私法的公平與公權的失衡
——學校體育傷害事故處理的法學詮釋

叢威孫超

（1.魯東大學體育學院 山東 煙臺 264025；2煙臺蓬萊經濟開發區中學 山東 煙臺 265607）

學校體育傷害事故處理的法理學分析是近幾年體育、教育和法學界研究的熱點之一。這些研究大多從私法視角對學校體育傷害事故的法律性質、責任認定與司法保護等進行了分析探討，這種基于具體事件適用部門法規的微觀研究是必要的，但不夠全面，存在局限性，其客觀表現就是當前相當數量的學校在學校體育工作方面存在因噎廢食的現象，暴露出學校體育制度的公權失衡問題。因此，從公法學角度討論公權力對學校體育的法律保障，通過公法變革合理分擔學校體育傷害事故的風險，完善學校體育配套監督制度不僅有助于科學合理地處理學校體育傷害事故，而且對保障學校體育工作健康有序地運行，亦有現實價值和長遠意義。

1、公權失衡的表現與危害

1.1、公權失衡的表現

公權的目的是保障社會公共利益的協調發展，以公共利益的最大化為歸依，任何損害該目的實現的行為和現象均可定性為公權失衡。公權失衡的表現各有不同，歸納起來有三類，分別是濫用公權、公權缺位和公權失位，后兩者因其具有間接性和隱蔽性而往往被忽視，學校體育即屬于這種情況。

公權失位，不能有效降低學校體育傷害事故的風險負擔。失位，就是失去位次，即無法可依的現象。人民法院在審理學校體育傷害事故此類案件中，多數采用了以過錯責任原則為主、以公平責任原則為補充的作法，即無論學校有無過錯，均需承擔一定的經濟損失。問題的癥結就在于此，由于學校沒有專門的經費用來支付學生傷害事故賠償，因而對于動輒上萬的賠償金，學校無力承擔，采取因噎廢食、縮水學校體育工作的做法亦屬無奈之舉，客觀上也損害了大多數學生的健康權。從法理上看，法院依據的是民事責任的歸責原則，屬于私法范疇。私法著眼于個人利益的理性最大化，而公權則立足于公共利益的最大化保障。私法是在意思自治條件下實現對公民權利的直接保護，而公權則通過強制性達成對公民權利的間接保護。青少年學生的健康權和受教育權，于個體而言，屬于基本人權，于國家社會而言，則屬于公共利益，學校體育具有健康權和教育權雙重屬性，應納入公權的保護范疇。中央曾明確指出，學校教育要樹立健康第一的指導思想，切實加強體育工作。因此，將學校體育納入公權的保護范疇是現實的需要，是發展的要求，也是法律的必然。

公權缺位，造成學校體育工作的監督不完善。公權缺位是指有法定的職權，但執行者不作為或少作為導致的公民合法權益的損害現象，即有法不依的現象。雖然很多學校因學校體育傷害事故而因噎廢食，縮水體育教學屬無奈之舉，但畢竟不是合理合法的做法，既然既不合理、又不合法，為何又在一定程度上普遍存在？說明我們的監督機制不完善，該監督的，沒有監督或監督不到位，存在公權缺位現象。其主觀因素是執掌公權者的素質，客觀因素則是制度原因。

制度是器人是水，人的行為要依靠制度來規范。執掌公權者與常人一樣是理性人，自然也具有人所共有的缺陷：自利傾向，因此需要一套制度來約束和監督以確保其合法合理和有效地行使公共權力。如果沒有制度的約束，自利傾向就會逐漸滋生并演變成行使公權中決定進退的標準，對那些沒有利益可言、可能給自身帶來麻煩，且不是上級強令必做的份內公務能推則推、能拖則拖、能躲則躲，以最小的付出獲得既定的利益，造就了一批只唯上不唯下的市儈化的公職人員。河南省2001年派出4萬官員下訪，以解決多年累積和不斷增加的群眾上訪問題。這些官員承認，基層干部的不作為是問題的關鍵。我們現行的制度設計中很少有執掌公權者因為消極性行政受到威懾性懲罰的措施，這為公權在有關領域內的不作為和少作為留有進退的空間。執掌公權者只要沒做不該做的事就沒事，雖不會受表彰但也不用擔心受懲罰。雖然相關的法規文件規定了教育行政主管部門和體育行政主管部門均負有對學校體育工作進行指導和監管的責任與義務，但出于部門利益的考慮和“潛規則”的影響，監管工作真正落到實處的是少之又少。即使迫于考核要求進行檢查，也往往是檢查前通知準備，檢查中走馬觀花，檢查后一切照舊。如果不能改變這樣的工作考核與監督機制，在制度上有所突破，公權缺位的現象便不可能得到遏制。

1.2、公權失衡的危害

公權失衡的表現形式雖然有所不同，但造成的后果是一樣的，即對全體學生的生命健康權造成了侵害。因為在學校體育工作中存在公權失位與缺位的現象，因此，盡管在我國相關的政策法規中都強調了學校體育的重要性，但學校體育工作“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”的尷尬境況多年來一直沒有得到有效的改善。

