派遣合同混淆

業務外包合同標的物是具體的工作任務或某些工作任務的集合，費用按照工作量來結算服務費、稅費等；而勞務派遣合同的標的物是人，費用按照具體人員來結算人員工資、社保及管理費等。具體合同簽訂時常出現業務外包合同中將具體人員工資明細作為費用支付依據的條款，存在被勞動仲裁機構認定為應該同工同酬的法律風險。

4 業務外包合同履行環節存在問題分析

4.1 出現“真勞務、假外包”

“真”業務外包，企業通過向承包商明確工作標準和管理要求以及對外包業務運行開展檢查、監督、評價、考核,強化承包商對該外包業務勞動過程、外包人員的管理。外包人員工作所需設備及條件原則上由承包方提供，也可通過業務外包合同明確由發放方有償提供。而“真勞務、假外包”業務，企業對外包業務勞動過程及人力資源實施直接管理，且人員所需設備及條件完全由發包方提供。

此類現象一方面源于部分國有企業為規范勞務派遣，將原生產和非重要性管理工作中的勞務工轉為外包人員，外包人員又與正式職工混崗使用；另一方面則因外包方在編制外包方案時業務切割不到位，又未履行法律審核程序，加上發包方“不放心”，與承包方管理關系未理順，導致崗位界線不清晰，發包方管理直達承包方底層。出現該問題，可能發生外包人員離職后，申請勞動仲裁，要求同工同酬的法律風險。

4.2 存在“以包代管”現象

承包商為本企業或所在集團改制企業，或與發包方有多年合作經驗，使得發包方出于對其的信任，出現“以包代管”的現象。即現場管理人員逐漸放松警惕，不正常履行日常監管責任，業務主管部門和專業管理部門對外包合同履行過程的專業監督檢查和考核未真正落實，存在“走過場”現象，使得合同考核條款虛設。絕大多數外包業務檢查和考核記錄中未發現“不合格”項，不能真實反映管理現狀，可能導致業務外包的失敗。

4.3 管理界線劃分不明確造成法律風險

合同雙方安全環保管理界線劃分不清晰或者實際管理行為有交叉，造成合同履行過程發生安全環保事故責任劃分無法明確，發生法律糾紛。

5 防范業務外包合同法律風險的幾點思考

完善的業務外包合同應包括以下內容：外包服務的范圍、術語界定、服務的最低標準；承包商人力資源、技術、設備的配備要求；支付標準與方式；激勵與懲罰、考核標準；承包方資料所有權及保密；是否允許與第三方合同、是否允許分包；安全環保責任承擔、對對方及第三方造成損害責任承擔；糾紛解決機制與法律適用；合同變更、終止、解除條件及不可抗力等。為防范風險，發包方在簽訂合同時應盡可能選擇已方標準文本，進入履行環節后加強監管。

5.1 制定業務外包合同標準文本

業務外包歸口部門應與法律部門協作，制定規范統一的業務外包合同標準文本，文本中的非共性內容，如具體服務范圍、服務標準、合同金額和人力資源、技術、設備的配備等制作成可編輯模式，但要確保合同要素完整。

5.2 合同文本條款應足夠完善

合同既是雙方意思的真實表達，也是約束對方以實現合同目的依據。因此，合同文本制定應涵蓋發包方所有管理要求，盡可能用最精練無歧義的語言描述，確保條款完備詳實，否則既不利于承包商履行責任，也不利于企業對承包商的監督考核，存在違約責任難以界定，發生法律糾紛的風險。

一是明確發包方和承包方的工作界面劃分。承包方應對承接的外包業務安全管理負總責，發包方對承包方的安全管理行使檢查監督權。為避免雙方在管理中因安全環保管理責任界線不清導致糾紛，必須在合同中明確合同雙方的工作界面，不得有交叉。

二是增加人力資源管理要求。發包方在業務外包合同執行中對承包方的人員不進行直接管理，更不能自行采取招聘、解聘、升職等激勵手段。為防止優秀人才流失，穩定業務外包隊伍，必須在合同中增加對承包方管理機構配置、對外包人員進行能力測試、上崗培訓以及人員流動率限制等要求，確保其人員能遵守發包方管理制度，服從發包方管理。

三是有完整的考核條款。考核條款可作為附件，逐條對應合同中的工作內容和管理要求制定，盡可能詳細并有明確扣罰措施。

5.3 與勞務派遣合同要有明顯區分

一是合同文本要有區別。業務外包合同文本中不能有明確的人員工資明細，要寫明合同標的是具體的工作內容；勞務派遣合同要求屬地化繳納社保，用工企業對派遣機構漏繳少繳社保有負連帶責任，業務外包合同對社保繳納地區無限制，用工企業不承擔社保責任。業務外包合同不得有無償為承包商提供工作場所和辦公條件的條款。

二是合同執行要符合業務外包管理模式。業務外包的承包方管理人員代表承包方對發包方匯報業務開展情況，管理普通員工，發包方不參與對承包方員工的直接管理，但應監督檢查合同履行情況。而勞務派遣的每名員工都接受發包方的直接管理，遵守發包方的各項規章制度。

5.4 要求承包商提供完整的授權文件和人員名單

發包方應要求承包商提供蓋章版的承攬該外包業務的全體人員名單，現場項目經理必須有法人授權文件。

5.5 嚴格合同履行過程監管

合同簽訂完成進入履行環節后，業務主管部門應將簽訂好的合同交歸口管理部門備案，并將合同執行要點書面告知業務所在單位。業務所在單位嚴格按照合同約定的業務管控要求對承包商日常工作進行監督檢查，并作好記錄。出現異常情況或檢查發現問題時，需要求承包商現場項目經理在記錄日志上簽字確認，重要重大問題應立即報告業務主管部門。業務主管部門應定期檢查業務所在單位的現場記錄并對記錄問題進行核實，重要重大問題需要求承包方提出整改措施，達到合同所列考核事項的予以考核。出現合同違約情形的，業務主管部門應立即上報業務外包歸口管理部門和公司法律部門。

5.6 認真組織合同期滿評價

合同履行完成辦理合同終結手續前，業務主管部門需組織專業管理部門、業務所在單位從承包商管控體系有效性、外包業務績效、外包業務風險防控效果、合同履行情況等方面進行合同期滿評價，評價結果報歸口管理部門備案。業務選商應與評價結果掛鉤，評價結果顯示承包商未能完成合同約定的服務內容、工作質量的，按合同約定扣除相應的外包費用。經核實有確鑿證據表明承包商存在重大違約行為的，按合同約定追究其違約責任。

6 結束語

業務外包合同作為規范雙方行為的法律工具，在履行期間易受周圍經濟環境、不可抗力、雙方企業履約能力變化的影響發生風險，企業應高度重視，才能與承包商優勢互補，最終實現業務外包管理目標。