多年來，青少年學生中的肥胖率、近視率居高不下，爆發力、力量耐力素質及肺活量等指標亦不客觀，雖然有隔代過度保護教養與網絡電游靜態休閑等因素的影響，但學生每天的體育鍛煉不足、體育活動時間不能得到保證是其主要原因。國家三令五申要求保證學生每天有一小時體育活動的時間，但并未得到重視，擠占體育活動時間、取消體育課、不按大綱要求規范上課的現象屢見不鮮。究其原因，公權失位造成的體育教學縮水和公權缺位產生的監督不完善。

《教育部關于落實保證中小學生每天體育活動時間的意見》（教體藝（2005）10號）指出：2004年全國學生體質健康監測結果再次顯示，我國中小學生部分身體素質，特別是爆發力、力量、耐力素質及肺活量等指標持續下降，超重于肥胖學生的比例增加，學生視力不良檢出率繼續上升。出現這些問題的原因是多方面的，但學生每天的體育鍛煉不足、體育活動時間不能得到保證是其主要原因。《中華人民共和國體育法》規定：“對學生在校期間每天用于體育活動的時間給予保證”，《學校體育工作條例》要求中小學校要保證學生每天有一小時體育活動的時間。但長期以來，這些規定始終未能引起一些地方和學校的重視，學生每天一小時體育活動的要求一直得不到落實。《意見》從組織領導、制度保證、條件設施、督導檢查等六個方面提出了明確的要求和規定。國務委員陳至立同志對此《意見》作了重要批示：“此件很好，要狠抓落實并加強督查。”國家教育部體育衛生與藝術教育司司長楊貴仁認為，缺乏有力的制度保證是中小學生每天一小時體育活動落實不了的幾個原因之一，并強調指出，要加強督導檢查，嚴格管理制度。

2、公權失衡的對策

2.1、通過公法變革，合理分擔風險

體育無論是作為基本人權的重要內容，還是作為學校教育的有機組成部分，都屬于公共服務的范疇，而伴隨著公共服務日益成為現代政府的核心職能，擴大和完善公共服務范圍，調整和規范公共服務體系也成為公法的重要使命。變革公法，通過公權介入，合理分擔學校體育傷害事故的風險可以考慮以下措施：

一是通過強制保險的方式分擔風險。可以借鑒勞動保險的做法，要求所有學校為其學生投保。公辦教育機構投保資金的來源應由地方教育行政部門承擔，而不宜由學校負擔，更不能變相分攤到學生頭上。由于存在地區差，各學校經濟情況不盡相同，這樣做不但達不到預期效果，反倒容易制造矛盾，產生負面影響；

二是通過財政專款的方式分擔風險。從教育經費中劃撥出專項基金，專款專用。專款的設立和使用是公法私法化的表征，即當公權保護下的公共事業因觸及和侵犯公民個體合法權益而受到阻礙時，公共機關對被侵犯個體給予一定的補償援助，是社會公平、穩定的保證；

三是通過司法保護的方式分擔風險。處理學校體育傷害事故采用公平原則的做法，不僅傷害了作為公共事業主體的學校，也間接讓體育老師背上了包袱，產生不敢教、不愿教的心理負擔。研究學校體育傷害事故的法律性質，正確適用歸責原則，防止無過錯責任的產生，將有效防范和減少縮水體育教學現象的發生。

2.2、完善學校體育配套監督機制

產生公法缺位的主要原因就是監督機制的不完善，是管理制度有缺陷。現行的學校體育監督制度存在著重內輕外、重上輕下的問題，即重內部監查，輕外部監督；重自上而下的監察，輕自下而上的監督。真正能接觸到學校體育工作實際的是廣大第一線的教師和學生，學生由于年齡、認知等因素的制約，對體育權這種“軟性人權”往往缺乏爭取的意識，存在集體無意識現象；教師監督則由于擔心這種揭“家丑”的做法會侵害自身利益而顧慮重重，這也正是系統內監督的弊端所在。因此完善學校體育配套監督機制需要解決三個問題：一是理順自下而上的監督通路，切實發揮基層教師的監督作用。同時要貫徹落實《教師法》的有關規定，保護好教師的合法權益，避免因此而招致不公正待遇；二是建立相對獨立的監督體系，增加公共監督的橫向鏈條，避免因縱向的行政隸屬關系帶來利益沖突；三是加大對消極行政的處罰力度，通過制度的約束來促進執掌公權者整體素質的提高。

3、結束語

學校體育傷害事故的處理不是單純的民事責任的歸責與賠償問題，而是涉及私法對個體權利的補償保護與公權對公共利益的協調保障兩大法學領域的沖突與融合。學校體育傷害事故也不是單純的民事侵權事件，而是關系青少年健康成長，關系國家社會長遠發展的復雜社會問題。面對復雜的社會問題，需要運用多種手段綜合施治，由立法機關、行政機關和司法機關分別運用立法、行政和司法手段協同解決某一現實問題，這也是現代國家綜合治理的一個特色。將學校體育納入公權保護范疇、引入公權保護機制、加強完善監督體系多管齊下，才能妥善處理好學校體育傷害事故，保障學校體育工作健康有序發展。

黨的十六大把提高全民族的健康素質作為全面建設小康社會的奮斗目標之一，青少年的健康素質是全民族健康素質的基礎。學生體質健康問題已引起社會的高度關注，遏制中小學生體能素質持續下降，提高中小學生體質健康水平，通過法制建設保障學校體育健康持續發展是當前學校體育教育改革的一項重要而緊迫的任務，應引起高度重視。